Il Consenso, in Trattato di Biodiritto, diretto da S. Rodotà e P. Zatti ...

III, 8
Dalla bioetica al biodiritto
over the development and expression over one’s intellect, interest, tastes,
and personalità ») questa garanzia assume una forte capacità espansiva che
la porta a tutelare il singolo contro ogni forma di regolamentazione dell’identità
personale i cui fondamenti sono rintracciabili nel corpo.
L’idea che le garanzie costituzionali possano formare una penumbra in
cui spetti alla Corte scandagliare per individuare e dare corpo ad un diritto
fondamentale come la privacy ripropone però gran parte delle questioni
fondamentali che hanno accompagnato questo dibattito sulla constitutional
privacy (o privacy of autonomy). In particolare torna alla ribalta la selezione
delle espressioni della libertà individuale che possono candidarsi ad
essere inserite in quel « rational continuum which, broadly speaking, includes
a freedom from all substantial arbitrary impositions and purposeless
restraints » costituito appunto dalla privacy 42 .
A questo interrogativo ancora oggi la giurisprudenza costituzionale
americana non ha offerto una risposta chiara 43 . La Corte, in realtà, in questi
anni — a dispetto di certe ricostruzioni che vogliono accreditare l’estremo
individualismo del modello americano in contrapposizione a quello europeo
— ha cercato di limitare la sfera della garanzia, seguendo due percorsi.
Insieme ad uno screening estremamente rigoroso della conformità del
preteso diritto alla storia ed alla tradizione del paese, tale da poterlo
considerare « implicit in the concept of ordered liberty that neither liberty
nor justice would exist if it were sacrificed » soltanto se assolutamente
conforme ai valori della collettività in quanto già storicamente riconosciuto
e protetto in passato — ha utilizzato la tecnica di intervenire a livello
definitorio sul grado di generalità con cui viene ricostruita la pretesa,
rendendo i precedenti molto spesso inutilizzabili.
Nella prima direzione ovviamente la limitazione della libertà agli
interessi « tradizionalmente protetti » e la totale « storicizzazione » che ne
risultava — di cui è emblematico il recente caso Lawrence 44 — non poteva
42
Anche se la soluzione non è certo lontana dalla definizione della Corte nel caso Casey « the
right to define one’s own concept of existence, of meaning, of the universe, and of the mystery of human
life. Beliefs about these matters could not define the attributes of personhood were they formed under
compulsion of the State »: Planned Parenthood v. Casey, cit., 2805.
43
È questa l’opinione di POST, Foreword: Fasshioning the legal Constitution: culture, courts, and
the law, inHarvard Law Review, 2003, 117, 3.
44
Con un significativo overruling la Corte ha riconosciuto proprio sulla base dell’evoluzione della
sensibilità contemporanea che l’attività sessuale (svolta fra adulti dello stesso sesso consenzienti in
privato) rientri in un’area di « autonomy of self that includes freedom of thought, belief, expression, and
certain intimate conduct » che garantisce una forma di « liberty of the person both in its spatial and more
transcendent dimensions », e che la legislazione statuale che ne condizioni il significato ed i limiti sia
contraria alla « dignity ».
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