Controversie in materia di intermediazione ... - Paolo Baffi Centre

Controversie in materia di
intermediazione finanziaria e
tutela dell’investitore
La nuova disciplina dell’arbitrato e della
conciliazione
a cura di Marco Ventoruzzo

Giorgio De Nova
“La clausola compromissoria di cui all’art. 6 D.lg 8 ottobre 2007 n. 179”.
1. Premessa. – Per affrontare il tema della clausola compromissoria “inserita nei
contratti stipulati con gli investitori, relativi ai servizi e attività di investimenti, compresi
quelli accessori, nonché i contratti di gestione collettiva di risparmio” di cui all’art. 6 del
Decreto legislativo n. 179 del 2007 è necessario ricostruire in sintesi di quale arbitrato
stiamo parlando.
Stiamo parlando:
a) di un arbitrato amministrato dalla “Camera di Conciliazione e di Arbitrato
presso la Consob” (art. 2.1);
b) di un arbitrato che ha ad oggetto le controversie tra investitori (diversi dai clienti
professionali, identificati questi ultimi ex art. 6.2 quinquies e 6.2 sexies TUF dalla
Consob, con deliberazione 29 ottobre 2007, n. 16190), e cioè i cosiddetti “clienti al
dettaglio” di cui parla l’art. 37 del regolamento 16190 del 2007, investitori che
possono essere sia persone fisiche, sia persone giuridiche che non superino
determinati parametri economici, e intermediari, come definiti dall’art. 1.2, e
cioè: “i soggetti abilitati alla prestazione di servizi e attività di investimento di cui
all’art. 1, comma 1, lettera r), del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 e successive
modificazioni” () ;
c) di un arbitrato relativo appunto a controversie concernenti la “prestazione di
servizi e attività di investimento” come definiti dall’art. 1.5 TUF e così: “a)
negoziazione per conto proprio; b)esecuzione di ordini per conto dei clienti; c)
sottoscrizione e/o collocamento con assunzione a fermo ovvero con assunzione
di garanzia nei confronti dell'emittente; c-bis) collocamento senza assunzione a
fermo né assunzione di garanzia nei confronti dell'emittente; d) gestione di
portafogli; e) ricezione e trasmissione di ordini; f) consulenza in materia di
investimenti; g) gestione di sistemi multilaterali di negoziazione” (ma qui si
pone un problema di coordinamento, perché l’art. 6 sembra ampliare l’ambito
soggettivo e oggettivo delle controversie, estendendo ai servizi “accessori” e ai
“contratti di gestione collettiva di risparmio”). Con l’ulteriore precisazione che
deve trattarsi di controversie “insorte tra gli investitori e gli intermediari per la
violazione da parte di questi degli obblighi di informazione, correttezza e trasparenza
previsti nei rapporti contrattuali con gli investitori” (art. 2.1), volte, in particolare, a
far “riconoscere un indennizzo a favore dell’investitore per il ristoro delle
conseguenze pregiudizievoli derivanti” dall’inadempimento alle regole di
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comportamento sopra indicate (art. 3.1), indennizzo che viene stabilito in base a
criteri determinati dalla Consob con regolamento (art. 3.2);
d) di un arbitrato che sarà regolato da un regolamento della Consob avente ad
oggetto:
« a) l’organizzazione della Camera di conciliazione e arbitrato;
b) le modalità di nomina dei componenti dell’elenco dei conciliatori e degli arbitri,
prevedendo anche forme di consultazione delle associazioni dei consumatori e degli utenti
di cui all’art. 137 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e delle categorie
interessate, e perseguendo la presenza paritaria di donne e uomini;
c) i requisiti di imparzialità, indipendenza, professionalità e onorabilità dei componenti
dell’elenco dei conciliatori e degli arbitri;
d) la periodicità dell’aggiornamento dell’elenco dei conciliatori e degli arbitri;
e) le altre funzioni attribuite alla Camera di conciliazione e arbitrato;
f) le norme per i procedimenti di conciliazione e di arbitrato;
g) le altre norme di attuazione del presente capo» (art. 2.5);
e) di un arbitrato amministrato dalla Consob che con il suddetto regolamento
disciplina la procedura di arbitrato, una procedura semplificata per il
riconoscimento dell’indennizzo anche con lodo “non definitivo” (“ferma restando
l’applicazione dei commi 4 e 5 del medesimo articolo 3”: peccato che l’art. 3 abbia solo
quattro commi), le modalità di nomina del collegio arbitrale o dell’arbitro unico,
gli onorari degli arbitri e le tariffe dell’arbitrato (art. 5, comm. 1,2,3) ( in realtà
non si tratta di un lodo non definitivo, almeno non del lodo non definitivo di cui
all’art. 816 bis, 3° comma, cod. proc. civ.) ;
f) di un arbitrato rituale, e ispirato a criteri di economicità, rapidità ed efficienza,
che si conclude con un lodo impugnabile per violazione di norme di diritto (art.
5.4);
g) di un arbitrato che fa salvo il diritto dell’investitore di adire l’autorità giudiziaria
ordinaria, anche per il riconoscimento del maggior danno subito in conseguenza
dell’inadempimento, oltre all’indennizzo già stabilito (art. 3.3) e fa salva la
legittimazione delle associazione dei consumatori e degli utenti di agire ai sensi
dell’art. 140 del codice del consumo, e cioè con le azioni inibitorie (art. 7).
2. La scelta di inserire o non inserire nei contratti la clausola compromissoria. –
Dato che i contratti relativi ai servizi di investimento sono predisposti dagli intermediari la
scelta se inserire o non inserire la clausola compromissoria riguarda appunto gli
intermediari. L’ipotesi che l’investitore proponga e ottenga nella negoziazione
l’inserimento della clausola compromissoria non può essere esclusa, ma è marginale.
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Si tratta di una scelta, perché, essendo l’arbitrato obbligatorio considerato dalla Corte
Costituzionale contrario all’art. 24.1 della Costituzione 1 , nulla impone all’intermediario di
rinunciare al giudice ordinario e di introdurre una clausola siffatta.
Trattandosi di una questione di opportunità vediamo quali vantaggi può portare
all’intermediario l’introduzione della clausola.
Vantaggio riconosciuto all’arbitrato è la rapidità, qui ulteriormente sottolineata
dall’art. 5.4. Occorre però considerare che l’intermediario in questo arbitrato, che
chiameremo d’ora in poi per rapidità “arbitrato Consob”, è necessariamente convenuto,
posto che si parla di controversie relative soltanto alla violazione delle regole di
comportamento degli intermediari, sicché è da chiedersi se la rapidità sia per lui davvero
un vantaggio.
Ulteriore vantaggio riconosciuto all’arbitrato è quello di potere scegliere un arbitro
che, per competenza ed esperienza, meriti la fiducia della parte che lo nomina. Non
conosciamo come la Consob pensi di identificare gli arbitri dell’arbitrato Consob, né quali
saranno la modalità di nomina. Certo è che se vi fossero vincoli eccessivi anche la
sussistenza di questo vantaggio sarebbe dubbia.
Un vantaggio dell’inserimento della clausola potrebbe apparire quello di concentrare
tutte le controversie de quibus presso l’arbitrato Consob, così ottenendo una uniformità di
gestione delle controversie a fronte della molteplicità anche territoriale delle controversie
giudicate dal giudice ordinario. Questo vantaggio è però messo in grave dubbio dal fatto
che l’art. 6 dispone che la clausola compromissoria “è vincolante solo per l’intermediario, a
meno che questo non provi che sia frutto di una trattativa diretta”, sicché l’inserimento della
clausola compromissoria non garantisce che i singoli investitori attivino la procedura
arbitrale, perché essi ben possono agire presso il giudice ordinario.
Osservo per inciso che la norma dell’art. 6 ripropone, nella sostanza, quanto previsto
dal combinato disposto dagli artt. 33.2 e 34.4 del codice del consumo (la clausola
compromissorie è nulla se il professionista non prova che vi è stata trattativa individuale), e
ciò oltre al caso del consumatore persona fisica.
Né sarà facile per l’intermediario dare prova che la clausola compromissoria è stata
frutto di una trattativa diretta: non basterebbero dichiarazioni in tal senso dell’investitore,
né la circostanza che l’investitore abbia scelto tra un contratto senza clausola
compromissoria e un contratto con clausola compromissoria a garantire all’intermediario la
necessaria tranquillità sul piano probatorio. D’altra parte contratto standard e trattativa
sono antinomici.
Ma non è tutto, perché se l’intermediario inserisce la clausola compromissoria e
l’investitore attiva l’arbitrato Consob per ottenere l’indennizzo la questione non è finita
perché, come si è detto, l’investitore può rivolgersi alla autorità giudiziaria ordinaria per
ottenere il riconoscimento del risarcimento del maggior danno.
1 Da ultimo Corte Cost. 8 giugno 2005, n. 221, in Riv. arb. 2005, 515, che ribadisce il principio secondo cui solo la libera
scelta delle parti, intesa come uno dei possibili modi di disporre, anche in negativo, del diritto di agire in giudizio di cui
all’art. 24.1 Cost., può derogare al divieto di istituzione di giudici speciali di cui all’art. 102.2 Cost.
