TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 1° ottobre 2012, n. 4005 - Ediltecnico

T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 1° ottobre 2012, n. 4005
Edilizia e urbanistica - Titolo edilizio - Opere precarie - Canne fumarie di notevoli dimensioni in
palese evidenza rispetto alla costruzione principale - Necessita permesso di costruire.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Ottava)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1569 del 2010, proposto da:
Gusto Reale Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Luigi Adinolfi, con domicilio eletto presso Luigi
Adinolfi in Napoli, via Po,1-P.Parva Domus-c/o Sorgente;
contro
Comune di Caserta, in persona del Sindaco p.t.;
nei confronti di
Tilda Cangiano;
sul ricorso numero di registro generale 2841 del 2010, proposto da:
Tilda Cangiano, rappresentata e difesa dall'avv. Milena Curto, con domicilio eletto presso Milena
Curto in Napoli, Vico Tre Re A Toledo n. 60;
contro
Comune di Caserta in persona del Sindaco p.t.;
e con l'intervento di
ad opponendum:
Gusto Reale Srl, rappresentata e difesa dall'avv. Luigi Adinolfi, con domicilio eletto presso Luigi
Adinolfi in Napoli, via Po,1-P.Parva Domus-c/o Sorgente;
per l'annullamento
quanto al ricorso n. 1569 del 2010:
edilizia annullamento ordinanza n. 2 del 11/02/2010 di demolizione di due canne fumarie presso
l’immobile sito alla via Maielli n.12.
quanto al ricorso n. 2841 del 2010:
ord. n. 2 dell'11/02/2010 avente ad oggetto la rimozione di n. 2 canne fumarie presso l'immobile sito
alla via Maielli n. 12.
Visti i ricorsi e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 luglio 2012 il dott. Renata Emma Ianigro e uditi per le
parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso iscritto al n.1569/2010, la Gusto Reale s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t.,
premesso di aver preso in locazione in data 15.03.2007 un locale commerciale sito in Caserta alla
via Maielli n. 12 già da tempo adibito ad attività di ristorazione-pizzeria, come da autorizzazione
sanitaria n.1505 del 15.04.2003, che il predetto locale all’epoca era già dotato di canna fumaria, che

l’attività di ristorazione non era mai iniziata a causa di lavori condominiali di natura strutturale di
tutto il condominio, che tramite la proprietaria dell’immobile in data 17.12.2009 veniva a
conoscenza dell’ordinanza n.69/2009 emessa dal Comune per l’installazione abusiva di una canna
fumaria, che con raccomandata del 18.01.2010 affermava la sua estraneità alla realizzazione della
canna fumaria poiché preesistente alla stipula del contratto di locazione, nonché la sua intenzione di
risolvere il contratto per grave inadempimento della proprietaria.
Ciò premesso impugnava l’ordinanza n. 2 del 2010 con cui il Comune le ingiungeva, unitamente
alla proprietaria, la rimozione dell’abuso deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi di diritto:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art.31 comma 2 del d.p.r. n. 380/2001, violazione e falsa
applicazione dell’art. 3 della legge n. 689/1981;
Il comma in epigrafe colpisce solo ed esclusivamente l’autore materiale dell’abuso, unitamente al
proprietario.
Nel caso di specie è pacifico che la canna fumaria preesisteva al contratto di locazione del
15.03.2007 e pertanto i locatari non sono stati gli autori della violazione edilizia.
In tal senso depone la circostanza assorbente che già in precedenza il locale era destinato ad attività
di somministrazione di alimenti e bevande come da autorizzazione sanitaria n.1505 del 15.04.2003
rilasciata su parere favorevole dell’Asl del 27.02.2003, e come da a.t.p. del 10.06.2008 svolta in
sede civile e relativi allegati fotografici.
La società ricorrente non è l’autore dell’abuso e il Comune ha errato nell’ingiungere ad essa
l’abbattimento di un manufatto realizzato da terzi.
2) Eccesso di potere per difetto di istruttoria, violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e segg.
legge n. 241/1990;
Il Comune di Caserta, nell’emettere il provvedimento, è incorso in difetto di istruttoria, perché ha
totalmente ignorato le argomentazioni di cui alla racc. a.r. inviata dal ricorrente il 18.01.2010 e
ricevuta il 21.01.2010.
Concludeva quindi per l’accoglimento del ricorso con vittoria di spese processuali.
Il Comune non si costituiva per resistere al ricorso.
Alla pubblica udienza di discussione del 10.07.2012 il ricorso veniva introitato per la decisione.