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3. Redazione della clausola compromissoria. – Se, nonostante queste considerazioni,
l’intermediario decide di inserire la clausola compromissoria, posto che tale clausola deve,
a pena di nullità, essere redatta per iscritto, potrà inserirla in quel contratto di investimento
che deve avere forma scritta ex art 23 TUF, confermato dall’art. 37 del regolamento 16190
del 2007 per il caso di contratti con clienti al dettaglio, che è il nostro.
Inserita nel contratto di investimento, la clausola compromissoria a mio avviso potrà
reggere tutte le controversie che riguardano le operazioni che fanno riferimento a tale
contratto di investimento pur se rette da atti o contratti successivi e separati.
La clausola di cui all’art. 6 non consentirà ampi margini di autonomia, dato che
l’arbitrato Consob è rigidamente predisciplinato dal Decreto legislativo e domani lo sarà
ancor più dal regolamento Consob.
4. Alternative all’arbitrato Consob. – Il Decreto legislativo 179 del 2007 introduce un
arbitrato speciale, che ha cioè una disciplina diversa da quella dell’arbitrato di diritto
comune di cui agli artt. 806 ss. cod. proc. civ. (preferisco parlare di arbitrato speciale, e non
di arbitrato “da legge”, come fanno alcuni per distinguerlo dall’arbitrato obbligatorio 2 ,
perché la formula “da legge” è equivoca).
Dobbiamo ritenere che si tratti di un arbitrato facoltativo nell’an, ma vincolato nel
quomodo ? O invece possono le parti liberamente ricorrere all’arbitrato di diritto comune,
non solo, come è ovvio, per le controversie che esulano dall’ambito di applicazione del
decreto legislativo, ma anche per le controversie che ricadono nell’arbitrato Consob 3 ?
Ritengo che anche domani le parti possano inserire nel contratto di investimento una
clausola per arbitrato ad hoc (o per arbitrato amministrato da altra camera arbitrale diversa
da quella Consob) come pure ritengo, ancora a maggior ragione, che continuino ad essere
operanti le clausole per arbitrato ad hoc (o per arbitrato amministro da altra camera
arbitrale diversa da quella Consob) inserite nei contratti prima dell’entrata in vigore della
disciplina che commentiamo.
Data la difficoltà, di cui si è detto, di provare l’intervenuta trattativa, l’inserimento di
una clausola compromissoria per arbitrato di diritto comune porta senso, in concreto, se il
cliente è una persona giuridica.
5. Una considerazione conclusiva. – Se quanto detto ha fondamento, a me pare
ragionevole prevedere che l’arbitrato Consob sia destinato ad avere ad oggetto controversie
di tipo seriale e di non particolare valore economico e di non particolare complessità, che
gli intermediari e gli investitori possano entrambi considerare utilmente composte in
termini semplificati e in tempi brevi, sicchè accertata la violazione delle regole di
comportamento possa essere agevolmente applicato il criterio predeterminato di
quantificazione dell’indennizzo.
2 BREGUGLIO, Gli arbitrati obbligatori e gli arbitrati da legge, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2003, 81 ss.
3 Si pone, in generale, il problema se, in materie devolute ad arbitrato obbligatorio, sia permesso alle parti di esprimere la
volontà di attuare un arbitrato “tradizionale” E. GALLI FONSECA, in Carpi, Arbitrato, Zanichelli, 2° ed., 2007, 13, che
invoca l’autonomia privata a favore della risposta positiva.
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Per le controversie più complesse e di maggiore valore economico sarà invece
necessario continuare a scontrarsi in tribunale o, qualora l’investitore sia una persona
giuridica, innanzi ad un Collegio Arbitrale di diritto comune, in relazione al quale
l’attivazione è vincolante per entrambe le parti, gli arbitri sono scelti liberamente dalle parti
e le controversia può essere affrontata in tutti i suoi aspetti, senza una limitazione ex ante
della causa petendi, e senza una scissione innaturale tra giudizio sull’an e determinazione
delle conseguenze.
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Cesare Cavallini
L’arbitrato istituzionalizzato presso la Consob
nel D. Lgs 8 ottobre 2007, n. 179. Profili critici.
1. Premessa. - Con il D. L.vo 8 ottobre 2007, n. 179, sembra volersi avviare a
completamento il lungo iter legislativo – avviatosi nei primi mesi del 2004 – preordinato
alla c.d. “tutela del risparmio”: accelerazione dovuta proprio a seguito di alcune note
vicende finanziarie coinvolgenti gli interessi di un ampio numero di investitori, istituzionali
e non.
Mette quindi conto di segnalare, sia pur “a prima lettura”, l’intervento legislativo
inerente all’istituzione di una Camera di conciliazione e arbitrato presso la Consob, già
previsto, come criterio precettivo del legislatore delegante, dall’art. 27 della L. 28 dicembre
2005, n. 262, meglio conosciuta come “legge sul risparmio”. In realtà, va subito precisato, si
tratta di una normativa che fissa i principi che devono ispirare l’attuazione della legge
istitutiva di tale Camera arbitrale ad hoc; attuazione che si dovrà concretizzare con
l’emanazione, da parte della stessa Consob, di un apposito regolamento, previa assunzione
del parere della Banca d’Italia.
In linea generale, è opportuno precisare che con tale ultimo Decreto L.vo si vuole
provvedere a molteplici esigenze di tutela del risparmiatore – investitore (dunque non
professionale), che vedono la Consob come autorità garante del corretto e concreto
funzionamento: dalla già rammentata istituzione di una Camera di conciliazione e
arbitrato, alla previsione di un c.d. sistema di indennizzo, cui si correla la creazione di un
fondo di garanzia, tutto è disciplinato dalla Consob, che accerta l’inadempimento
dell’intermediario finanziario e “finanzia”, per così dire, la capienza di tale fondo per
consentire il risarcimento diretto illico et immediate del risparmiatore – e per tale via
evitando l’inizio di una frustrante procedura esecutiva 4 -, mediante il versamento delle
sanzioni pecuniarie irrogate per violazione delle norme che disciplinano l’attività degli
intermediari stessi.
Ed a tal proposito, prim’ancora di valutare le linee generali di questo nuovo “tipo”
di arbitrato istituzionalizzato, emerge chiaramente un profilo di dubbia opportunità, che
rasenta probabilmente un troppo latente conflitto d’intetessi: da un lato la Consob, che
rappresenta un’autorità amministrativa indipendente, procede nelle forme del
4 In proposito, va sottolineato che l’accesso al Fondo di garanzia, in funzione di risarcimento diretto da parte
del risparmiatore, non è affatto condizionato – e giustamente, nelle situazioni de quibus – all’inutile
esperimento dell’azione esecutiva nei confronti dell’intermediario; previsione, questa, per vero contenuta
nello Schema di Decreto L.vo, ma correttamente emendata su pertinente osservazione della VI Commissione
(Finanze) della Camera dei Deputati, in sede di formulazione del parere favorevole allo schema stesso,
motivata dall’estraneità di presupposti condizionanti l’accesso al fondo di garanzia nel testo della legge
delega n.262/2005.
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procedimento amministrativo, ad erogare la sanzione, a seguito di un’istruttoria ad hoc 5 ;
dall’altro, l’importo della confluisce (per metà) proprio nel fondo che garantisce
l’indennizzo diretto del risparmiatore danneggiato, come tale “accertato” vuoi da una
sentenza passata in giudicato, vuoi e soprattutto da un lodo incontrovertibile, pronunciato
a seguito di un arbitrato regolamentato dalla stessa Consob, a cominciare dalla costituzione
del collegio giudicante. Una sorta di “circuito” di poteri, amministrativi e propriamente
giurisdizionali, in capo alla stessa Autorità, comunque amministrativa, che si manifesta
ogni qualvolta si proceda all’accertamento di fatto lesivi “comuni”; sarebbe a dire lesivi e
dal punto di vista della condotta dell’intermediario come tale, oggetto della sanzione
amministrativa pecuniaria, e del riflesso di tale condotta sul patrimonio del risparmiatore –
investitore, come tale danneggiato e legittimato a chiedere il risarcimento.
In questo senso vanno analizzati i principi direttivi contenuti nel decreto legislativo
in commento, in attesa del regolamento attuativo proprio da parte della stessa Consob.
2. Conflitto d’interessi ? - Innanzi tutto, va subito messo in evidenza un punto. L’art.
2 del D. L.vo afferma che viene istituita una Camera di conciliazione e arbitrato presso la
Consob per l’amministrazione dei procedimenti de quibus, la quale (Camera) svolge la
propria attività “avvalendosi delle strutture e risorse individuate dalla Consob” (commi 1 e
2). In prima battuta, sembrerebbe che tale camera trovi allocazione e risorse presso la
Consob, ma da questi risulti autonoma, soprattutto quanto a dotazione delle regole di
funzionamento delle procedure di conciliazione e arbitrato.
In realtà questa “autonomia” non si concreta appieno, già per le procedure di
conciliazione, giacché, in buona sostanza, è proprio la Consob che svolge attività di
conciliazione e arbitrato, mediante la Camera ad hoc istituita (che dunque diviene organo
istituzionale della stessa Commissione). Se, infatti, si prosegue nella lettura combinata
dell’art. 2 e dell’art. 4, si trovano disposizioni che, pur facendo rinvio all’utilizzo degli
organismi di conciliazione iscritti nell’apposito registro previsto nel secondo comma
dell’art. 38 del D. L.vo n. 5/2003 (vertente in tema di arbitrato e conciliazione stragiudiziale
in materie commerciali), dispongono che “il regolamento di procedura” sia quello previsto
dettagliatamente dall’art. 40 dello stesso Decreto, ma limitatamente al vero e proprio
procedimento conciliativo: le modalità di nomina del conciliatore vengono però eccettuate e
demandate ad un distinto regolamento da predisporsi da parte della Consob medesima,
previo parere della Banca d’Italia.
Il contenuto di questo regolamento, che aspira ad essere un equivalente di un
regolamento “tipo” di un arbitrato amministrato, prevede due aspetti molto delicati, che
toccano l’essenza del processo arbitrale in quanto tale: le modalità di nomina dei
componenti l’elenco dei conciliatori e degli arbitri, da un lato, e, dall’altro, le norme per
procedimenti di conciliazione e arbitrato. Aspetti delicati, si è detto, perché vengono
predisposti dalla Stessa Autorità amministrativa che, sul versante della repressione degli
illeciti commessi dagli intermediari finanziari, diviene parte attiva del procedimento
amministrativo preordinato comminare la sanzione e potenzialmente culminante in sede
5 Provvedimento sanzionatorio che diviene oggetto di accertamento giurisdizionale vero e proprio solo a
seguito dell’eventuale impugnazione – opposizione avanti la Corte d’Appello, alla stessa stregua delle
sanzioni irrogate dalla Banca d’Italia, secondo il disposto dell’art. 195 del T.U.F.
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giurisdizionale ordinaria a seguito dell’instaurazione del giudizio di opposizione alla
sanzione comminata. E’ pur vero che il decreto de quo prevede che nella compilazione
dell’elenco degli arbitri possano anche essere consultate le associazioni dei consumatori e
degli utenti previste dalla c.d. legge sul risparmio; ma questo profilo, per così dire,
“interno” al meccanismo di costituzione del collegio arbitrale non esime dal prospettare
qualche rilievo di opportunità sul profilo invero più “esterno”, vale a dire la fonte di
provenienza delle regole. Da qui, cedo, si rende altrettanto opportuna una modifica dello
stesso D. lgs. , volta a sancire, in materia così delicata e di ordine pubblico, il principio
basilare ed essenziale dell’arbitrato: quello per cui spetta alle parti nominare il collegio
arbitrale, senza alcuna preoccupante predeterminazione del medesimo in un elenco; ma
semmai mediante tecniche che prevedono, in questa direzione, l’ausilio delle istituzioni
arbitrali terze, ma veramente terze, rispetto ai compromittenti ed all’oggetto della lite
compromessa.
3. Il procedimento arbitrale ed il riconoscimento dell’indenizzo: profili e dubbi
applicativi. - L’art. 3 del Decreto in esame si propone di disciplinare il c.d. indennizzo da
riconoscere ai risparmiatori. In buona sostanza, tutto ruota intorno al nomen “indennizzo”,
che viene distinto dal “risarcimento” vero e proprio. La stessa Consob – ancora una volta –
determina i criteri di calcolo della somma da corrispondere ai risparmiatori a titolo, per
l’appunto, di indennizzo, più precisamente “per il ristoro delle conseguenze
pregiudizievoli” derivanti dall’accertato inadempimento dell’intermediario, compiuto
nell’ambito della procedura di arbitrato 6 : non in ultimo, si dispone che tale indennizzo
venga riconosciuto in un lodo rituale di diritto cui si applica l’art. 825 c.p.c., nondimeno
preceduto da un previo controllo di regolarità formale da parte della stessa Consob;
previsione che, presa alla lettera, sembrerebbe addirittura assegnare alla Consob un potere
omologatorio formalmente prodromico e sostanzialmente identico a quello dell’A.g.o.
Anche per la determinazione di tale indennizzo, il Decreto rinvia ad un regolamento
da emanare sempre dalla Consob; nel quale sono fissati i criteri di calcolo, per così dire, che
6 Nel caso venga intrapresa la via della conciliazione stragiudiziale, l’art. 4, sesto comma, prevede che il
conciliatore “tenga conto” dei criteri de quibus, ferma la possibilità delle parti di assumere “autonome
determinazioni volontarie”: aspetto che dovrebbe favorire il raggiungimento della conciliazione, sul piano
squisitamente privatistico dello schema transattivo dell’aliquid datum e dell’aliquid retentum.
D’altro canto, questa previsione appare coerente con la sussunzione della conciliazione stragiudiziale
nello schema dell’autonomia privata, come rivelano altre previsioni di legge, condizionanti l’attivazione
stessa della procedura: l’istanza di conciliazione, infatti, non è presentabile se l’investitore ha previamente
presentato un reclamo all’intermediario e, contestualmente, sia già prescritta o decaduta l’azione di
impugnativa del contratto di investimento.
A conferma del distinto piano di tutela tra la conciliazione stragiudiziale e il più complesso sistema
sanzionatorio spettante alla Consob, si pone l’opinabile disposizione contenuta nell’art. 4, settimo comma, a
ragione della quale “le dichiarazioni rese dalle parti nel corso del tentativo di conciliazione non potranno
essere utilizzate in un eventuale procedimento sanzionatorio nei confronti dell’intermediario”. Tale
disposizione dovrebbe voler significare che nell’istruttoria, che si svolge nel contesto del procedimento
amministrativo destinato all’applicazione della sanzione, le dichiarazioni rese dalle parti (e primariamente
dall’intermediario) non possono valere alla stregua di una confessione stragiudiziale, da allegare in tale
procedimento. D’altro canto, la disposizione si spiega con il fatto che la proposta di irrogazione della
sanzione da parte della Consob effettuata sulla base di tale attività ispettiva – istruttoria, non viene
obbligatoriamente portata a conoscenza dell’intermediario prima della formulazione della stessa proposta di
sanzione.
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dovranno essere applicati in sede di giudizio, primariamente destinati all’accertamento
dell’inadempimento degli intermediari agli obblighi di legge. Beninteso, gli arbitri possono
anche non corrispondere l’indennizzo e procedere alla condanna restitutoria secondo lo
schema classico di tutela (si evince chiaramente dal testo del primo comma dell’art. 3, ove si
legge che “l’arbitro o il collegio arbitrale possono…, quindi demandando il riconoscimento
dell’indennizzo al discrezionale potere del giudicante, e non subordinandolo alla mera
richiesta del risparmiatore) 7 ; ma ciò che non convince è il testo complessivo dell’art. 3, che
fa salvo il diritto dell’investitore di adire l’A.g.o. “anche per il riconoscimento del
risarcimento del maggior danno subito in conseguenza dell’inadempimento, oltre l’indennizzo
già stabilito).
Sembra emergere, infatti, che il risparmiatore, parte della procedura arbitrale che
dovrebbe accertare l’inadempimento dell’intermediario, avrà dall’arbitrato una somma a
titolo di indennizzo; se vuole, … può iniziare un processo ordinario per ottenere il maggior
danno, a titolo di risarcimento, dunque con gli incombenti oneri probatori, come se la
convenzione arbitrale non comprendesse l’arbitrabilità della pretesa risarcitoria dipendente
dalla risoluzione del contratto di investimento accertato con il precedente lodo. Senza
considerare il sempre complesso coordinamento tra il giudizio ordinario de quo e la
pendenza dell’arbitrato nell’eventuale fase impugnatoria.
E’ questo il «cuore» del D. lgs., che suscita molte perplessità. La previsione contenuta
nel secondo comma dell’art. 5, vale a dire la regolamentazione di una procedura semplificata
per il riconoscimento dell’indennizzo mediante la pronuncia di un lodo non definitivo,
appare infatti singolare e curiosa.
Singolare, perché la previsione di una procedura semplificata all’interno di un
giudizio arbitrale rappresenterebbe comunque un novum, per non dire una stranezza: vien
da chiedersi quale sia l’oggetto della semplificazione, posto che l’inadempimento, alla base
del riconoscimento dell’indennizzo, va accertato pienamente, e le conseguenze
pregiudizievoli vanno dimostrate in fatto 8 . Ed allora, chiedersi quale sia l’oggetto di tale
“semplificazione” significa, se non m’inganno, volgere l’attenzione alla domanda arbitrale
proposta dall’investitore. La domanda ha come oggetto, in apicibus, la postulazione di un
diritto risarcitorio, gravato dall’onus probandi agevolato, in subiecta materia, dalla previsione
dell’art. 23, comma sesto, del D. Lgs. n.58/1998 (c.d. T.U.F.), che prevede che spetti
all’intermediario la prova di aver osservato le regole di comportamento ritenute violate
secondo la specifica diligenza richiesta; nondimeno, sulla base di un’interpretazione
letterale della norma stessa, spetta comunque all’investitore provare l’esistenza del danno e
soprattutto il nesso causale tra questo ed il comportamento dell’intermediario.