Con ricorso iscritto al n. 2841/2010, Cangiano Tilda, quale usufruttuaria dell’unità immobiliare al
piano terra in Caserta alla via Maiella 10-12, impugnava, chiedendone l’annullamento, l’ordinanza
n. 2 dell’11.02.2010 con cui il Comune di Caserta le ordinava la rimozione di due canne fumarie,
già oggetto di ordinanza di sospensione.
A sostegno del ricorso deduceva i seguenti motivi di diritto:
1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 7 della legge n. 241/1990, violazione del giusto
procedimento, eccesso di potere per difetto di istruttoria dei presupposti e insufficienza di
motivazione;
La prodromica ordinanza di sospensione dei lavori aveva ingenerato nella ricorrente il ragionevole
convincimento che il provvedimento in parola facesse riferimento a due canne fumarie di recente
installazione ancora in corso d’opera in ragione dei lavori di ristrutturazione che la conduttrice
aveva intrapreso. Avendo la Gusto Reale asserito la sua estraneità alla realizzazione delle canne
fumarie in oggetto, la ricorrente ha constatato l’esistenza di una canna fumaria realizzata da tempo
immemorabile posto che i locali in oggetto sin dal 1986 sono sempre stati destinati ad attività di
ristorazione e pizzeria.
La pertinenza in questione è certamente preesistente al 1986, ed è da collocarsi in data anteriore al
1967 in virtù sia delle dichiarazioni rese in atto pubblico dal dante causa, sia delle informazioni in
tal senso assunte.
L’errore del Comune non ha consentito alla ricorrente di far valere le proprie argomentazioni e di
partecipare utilmente al procedimento ai sensi degli artt. 7 e 8 della legge n. 241/1990.
L’attività amministrativa risulta viziata per l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento
che ha condotto all’emissione dell’ordinanza di demolizione impugnata.

2) Violazione di legge, violazione e falsa applicazione del d.p.r. n. 380/2001, eccesso di potere per
difetto di istruttoria, e insufficienza della motivazione;
La canna fumaria è preesistente all’anno 1986 poiché quando la ricorrente ne acquistò il diritto
domenicale, i locali commerciali erano già destinati a servizio di ristorazione.
Del resto la stessa vetustà dei materiali e la conformazione della canna ne evidenziano
inconfutabilmente l’obsolescenza.
Per giurisprudenza consolidata la repressione dell’abuso disposta a distanza di tempo ragguardevole
dalla sua presunta commissione, richiede una puntuale motivazione sull’interesse pubblico al
ripristino dei luoghi, posto che il protrarsi dell’inerzia dell’amministrazione ha ingenerato un
affidamento nel privato, potendo nella specie la ricorrente usufruire anche di eventuali sanatorie
medio tempore intervenute.
Inoltre trattandosi di un intervento di natura pertinenziale non è necessario il permesso di costruire
ma è sufficiente una denuncia di inizio attività, per cui la canna fumaria non può essere ricondotta al
regime di cui all’art. 10 d.p.r. n. 380/2001.
3) Violazione del principio di ragionevolezza, eccesso di potere, sviamento di potere nella forma
sintomatica dell’ingiustizia grave e manifesta, errato bilanciamento degli interessi pubblici
coinvolti.
Il provvedimento impugnato non ha specificato il carattere abusivo dell’opera né il suo contrasto
con la normativa urbanistica.
In realtà la canna fumaria non ha prodotto alcuna alterazione nello stato del territorio, risultando
installata all’interno del cortile condominale conformandosi ad analoghi interventi ivi realizzati
oltre all’ambiente circostante.
Concludeva pertanto per l’accoglimento del ricorso con vittoria di spese, diritti ed onorari di
giudizio.
Con atto depositato l’8.02.2012 interveniva ad opponendum la Gusto Reale s.r.l., conduttrice in
locazione del locale commerciale interessato dalle canne fumarie oggetto di demolizione, e previa
richiesta di riunione dei ricorsi, eccepiva l’inammissibilità del ricorso della Cangiano non avendo
quest’ultima chiarito la sua qualità rispetto all’immobile deducendo di essere usufruttuaria e
depositando un atto di compravendita, nonché per la omessa notifica del ricorso ad essa
interveniente quale controinteressato. Deduceva nel merito l’infondatezza del ricorso di cui
chiedeva il rigetto, con ogni conseguenza in ordine alle spese di giudizio.
Con ordinanza n.336/2012 veniva respinta la domanda di sospensione cautelare del provvedimento
impugnato.
Alla pubblica udienza di discussione del 10.07.2012 il ricorso veniva discusso per la decisione.
2.Preliminarmente va disposta, ai sensi dell’art. 70 c.p.a., la riunione del ricorso iscritto al n.