7 L’ipotesi, pur se remota, di una tale evenienza può essere data dalla situazione in cui il collegio arbitrale, pur
accertando un inadempimento dell’intermediario, valuti da subito che il danno risarcibile possa risultare
inferiore a quello che risulterebbe dai parametri di calcolo previsti per il riconoscimento dell’indennizzo.
8 Né la procedura semplificata destinata al riconoscimento dell’indennizzo può assimilarsi all’istituto della
condanna generica (art. 278 c.p.c.), dato che all’accertamento dell’an comunque segue una liquidazione
indennitaria a titolo di “ristoro” delle conseguenze pregiudizievoli dell’inadempimento (comunque accertato)
dell’intermediario finanziario; più consono sarebbe il rinvio all’istituto della condanna provvisionale, nei
limiti in cui il collegio arbitrale ritenga raggiunta la prova, sebbene in tal caso non vi sia alcun accertamento
probatorio alla base del riconoscimento dell’indennizzo, neppur parziale, ma una semplice valutazione del
quantum sulla scorta di parametri oggettivi fissati dalla stessa Consob.
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Ne consegue, pertanto, che a fronte della probatio diabolica incombente sull’investitore
– attore (per definizione), questi ritenga opportuno fare istanza per la “procedura
semplificata” di riconoscimento dell’indennizzo, da intendersi con Giorgio De Nova, quale
clausola penale di natura legale; tale via è semplificata, per l’appunto, perché esonera
l’attore in arbitrato dalla prova (nell’arbitrato stesso) del quantum e soprattutto dello stesso
nesso causale, posto che il riconoscimento dell’indennizzo segue automaticamente
(sembrerebbe) all’accertato inadempimento. Di seguito a tale istanza, da parte
dell’investitore –attore in arbitrato, il D. Lgs prevede che il collegio arbitrale possa
pronunciarsi «anche con lodo non definitivo», si è detto; disposizione questa che deve
coordinarsi con la previsione per cui «è fatto salvo il diritto dell’investitore di adire
l’Autorità giudiziaria ordinaria, anche per il riconoscimento del risarcimento del maggior
danno subito in conseguenza dell’inadempimento, oltre l’indennizzo già stabilito».
Il fine «curioso» della semplificazione sembrerebbe essere quindi una pronuncia
arbitrale non definitiva … rispetto al proseguimento di un giudizio che non ha più, dopo
tale riconoscimento, materia del contendere. Ed infatti, il “maggior danno”, a titolo
risarcitorio contrattuale, può essere fatto valere avanti l’A.g.o.; in realtà l’oggetto
dell’arbitrato si è esaurito e l’indennizzo tien luogo dell’accertamento del diritto risarcitorio
postulato nella domanda di arbitrato 9 . La procedura semplificata è infatti basata
sull’istanza dell’investitore, che così dispone del diritto compromesso in arbitri,
rinunciando a farlo valere nei modi postulati nella domanda arbitrale (variazione di
petitum).
Di tal guisa, la pronuncia con un lodo (parziale di merito, semmai), dell’indennizzo
potrebbe ammettersi nellea sola ipotesi in cui, proposta una domanda non meramente
risarcitoria, ma proprio e principalmente di risoluzione per inadempimento (e quella
consequenziale risarcitoria), il Collegio arbitrale accerti che comunque un inadempimento
vi sia stato, disponga (… su richiesta attorea) l’indennizzo, per poi proseguire il giudizio
per valutare la “gravità” dell’inadempimento ai sensi dell’art. 1455 c.c. ai fini della
pronuncia sulla risoluzione; fermo restando che, proprio e solo per effetto dell’indennizzo,
la domanda risarcitoria viene espunta dalla convenzione arbitrale e resa riproponibile, per i
danni ulteriori, avanti il giudice ordinario. In definitiva, si assiste ad un percorso sui generis
nel panorama degli arbitrati anche istituzionalizzati, un po’ tortuoso e finalizzato a
»chiudere la partita», se è lecita l’espressione, con la richiesta dell’indennizzo, la cui
riscossione per l’investitore è immediata e non necessita del previo esperimento dell’azione
esecutiva.
9 Per non dire dell’inidoneità della forma del lodo non definitivo per la decisione del merito (o di parte del
merito) della lite. Il lodo non definitivo racchiude la soluzione di questioni preliminari di merito o
pregiudiziali di rito insorte nell’arbitrato; è il lodo parziale di merito che, semmai, rappresenterebbe l’unico
provvedimento formale interlocutorio idoneo al riconoscimento dell’indennizzo, anche perché (unico)
suscettibile di deposito e attribuzione di esecutorietà, come per vero esige, “a monte”, l’art. 3, quarto comma,
dello stesso Decreto e di impugnazione immediata per errores in judicando. Anche se, vien da chiedersi, possa
risultare coerente l’impugnazione del provvedimento che ha riconosciuto l’indennizzo a seguito della c.d.
procedura semplificata.
11

4. Un particolare modello di convenzione arbitrale. - Gli artt. 5 e 6 del Decreto si
propongono di disciplinare, direttamente o per il tramite del surriferito regolamento da
adottare da parte della stessa Consob, i principi informatori dell’arbitrato amministrato.
Va innanzi tutto evidenziato l’art. 6, che prevede la non vincolatività della clausola
arbitrale – inserita nei contratti di investimento – per l’investitore, a meno che
l’intermediario, convenuto nel giudizio ordinario, non fondi l’exceptio compromissi sulla
prova della trattativa diretta con l’investitore medesimo volta alla conclusione del contratto
de quo. Mi pare che tale disposizione, risultando in parte qua coerente con la più generale
disposizione dell’art. 1469 bis, comma terzo, c.c. – per la quale, fino a prova contraria, si
considerino vessatorie, e pertanto inefficaci, le clausole che sanciscano deroghe alla
competenza dell’A.g.o. 10 – esplicitamente prenda una (giusta) posizione in ordine all’esatta
valenza del principio dell’autonomia della clausola arbitrale, intesa come vero e proprio
accordo delle parti per la sottrazione della lite futura alla giurisdizione del giudice ordinario.
In particolare, viene espressamente disatteso un risalente orientamento giurisprudenziale a
tenor del quale non debba considerarsi vessatoria, e quindi oggetto di specifica
approvazione per iscritto, una clausola arbitrale inserita in un contratto redatto
unilateralmente da una delle parti ma concluso a seguito delle trattative intercorse tra
entrambi contraenti 11 : l’art. 6 richiede infatti che la vincolatività della clausola per
intermediario e investitore risulti frutto di una trattativa ad hoc e culminante nell’accordo
per devoluzione della lite all’arbitrato amministrato, in difetto della quale l’investitore si
può ritenere libero di adire comunque l’A.g.o. In difetto della trattativa (o, meglio, della
dimostrazione che sia avvenuta), la convenzione arbitrale, così non risultando frutto di un
accordo, non vincola il c.d. “contraente debole”.
In altri termini, il legislatore, invece di sanzionare di nullità la clausola arbitrale
(come prevede per vero l’art. 1469 bis c.c.), in tale situazione preferisce limitarne
l’operatività solo per l’investitore: certo è che la previsione di un indennizzo in breve tempo
potrebbe indurre facilmente l’investitore ad accettare comunque il giudizio arbitrale, in
luogo dell’incerta definizione della controversia avanti l’A.g.o., vuoi in termini di tempo,
vuoi in termini di recupero delle somme investite.
5. Il rinvio alla disciplina dell’arbitrato societario ed il problema dell’intervento in
arbitrato. - L’art. 5 si occupa precisamente dell’arbitrato amministrato dalla Consob. Si
tratta, ovviamente, dell’aspetto più importante e delicato del Decreto in commento:
vediamone i profili salienti e le implicazioni.
L’incipit della norma non è certo dei più “felici” e subito pone rilevanti problemi di
coordinamento, resi ancor più stringenti se si pensa che dovranno essere tradotti in un
regolamento arbitrale ad hoc da parte della Consob. Mi riferisco, chiaramente, al generico
rinvio, operato nella norma, agli artt. 34, 35 e 36 del D. Lvo n. 5/2003, in tema di c.d.
10 Ma ciò nella misura in cui si possano considerare “consumatori” ai sensi della presente norma, i
risparmiatori – investitori, vale a dire le persone fisiche che stipulano contratti di investimento non per la
produzione di reddito d’impresa: in altri termini, i c.d. “investitori occasionali”.
11 V., ad es., Cass. 29 luglio 1986, n. 4847, in Foro it, Mass., 1987.
12

“arbitrato societario”, contestualmente al richiamo della riformata disciplina dell’arbitrato
rituale c.d. “di diritto comune”, alla stregua degli artt. 806 ss. c.p.c. 12 .
Di questo generico richiamo, vanno escluse le singole e peculiari disposizioni che
negli artt. 34 ss fanno riferimento alle società, come l’inserimento della clausola negli atti
costitutivi, l’ambito oggettivo della medesima in relazione alle liti aventi ad oggetto diritti
disponibili relativi al rapporto sociale (aspetto cui si sovrappone il contratto
d’investimento), e così via (v., infatti, la non compatibilità del comma terzo, superato dalla
disposizione di cui all’art. 6 del Decreto 179/07, e dei commi 4,5 e 6).
Più delicata appare la valutazione di non compatibilità del comma secondo dell’art.
34, inerente all’inserimento nella clausola arbitrale, del numero e delle modalità di nomina
degli arbitri, comunque spettanti – in chiave di esercizio del potere di nomina – a soggetto
estraneo alla società. L’art. 3 del presente Decreto, si è visto, prevede espressamente che la
Consob determini le modalità di nomina e il numero degli arbitri; l’art. 5 altresì le situazioni
di incompatibilità, ricusazione e sostituzione degli arbitri, la responsabilità dei medesimi e
gli onorari loro dovuti. Tali disposizioni sono alquanto diverse dalla previsione dell’art. 34,
secondo comma, che invece sancisce che il numero e le modalità di nomina siano oggetto
della convenzione arbitrale inserita nell’atto costitutivo; nell’arbitrato in esame, invece le
stesse modalità sono demandate alla previsione regolamentare definita dalla stessa Consob,
che procede anche alla costituzione del collegio giudicante attingendo all’elenco degli
arbitri all’uopo predisposto. Se poi si considera che il presupposto primario di applicazione
dell’art. 34 è la previsione che le società non siano “quotate” – presupposto che non pare
assumere rilevanza nell’arbitrato Consob, atteso il peculiare oggetto delle controversie,
attinenti non alle liti tra soci o tra soci e società, ma all’inadempimento di un contratto di
investimento tra la società e l’investitore -, si può concludere che il rinvio all’art. 34 si riveli
nulla più che un … flatus vocis, non in quanto tale, ma in relazione alle stesse diverse
previsioni contenute nel D. Lgs. 179/07.
Più confacente alla disciplina dell’arbitrato istituzionalizzato presso la Consob
appare la previsione dell’art. 35, nella parte in cui prevede il potere di intervento dei terzi
nell’arbitrato societario, volontario e coatto. L’oggetto del nostro arbitrato è infatti dato
dall’accertamento dell’inadempimento contrattuale dell’intermediario; i singoli investitori
sono infatti titolari di diritti diversi, connessi per petitum (diritto di restituzione della
somma investita oltre al risarcimento del danno, a fronte dell’identica lesione arrecata ad
una pluralità di investitori da parte dello stesso intermediario) : in concreto, potrebbero
intervenire in via c.d. litisconsortile per ottenere in restituzione la somma. La conseguenza
di tali interventi (che “a monte”, per così dire, postulerebbero un’adeguata pubblicità
dell’arbitrato pendente e della domanda arbitrale), sarebbe l’avvicinamento di tale forma di
tutela con l’azione (arbitrale) c.d. di massa: esigenza non lontana dalla realtà e dal “reale
sentire” dell’introduzione del nostro sistema delle azioni collettive di risarcimento, che per
questa via diverrebbero altresì arbitrabili, nei limiti della vincolatività “a senso unico” della
clausola prevista nell’art. 6 del Decreto. Certo è che, così opinando, l’arbitrato pendente
verrebbe ad ampliarsi notevolmente dal punto di vista oggettivo; la stessa “procedura
semplificata” per il riconoscimento dell’indennizzo deve contenere più indennizzi diversi, a
12 Sembrerebbe veramente superflua la disposizione finale che sancisce che l’emanando regolamento arbitrale
debba in ogni caso far osservare il principio del contraddittorio: ma forse non è del tutto inopportuna, se si
considera che la procedura arbitrale dovrà innanzi tutto ispirarsi a criteri di rapidità.
13

secondo del singolo “ristoro” dovuto agli investitori diventi parte dell’arbitrato. L’arbitrato
non sarebbe più ispirato almeno al criterio della rapidità, ma riuscirebbe attesa l’esigenza di
efficienza che comunque deve ispirare l’emanando regolamento di procedura da parte della
Consob.
Del tutto superfluo poi appare il richiamo all’art. 36, nel momento in cui è lo stesso
Decreto che sancisce che l’arbitrato è rituale e di diritto, tanto che, per dettato
“necessario”del legislatore, coerentemente all’ultima riforma dell’arbitrato, si prevede
l’impugnabilità del lodo per errores in judicando, ulteriore a quella per nullità in senso
stretto: anche perché il regolamento non potrebbe derogare, in punto di lodo rituale di
diritto, alla previsione ex lege di irrinunciabilità dell’impugnazione per i casi previsti
dall’art. 829 c.p.c., e, prim’ancora, ad assicurare un controllo in iure ogni qual volta vengano
violate norme di ordine pubblico (economico).
14

Stefano Azzali
La soluzione extragiudiziale delle controversie in materia finanziaria alla
luce dell'esperienza della Camera Arbitrale di Milano:
profili applicativi e proposte.
1. Introduzione. – Il mio compito, oggi, non è quello di entrare nel merito della
nuova disciplina introdotta con il D. Lgs. 8 ottobre 2007, n. 179, bensì di focalizzare
l’attenzione sui più delicati profili applicativi legati a tale normativa, formulando, laddove
possibile, alcune proposte.
Profili applicativi e proposte che si fondano sull’esperienza maturata in questi ultimi
20 anni presso la Camera Arbitrale di Milano, organismo deputato alla gestione e
all’amministrazione di procedimenti arbitrali e di conciliazione.
Prima di concentrarci sulla disciplina introdotta in materia di liti fra intermediari e
risparmiatori, vale tuttavia la pena soffermarsi brevemente sull’impatto che la gestione e
l’amministrazione di una Camera Arbitrale ha sui procedimenti di arbitrato e di
conciliazione. Credo infatti che sia utile approfondire il significato di “arbitrato
amministrato” (e, mutatis mutandis, di “conciliazione amministrata”) e le sue differenze
rispetto ai corrispondenti procedimenti cosiddetti “ad hoc”, avendo il legislatore operato –
nella disciplina di cui ci occupiamo oggi -una precisa scelta a favore del primo modello.
2. Arbitrato amministrato e arbitrato ad hoc. – La nuova legge sull’arbitrato,
introdotta dal D. Lgs. n. 40/2006, ha espressamente sancito il principio in base al quale le
parti, una volta preferita la strada arbitrale rispetto a quella del giudizio ordinario, possono
scegliere un arbitrato amministrato o, come lo definisce la legge, “secondo regolamenti
precostituiti”. L’art. 816bis c.p.c. consente alle parti di stabilire “le norme che gli arbitri
debbono osservare nel procedimento”. Si tratta di norme di natura procedurale che possono
essere contenute in un regolamento preconfezionato, dettato da un organismo arbitrale. In
questo caso, ci troveremo di fronte ad un arbitrato amministrato (indicato anche come
“istituzionale” o “pre-organizzato”). Il 1° comma dell’art. 832 c.p.c. dispone infatti che “la
convenzione d’arbitrato può fare rinvio a un regolamento arbitrale precostituito”.
Nell’arbitrato amministrato quindi, le parti affidano l’organizzazione del
procedimento ad una Camera Arbitrale e alla disciplina, contenuta in un regolamento, da
questa predisposta. Camera Arbitrale che deve garantire una procedura in linea con quanto
concordato dalle parti, un giudizio rapido, arbitri competenti, professionali, indipendenti
ed imparziali.
Affidarsi ad un arbitrato amministrato non priva le parti della libertà di determinare
personalmente alcuni aspetti del procedimento, essendo le norme dei regolamenti dalle
stesse derogabili. Il 2° comma del nuovo art. 832 c.p.c. dispone infatti che in caso “di
contrasto tra quanto previsto nella convenzione di arbitrato e quanto previsto dal regolamento,
prevale la convenzione di arbitrato”.
15

Dal punto di vista pratico, gli arbitrati amministrati offrono una serie di vantaggi,
alcuni dei quali rilevano prima dell’insorgere della lite o dell’avvio del procedimento, altri
successivamente, ad arbitrato in corso.
Prima dell’avvio del procedimento, il maggior vantaggio è rappresentato dalla
messa a disposizione degli operatori di una serie di clausole arbitrali-tipo da utilizzare al
momento della redazione del contratto. E’ infatti frequente trovare nei contratti clausole
arbitrali poco dettagliate ed incomplete, le quali possono dar luogo a conflitti interpretativi
utilizzati spesso dalla parte meno interessata ad una rapida soluzione della lite per
ostacolare il buon andamento dell’arbitrato. Richiamare una clausola standard suggerita da
un determinato centro arbitrale, oltre a presentare indubbi vantaggi sul piano redazionale,
offre la certezza della sua validità, rendendo in sostanza quasi nullo il rischio di vedersi
successivamente preclusa la strada arbitrale per vizi della clausola stessa.