2842/2010 ad istanza di Cangiano Tilda con quello previamente instaurato iscritto al n.1569/2010
su gravame di Gusto reale s.r.l., per motivi di connessione oggettiva e soggettiva trattandosi di
impugnazioni proposte avverso il medesimo provvedimento adottato dal Comune di Caserta avente
come destinatari gli stessi ricorrenti dei predetti giudizi.
2.1 In primo luogo va escluso il rilievo delle censure di natura formale attinenti alla violazione
dell’art. 7 della legge n. 241/1990, al difetto di motivazione sull’interesse pubblico attuale e
all’assunta omessa comparazione degli interessi coinvolti.
Al riguardo va rimarcato che, per orientamento costante di questo Collegio, l’ordine di demolizione
non deve essere necessariamente preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento,
trattandosi di atto dovuto e rigorosamente vincolato, con riferimento al quale non sono richiesti
apporti partecipativi del destinatario ed il cui presupposto è costituto unicamente dalla constatata
esecuzione dell'opera in totale difformità o in assenza del titolo abilitativo.
Né, per lo stesso motivo, si richiede una specifica motivazione che dia conto della valutazione delle
ragioni di interesse pubblico alla demolizione o della comparazione di quest'ultimo con gli interessi
privati coinvolti e sacrificati, senza che sussista alcuna violazione dell'art. 3, l. n. 241 del 1990, dato
che, ricorrendo i predetti requisiti, il provvedimento deve intendersi sufficientemente motivato con

l'affermazione dell'accertata abusività dell'opera, essendo in re ipsa l'interesse pubblico concreto ed
attuale alla sua rimozione( cfr, ex plurimis, Consiglio Stato , sez. IV, 31 agosto 2010 , n. 3955).
Anche qualora intercorra un lungo periodo di tempo tra la realizzazione dell'opera abusiva ed il
provvedimento sanzionatorio, tale circostanza non rileva ai fini della legittimità di quest'ultimo, sia
in rapporto al preteso affidamento circa la legittimità dell'opera, che il protrarsi del comportamento
inerte del comune avrebbe ingenerato nel responsabile dell'abuso edilizio, sia in relazione ad un
presunto ulteriore obbligo, per l'amministrazione procedente, di motivare specificamente il
provvedimento in ordine alla sussistenza dell'interesse pubblico attuale a far demolire il manufatto,
poiché la lunga durata nel tempo dell'opera priva del necessario titolo edilizio ne rafforza il carattere
abusivo (trattandosi di illecito permanente), il che preserva il potere-dovere dell'amministrazione di
intervenire nell'esercizio dei suoi poteri sanzionatori, tanto più che il provvedimento demolitorio
non richiede una congrua motivazione in ordine all'attualità dell'interesse pubblico alla rimozione
dell'abuso, che è in re ipsa.
2.3 Del tutto inconferente si appalesa l’assunto fatto proprio dalla difesa della Cangiano che, in
ragione della realizzazione in data anteriore al 1967 del fabbricato su cui insistono le canne fumarie
oggetto di rimozione, vorrebbe dimostrare la superfluità della eventuale concessione edilizia.
Tale prospettazione è innanzitutto riferita alla preesistenza di una canna fumaria mentre quelle
oggetto di contestazione sono due.
Inoltre la opposta anteriorità al 1967 non è idonea a comprovare la dedotta legittimità delle opere in
contestazione in quanto l’obbligo del rilascio della licenza edilizia è stato introdotto per il centro
urbano dalla legge n. 1150 del 1942, e con la legge n.765/1967 è stato esteso a tutto il territorio
comunale. Nella specie è evidente dagli atti di causa che il fabbricato in questione ricade
nell’ambito del centro urbano di Caserta, sicchè alcun rilievo può attribuirsi al dedotto discrimine
temporale.
3. Del pari va esclusa la dedotta natura pertinenziale dell’intervento oggetto di contestazione
opposta dalla Cangiano a sostegno dell’illegittimità della impugnata ordinanza.
Contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente, infatti, l’intervento in esame, ad avviso del
Collegio, è riconducibile ai lavori di ristrutturazione edilizia di cui all'articolo 3, comma 1°, lettera
d), del D.P.R. n. 380/01, realizzati tramite inserimento di nuovi elementi ed impianti, ed è quindi
subordinata al regime del permesso di costruire, ai sensi dell'articolo 10, comma primo, lettera c),
dello stesso D.P.R. laddove comporti, come nel caso di specie, una modifica del prospetto del
fabbricato cui inerisce, come del resto chiaramente evincibile dalle riproduzioni fotografiche in atti.