Ma i principali vantaggi della scelta per arbitrato amministrato rilevano nel corso del
procedimento. E’ infatti in questa fase che l’aver richiamato preventivamente la disciplina
dettagliata di un certo organismo arbitrale incide maggiormente sullo spedito ed
equilibrato svolgimento del procedimento. L’arbitrato, se amministrato da una istituzione
secondo il proprio regolamento, garantisce in primo luogo a parti ed arbitri maggiore
“trasparenza”, soprattutto relativamente ad aspetti del procedimento quali la nomina degli
arbitri, i costi ed i tempi di svolgimento dell’arbitrato.
3. Nomina degli arbitri. – Per quel che riguarda la nomina degli arbitri, gli artt. 809,
810 e 832 c.p.c. assegnano alle parti il potere di designare direttamente gli arbitri, pur
riconoscendo alle parti stesse la possibilità di concordare modalità di nomina diverse
(compresa quella di rivolgersi ad una Camera Arbitrale secondo il Regolamento dalla stessa
predisposto). Al fine di procedere alla nomina di arbitri, alcune Camere Arbitrali ricorrono
alla predisposizione preventiva di liste di esperti, talvolta organizzati secondo aree di
specializzazione, nazionalità, provenienze geografiche. Altre Camere Arbitrali invece
prevedono che le eventuali nomine vengano affrontate volta per volta sulla base delle
caratteristiche specifiche del procedimento, quali l’oggetto della lite, il diritto sostanziale
applicabile, il valore delle domande, la lingua del procedimento. In questo modo,
l’istituzione arbitrale prescelta ha la possibilità di individuare, caso per caso, i soggetti più
adatti allo specifico e delicato ruolo affidato loro.
Oltre all’individuazione degli arbitri, alcuni organismi arbitrali esercitano un
controllo sull’indipendenza e sull’imparzialità di tutti gli arbitri, a prescindere dal soggetto
che li ha nominati, e ad una verifica della loro equidistanza rispetto alle parti e alla lite
oggetto dell’arbitrato.
4. Costi, tempi e "stabilità" della procedura. – Relativamente ai costi, la quasi
totalità delle istituzioni determinano preventivamente un proprio tariffario per il calcolo
degli onorari degli arbitri e delle spese di amministrazione del procedimento. Tali tariffari,
di regola legati al valore della lite oggetto dell’arbitrato, oltre a calmierare i costi della
16

procedura, consentono di conoscere preventivamente le spese che parti dovranno
affrontare.
Per quel che riguarda i tempi, il centro arbitrale deputato ad amministrare l’arbitrato
opera una sorta di supervisione dell’attività delle parti, dei rispettivi legali e soprattutto di
quella svolta dagli arbitri, intervenendo laddove necessario per rimuovere eventuali
ostacoli legati a condotte omissive o negligenti di parti ed arbitri. Ruolo propulsivo
particolarmente utile quindi per rendere il procedimento più rapido.
La supervisione dell’istituzione sull’operato delle parti e degli arbitri può poi influire
positivamente sulla efficienza della procedura e sulla successiva efficacia della decisione. E’
chiaro che la presenza di un ente amministratore in grado di “osservare” con competenza
tutto il procedimento riduce al mimino la presenza di quei vizi di forma sulla base dei quali
la parte soccombente può tentare di impugnare il lodo, rifiutandone l’esecuzione. Ecco
perché comunemente si ritiene che i lodi arbitrali scaturenti dagli arbitrati amministrati
siano più “stabili”.
Infine, non vanno trascurati i risvolti logistici di un arbitrato e l’importanza di poter
far affidamento su un ente professionalmente preposto all’amministrazione e
all’organizzazione di arbitrati. Tale presenza infatti migliora il grado di “efficienza”
dell’arbitrato.
Relativamente alla conciliazione, la situazione è concettualmente analoga, anche se,
trattandosi di un istituto meno procedimentalizzato, il ruolo dell’istituzione è soprattutto
quello di organizzare il tentativo, di garantire la qualità del conciliatore, di fissare costi
contenuti e, in generale, di operare una sorta di supervisione sul buon andamento del
tentativo.
5. I principali profili applicativi del sistema introdotto con D. Lgs. 8 ottobre 2007, n.
179. – Quali sono i “profili applicativi” intorno ai quali ruota la bontà dell’intervento di un
centro arbitrale e conciliativo? Quali sono gli aspetti ai quali è opportuno che un’istituzione
(soprattutto se di nuova costituzione, come nel caso specifico, quella che andrà ad operare
presso la Consob) presti massima attenzione?
Sulla base dell’esperienza vissuta presso la Camera Arbitrale di Milano e della
conoscenza dei principali centri arbitrali e conciliativi internazionali, i temi a mio avviso di
maggior rilievo sono i seguenti:
- mezzi e di risorse adeguate, sia umane che logistiche e “materiali” (si tratta di
quelle risorse che spetta alla Consob individuare ex art. 2.2 del Decreto);
- alta “qualità” degli arbitri e dei conciliatori (artt. 2.3, 2.5 lett. B, C e D del Decreto);
- regolamento arbitrale e conciliativo tecnicamente impeccabile (art. 2.5 lett. F del
Decreto);
- controllo di regolarità del lodo competente, come richiesto dall’art. 3.4 del
Decreto;
17

- in generale, ruolo attivo e propulsivo da parte del centro di arbitrato e di
conciliazione attraverso, laddove utile e/o indispensabile, decisioni anche
impopolari, talvolta mal digerite dalle parti, dagli arbitri e dai conciliatori.
Quando invochiamo mezzi e risorse adeguate, penso, solo per citare qualche
esempio, alle sale presso le quali svolgere le udienze (e, per la conciliazione, gli incontri
separati), a spazi dove archiviare i fascicoli d’ufficio dei singoli procedimenti, a mezzi di
comunicazione moderni ed efficienti, a funzionari (di formazione giuridica) esperti di
procedura. In altri termini, ad una segreteria/cancelleria in grado di svolgere efficacemente
il proprio ruolo in ausilio a parti, loro difensori, arbitri e conciliatori.
Garantire la qualità degli arbitri e dei conciliatori è forse il compito più difficile ed
impegnativo per un centro arbitrale e di conciliazione. Particolare attenzione andrà
riservata alla formazione degli elenchi di cui all’art. 2.3 del Decreto, in modo da poter
disporre – per quel che riguarda gli arbitri – di soggetti esperti delle materie tipicamente
toccate dalle controversie risparmiatori-investitori e - relativamente ai conciliatori – di
soggetti specializzati nelle cosiddette “tecniche di risoluzione negoziata dei conflitti”.
Compito non impossibile per l’istituzione (la materia del contendere oggetto del Decreto è
infatti abbastanza predeterminabile e comunque circoscritta, mentre le tecniche di
conciliazione possono essere efficacemente insegnate ed apprese) ma senza dubbio delicato
e complesso. L’attenzione si sposta quindi, inevitabilmente, sui soggetti chiamati a
selezionare i componenti dei due elenchi e sui criteri, auspicabilmente trasparenti, di
selezione.
Un altro tema di fondamentale importanza, relativo alla qualità dei neutrals (arbitri e
conciliatori), è quello della loro indipendenza, imparzialità, equidistanza. Caratteristiche
queste che vanno necessariamente verificate e valutate volta per volta, caso per caso,
tenendo conto delle specifiche caratteristiche della controversia e dei soggetti in essa
coinvolti. Questo comporta l’introduzione di precisi meccanismi di controllo e la presenza
di un soggetto (possibilmente collegiale) in grado di valutare i risultati di tale verifica.
A tale proposito, la disposizione di cui all’art. 2.5 lett. B del Decreto suscita, almeno
nel sottoscritto, qualche perplessità. Prevedere infatti la possibilità di “consultare” le
associazioni portatrici degli interessi contrapposti (le associazioni dei consumatori e degli
utenti, da un lato, e le associazioni “delle categorie interessate” dall’altro) ai fini della
costituzione degli elenchi non depone, almeno a prima vista, a favore dell’equidistanza dei
componenti di tali elenchi. Equidistanza quale elemento imprescindibile, che non può
essere garantita a priori ed in modo astratto, ma volta per volta rispetto al caso concreto.
Dotarsi di un Regolamento di arbitrato e di conciliazione adeguato è invece un
compito relativamente più semplice (non fosse altro per la presenza di una serie di modelli,
alcuni dei quali pluri-collaudati e testati sul campo, ai quali ispirarsi).
L’art. 3.4 del Decreto dispone che “il lodo arbitrale con il quale viene disposto l’indennizzo
di cui al comma 1 acquista efficacia a seguito del visto di regolarità formale della Consob”. Si tratta
di una attività che, salvo qualche raro caso (la Corte di Arbitrato presso la Camera di
Commercio Internazionale di Parigi e la Camera Arbitrale di Milano), le principali
istituzioni arbitrali operanti a livello internazionale preferiscono non svolgere, vista non
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solo la delicatezza ed i possibili profili di responsabilità dell’ente, ma anche la materiale
difficoltà di assicurare un controllo accurato di tali requisiti. Si tratta quindi di una
disposizione potenzialmente di grande impatto applicativo per la Camera Arbitrale
Consob, dovendo essa dotarsi di strumenti procedurali adeguati a garantire tale controllo
(che, ricordiamo, è un controllo di natura tecnico-giuridica altamente specializzato).
Tutti gli elementi qui sopra sinteticamente descritti trovano quasi integrale riscontro,
ancorché formulato in modo generico e come semplice affermazioni di principio, nel
Decreto n. 179. Essi infatti andranno declinati in modo specifico negli emanandi
Regolamenti a cura della Consob, sentita la Banca d’Italia laddove richiesto, entro 12 mesi
dall’entrata in vigore del Decreto (art. 9.1). Quello sarà quindi lo strumento attraverso il
quale verrà data completa attuazione alla nuova disciplina, dovendo esso comprendere
quei “profili applicativi” di natura tecnica ed organizzativa, qui delineati in modo sintetico,
indispensabili per il funzionamento del sistema di arbitrato e di conciliazione Consob.
6. Alcune proposte. – Le principali proposte sono in realtà già implicite nei rilievi
applicativi appena descritti. I tempi ristretti di questo mio intervento non mi consentono di
sviluppare in dettaglio i singoli punti trattati. Credo sia comunque importante non tanto
suggerire alla Consob e agli operatori soluzioni operative specifiche, quanto delineare un
modus operandi da seguire nell’affrontare ex novo la materia della “giustizia alternativa”.
A tale proposito, ritengo che la Consob potrebbe trarre utili spunti sfruttando
l’esperienza accumulata in questi anni dai principali centri italiani di arbitrato e di
conciliazione. Fra questi, ovviamente, la Camera Arbitrale di Milano, operante dal 1987 ed
impegnata, solo per citare i dati del triennio 2005-2007, nella gestione e
nell’amministrazione di 300 nuovi procedimenti arbitrali e di 1.265 nuove domande di
conciliazione. Tale collaborazione potrebbe partire da un semplice, ancorché prezioso,
scambio di informazioni fino ad arrivare alla co-gestione operativa del servizio, sorta di
vero e proprio outsourcing (sperimentato positivamente dalla Camera Arbitrale di Milano in
altri settori e previsto dallo stesso Decreto n. 179 all’art. 2.4).
Non dimentichiamo infatti che le Camere di Commercio sono enti pubblici,
capillarmente attivi su tutto il territorio, deputati ex lege alla gestione di procedimenti
arbitrali e conciliativi. La legge di riordino degli enti camerali (legge n. 580 del 1993)
annovera infatti questo tipo di attività fra quelle “tipiche” svolte dalle riformate Camere di
Commercio, proprio in quanto enti di regolazione del mercato dotati delle caratteristiche
indispensabili per una corretta, equidistante, neutrale e trasparente offerta agli operatori
del mercato di servizi di arbitrato e di conciliazione.
Tale funzione è stata peraltro riaffermata da una serie di provvedimenti legislativi
successivi alla legge n. 580 del 1993: dalla legge n. 481 del 1995 (istitutiva dell’Authority
dell’Energia Elettrica e del Gas) alla legge n. 192 del 1998 in materia di subfornitura, dalla
legge n. 281 sempre del 1998 in tema di disciplina dei diritti dei consumatori alla legge n.
135 del 2001 in materia di turismo, dalla legge n. 129 del 2004 sul franchising fino al più
recente Decreto n. 5 del 2003 in materia di diritto societario (richiamato anche dal Decreto
n. 179 di cui trattiamo oggi).
19

Proprio con riferimento a tale richiamo (operato all’art. 2.4 del Decreto), la Consob
ha oggi la possibilità di avvalersi di uno (o più) degli organismi iscritti nel registro previsto
dall’art. 38, comma 2 del Decreto n. 5 del 2003, il quale annovera ovviamente diverse
Camere di Commercio.
A loro volta, gli operatori (investitori e intermediari) avranno la possibilità, in attesa
di veder emanati i relativi Regolamenti di attuazione e la piena (e convincente) operatività
della Camera di Arbitrato e di Conciliazione Consob, di utilizzare i “normali” servizi offerti
da organismi pubblici (come appunto le Camere di Commercio) e privati. Nulla infatti vieta
(e potrà in futuro vietare) che due operatori legati da un contratto “di investimento” (di cui
all’art. 1, comma 1, lettera R del Decreto n. 58 del 1998) rimettano la soluzione di eventuali
loro controversie ad un arbitrato, o ad una conciliazione, amministrato da una Camera
Arbitrale diversa da quella presso la Consob, applicando la normale disciplina di diritto
comune dell’arbitrato e della conciliazione. Tale ipotesi è consentita - per la conciliazione in
modo espresso, per l’arbitrato implicitamente - dallo stesso Decreto n. 179, laddove prevede
che l’istanza di conciliazione non possa essere presentata alla Camera di Conciliazione
Consob qualora la lite sia già stata portata “all’esame di altro organismo di conciliazione”. (art.
4.2 lett. A).
7. Conclusione. – Gestire procedimenti arbitrali e di conciliazione (strumenti
cosiddetti di ADR, Alternative Dispute Resolution) è senza dubbio attività complessa ed
altamente tecnica anche sul piano organizzativo. Per questi motivi, l’arbitrato e la
conciliazione richiedono un approccio professionale, qualificato e specializzato sia da parte
degli arbitri e dei conciliatori, sia da parte dell’organismo chiamato ad amministrare la
procedura. E’ quindi fondamentale poter contare, in caso di modelli amministrati, su centri
realmente in grado di amministrare il procedimento con competenza, professionalità,
imparzialità ed efficienza, attraverso un regolamento e grazie ad una struttura logistica e
segretariale.
Una scelta attenta e ponderata a favore dell’arbitrato o della conciliazione
amministrata (come modalità organizzativa dei due strumenti) e di uno specifico Centro
Arbitrale o di Conciliazione (come sistema di regole e di costi) può attribuire all’opzione
“arbitrato” ovvero “conciliazione” un particolare, e spesso determinante, valore aggiunto.
L’esperienza ultraventennale in materia di ADR della Camera Arbitrale di Milano
potrebbe rappresentare per la Consob un importante supporto tecnico complementare alla
sua comprovata conoscenza del mercato e dei suoi operatori, fornendo un contributo
decisivo per il successo dell’arbitrato e della conciliazione anche in materia di investimenti.
20

Rinaldo Sali
La nuova conciliazione in materia di intermediazione finanziaria
1. Premessa. – Premessa indispensabile del discorso è ribadire il carattere
volontario e non decisorio della conciliazione anche nella materia
dell’intermediazione finanziaria (d. lgs. 8 ottobre 2007 n. 179, più avanti
decreto), che tratto in questa sede.
Quando si parla di conciliazione ci si riferisce ad una procedura – in
questo caso: stragiudiziale - caratterizzata dal più ampio grado di informalità,
in cui il terzo tra le parti, il conciliatore, non valuta torti e ragioni e non decide
nulla nel merito, bensì svolge un ruolo di facilitatore ed ausiliario delle parti
nella risoluzione consensuale della loro controversia. La controversia sorge tra
due parti, rimane nella loro disponibilità e da loro – mediante un trattamento di
omeopatia giuridica - deve essere risolta. Con l’aiuto, appunto, del conciliatore.
Questo modello di conciliazione è confermato anche in materia
finanziaria.
Il decreto, dopo aver dato una definizione piuttosto chiara di soggetti
(art.1) ed oggetto (art.2.1) delle controversie di intermediazione finanziaria,
prevede che ad occuparsene sarà la Consob, con una nuova Camera di
conciliazione e arbitrato (più avanti, CCA Consob).
Si tratterà dunque di conciliazioni e di arbitrati cosiddetti amministrati o
istituzionali: sono così definibili quelle procedure caratterizzate, appunto, dalla
presenza di un’istituzione che gestisce l’intera procedura conciliativa e/o
arbitrale.
La parte strutturale-organizzativa relativa alla nuova CCA Consob è
trattata all’art.2, commi 2-5, mentre la parte procedurale della conciliazione
finanziaria è prevista all’art.4.
Occorre dire che il decreto, sia nella parte organizzativa sia nella parte
procedurale, si limita a dare indicazioni generali, rinviando ad un regolamento
attuativo che dovrà stabilire specifiche norme di funzionamento e di
procedimento della nuova CCA Consob. Tale regolamento attuativo deve essere
emanato dalla Consob entro un anno dall’entrata in vigore della legge (ossia
entro il 14 novembre 2008).
Analizzerò singoli aspetti della disciplina, evidenziandone sia i punti
fermi sia alcune questioni aperte cui tenterò di dare risposta sulla base
dell’esperienza pratica di amministratore della Camera Arbitrale di Milano,
istituzione che da anni gestisce procedure conciliative (e arbitrali) tra imprese
ovvero tra imprese e consumatori.