Peraltro la necessità del previo rilascio del permesso di costruire può configurarsi anche in presenza
di opere che attuino una trasformazione del tessuto urbanistico ed edilizio, anche se esse non
consistano in opere murarie, essendo realizzate in metallo, in laminati di plastica, in legno od altro
materiale, in presenza di trasformazioni preordinate a soddisfare esigenze non precarie del
costruttore.
3.1 Nel caso delle canne fumarie, la giurisprudenza ha altresì ravvisato la necessità del previo
rilascio del permesso di costruire qualora esse non presentino piccole dimensioni, siano di palese
evidenza rispetto alla costruzione e alla sagoma dell’immobile, e non possano considerarsi un
elemento meramente accessorio ovvero di ridotta e aggiuntiva destinazione pertinenziale, come tale
assorbito o occultato dalla preesistente struttura dell'immobile. ( cfr Ta.r. Veneto Tar Lazio n. 4246
18 maggio 2001).
Nella specie, come risulta evidente dalle riproduzioni fotografiche in atti, le due canne fumarie
installate sull’edificio in esame per le dimensioni, l’altezza, la relativa conformazione, e la
destinazione alla espulsione dei fumi di un esercizio di ristorazione dotato di un forno, incidono sul
prospetto e la sagoma della costruzione su cui sono installate. Esse infatti si presentano, nello spazio
interessante la sua apposizione ed elevazione in altezza, come un visibile prolungamento
completativo degli elementi costituenti una delle facciate interne dell’edificio esistente.

Le canne fumarie in oggetto non possono perciò considerarsi, come sostiene la ricorrente, un
elemento meramente accessorio ovvero di ridotta e aggiuntiva destinazione pertinenziale, come tale
assorbito o occultato dalla preesistente struttura dell’immobile.
4. Va ora esaminata la posizione della Gusto Reale s.r.l. che afferma la sua estraneità all’abuso in
qualità di conduttrice dei locali già da tempo utilizzati quali esercizio di ristorazione al pubblico cui
le canne fumarie sono strumentali.
Al riguardo è bene chiarire che in materia di demolizione, ad avviso del Collegio, la figura del
responsabile dell’abuso non si identifica solo in colui che ha materialmente eseguito l’opera ritenuta
abusiva, ma si riferisce, necessariamente, anche a colui che di quell’opera ha la materiale
disponibilità e pertanto, quale detentore, è in grado di provvedere alla demolizione restaurando così
l’ordine violato. L’ordine di demolizione, infatti, non presuppone l’accertamento dell’elemento
soggettivo integrante responsabilità a carico del suo destinatario, non è un provvedimento diretto a
sanzionare un comportamento illegittimo da parte del trasgressore, ma è un atto di tipo
ripristinatorio avendo esso la funzione di eliminare le conseguenze della violazione edilizia,
attraverso la riduzione in pristino dello stato dei luoghi che consegue alla rimozione delle opere
abusive. Per tale ragione l’ordine di demolizione deve essere rivolto a colui che abbia la
disponibilità materiale dell’opera abusiva, indipendentemente dal fatto che l’abbia concretamente
realizzata, cosa che potrebbe rilevare sotto il profilo della responsabilità penale, ma non per la
legittimità dell’ordine di demolizione. Si è difatti affermato, con riguardo all’analoga posizione
dell’utilizzatore di un bene abusivo realizzato su area demaniale che: “i provvedimenti repressivi di
illeciti edilizi possono essere indirizzati anche a persone diverse da quelle che hanno materialmente
realizzato l’abuso, ma è anche vero che, ai fini della legittimità delle relative ingiunzioni, è sempre
necessaria la sussistenza di una relazione giuridica o materiale del destinatario con il bene” (cfr
C.d.S. sez. IV 16.07.2007 n. 4008).
In ogni caso, il presupposto del provvedimento amministrativo è la realizzazione di un’opera in
assenza di permesso di costruire, la cui eliminazione è necessaria per ripristinare il corretto assetto
del territorio, sicché l’ordine di demolizione legittimamente è rivolto, ad avviso del Collegio, a
colui che al momento della sua irrogazione aveva l’attuale disponibilità del bene abusivo e ciò
indipendentemente dal fatto di averlo realizzato.
In conclusione per le ragioni esposte entrambi i ricorsi vanno respinti, e, quanto alle spese
processuali, sussistono giusti motivi per disporne la integrale compensazione tra le parti del
giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente
pronunciando sui ricorsi in epigrafe indicati e qui riuniti, li respinge.
Spese compensate per entrambi i giudizi.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.