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2. Soggetti ed oggetto della conciliazione finanziaria. – I soggetti della
lite, definiti all’art. 1 del decreto, sono:
a) gli investitori-risparmiatori che possono essere sia persone fisiche sia
giuridiche (diversi dai clienti professionali di cui all’articolo 6, commi
2-quinquies e 2-sexies, del d. lgs. 24 febbraio 1998 n.58, e successive
modificazioni);
b) gli intermediari ossia i “soggetti abilitati alla prestazione di servizi e
attività di investimento di cui all’art. 1, comma 1, lettera r), del d. lgs.
24 febbraio 1998, n.58, e successive modificazioni”. Si tratta delle
imprese di investimento, le SGR, le società di gestione armonizzate, le
SICAV nonché gli intermediari finanziari iscritti nell’elenco previsto
dall’articolo 107 del T.U. bancario e le banche autorizzate all’esercizio
dei servizi di investimento.
L’oggetto della conciliazione amministrata dalla Consob pare altrettanto
chiaramente individuato e delimitato: le controversie tra investitori e
intermediari relative alla violazione da parte di questi ultimi degli obblighi di
informazione, correttezza e trasparenza.
Ma se l’oggetto è ben definito mi pare tuttavia che si pongano un paio di
problemi interpretativi. Il primo è il coordinamento tra il decreto che qui
commentiamo e il d. lgs. n. 5/2003, ossia la parte processuale della riforma
societaria. Come è noto, la riforma non si limita infatti al campo societario
classico (quello endosocietario). Il decreto n. 5/2003 è infatti intitolato
“Definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di
intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia…”. E allora
pare chiaro che se la conciliazione della CCA Consob troverà applicazione solo,
come già detto, per le liti in materia di violazione degli obblighi di informazione,
correttezza e trasparenza da parte degli intermediari, fuori da tale ipotesi la
conciliazione tra investitore e intermediario troverà il proprio campo di gioco
nella conciliazione delineata dagli artt. 38-40 del decreto n. 5/2003.
I maggiori dubbi riguardano quelle situazioni a confine in cui una singola
controversia riguarderà violazioni specifiche degli obblighi sopra richiamati ma
anche contestazioni relative a vari altri profili del rapporto tra risparmiatore e
intermediario. In quei casi è auspicabile, a beneficio dello stesso buon uso della
conciliazione, un’applicazione meno formalistica possibile da parte degli
organismi coinvolti (Consob o altri organismi conciliativi societari; conciliatori e
parti stesse) che consenta di risolvere tutti i profili del contenzioso in un’unica
procedura, con risparmio di tempo e di spese.
Il secondo problema interpretativo è capire se la conciliazione
amministrata Consob (ovvero quella dell’organismo incaricato dalla CCA
Consob con l’outsourcing previsto all’art. 2.4 del decreto) debba considerarsi
esclusiva nella materia che rientra nell’ambito di applicazione del decreto
ovvero se si possa pensare, nella stessa materia, a conciliazioni diverse, affidate
ad enti conciliativi diversi da Consob o a singoli conciliatori. La risposta mi pare
che debba andare nella seconda direzione, verso la pluralità di interventi, visto
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che l’art. 4.2, ravvisando un’ipotesi di improcedibilità della conciliazione
Consob, parla manifestamente di controversia “già portata … all’esame di altro
organismo di conciliazione”.
3. La struttura organizzativa della conciliazione finanziaria (la CCA
Consob). – Come già si diceva, è prevista una Camera di conciliazione e arbitrato
presso Consob, istituita con risorse e strutture interne individuate dalla Consob
stessa (art.2.2).
In alternativa alla soluzione strutturale interna è prevista una vera e
propria esternalizzazione del servizio: la CCA Consob può decidere di avvalersi
di organismi esterni per la gestione delle procedure conciliative. Può trattarsi,
ritengo, di un outsourcing totale o parziale: la CCA Consob potrebbe ben
prevedere, ad esempio, di esternalizzare solo determinati tipi di controversie, ad
esempio sulla base del valore economico ovvero operando un criterio
geografico. Così come l’esternalizzazione delle procedure conciliative potrebbe
riguardare uno ma anche più organismi contemporaneamente.
Insomma, non mi pare si possano - almeno potenzialmente - vedere
ostacoli a tali opzioni. Piuttosto è auspicabile che ne esca complessivamente un
sistema efficiente e accessibile, evitando una moltiplicazione di organismi
(magari pubblici, con relativi sprechi di risorse pubbliche) che si occupino della
stessa funzione.
Individuo tre limitazioni all’outsourcing: la prima è che la designazione
può avvenire solo per la conciliazione, non anche per l’arbitrato. Così si spiega il
riferimento agli organismi conciliativi societari (che non sono necessariamente
anche camere arbitrali) ma soprattutto così si legge chiaramente all’art. 2.4 del
decreto (“la CCA (Consob) può avvalersi di organismi di conciliazione...”) e
all’art. 4.8 in cui si stabilisce che il regolamento attuativo Consob determini “i
criteri in base ai quali la CCA (Consob) può designare un diverso organismo di
conciliazione”.
La seconda limitazione è che l’organismo prescelto sia iscritto al registro
ministeriale previsto dalla riforma societaria (art.38.2 del d. lgs. n.5/2003).
La terza limitazione è che l’organismo prescelto, che evidentemente sarà
munito di un proprio regolamento e di un proprio tariffario (altrimenti non
potrebbe nemmeno stare in quell’elenco ministeriale), gestisca - comunque - le
controversie di intermediazione finanziaria applicando il regolamento di
procedura e le indennità (che saranno) stabilite con apposito regolamento dalla
stessa Consob. Sotto questo profilo la normativa in esame genera qualche
perplessità perché l’autonomia operativa dell’organismo prescelto verrebbe
fortemente limitata. Una lettura correttiva potrebbe allora interpretare il già
richiamato art. 4.8 con cui si prevede che il regolamento attuativo determini “i
criteri in base ai quali la CCA (Consob) può designare un diverso organismo”
nel senso che lo stesso regolamento possa rinviare alle norme procedimentali
dell’organismo delegato, scelto proprio perchè in grado di garantire i requisiti di
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iservatezza, imparzialità, celerità e rispetto del contraddittorio richiamati come
essenziali all’art. 4.3 del decreto.
Il regolamento attuativo dovrà, dunque, sentito il parere della Banca
d’Italia:
- definire l’organizzazione della CCA Consob ovvero i criteri in base ai
quali la stessa CCA Consob possa designare un diverso organismo
conciliativo;
- stabilire le norme dei procedimenti di conciliazione (e arbitrato), con le
tariffe e i compensi previsti per il conciliatore;
- definire l’elenco dei conciliatori e degli arbitri della CCA Consob e
stabilirne i requisiti di imparzialità e indipendenza, di professionalità e
di onorabilità. Qui occorre dire che se gli ultimi due requisiti appaiono
agevolmente o, meglio, oggettivamente determinabili, i primi due
requisiti sfuggono a una facile predeterminazione e si declinano
sempre più spesso alla luce del caso concreto (per definire un
conciliatore o un arbitro indipendente e imparziale serve verificarne la
situazione e le relazioni rispetto a una specifica controversia e alle parti
contendenti).
Dovranno essere previsti i criteri di scelta del conciliatore o dell’arbitro
per la singola controversia e forme di consultazione delle associazioni dei
consumatori e delle categorie interessate in ordine alla formazione di tali
elenchi. Andrà, infine, promossa - e questa si segnala come novità nel campo
dell’ADR - una presenza paritaria di donne e uomini negli elenchi. Per i fans e
per i detrattori delle quote garantite - rosa o di altro colore - vi è un nuovo
singolare campo di battaglia.
In ogni caso, al di là delle singole previsioni del decreto, mi preme
sottolineare come la questione degli elenchi sia un nodo cruciale per l’opera di
un organismo di risoluzione dei conflitti. La tenuta degli elenchi è, da un lato,
un fattore di trasparenza per un’istituzione, dall’altro lato, tuttavia, rischia di
irrigidirne l’intervento: la competenza altamente specifica e tecnica della singola
controversia potrebbe richiedere esperienze e professionalità non incluse negli
elenchi. E dunque non avere elenchi può risultare più elastico per l’istituzione.
Va anche detto che gestire un elenco di conciliatori e gestire un elenco di
arbitri risponde a logiche diverse. Il primo, quello dei conciliatori, può essere
costituito in modo più lineare poichè la competenza richiesta al conciliatore è
una competenza metodologica, più organica e unitaria: il conciliatore è un
esperto di metodi di composizione del conflitto e di tecniche di avvicinamento
delle posizioni delle parti. E questa competenza può essere oggetto di una
formazione (e di una selezione) ben individuata e delimitata. Più variegata è la
competenza di merito degli arbitri: l’arbitro, oltre a conoscere il diritto
processuale dell’arbitrato, deve avere una profonda conoscenza della materia
oggetto del contendere. E tale competenza si costruisce, forse, in modo meno
organico e circoscritto rispetto a quella del conciliatore.
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4. La procedura della conciliazione finanziaria. – La disciplina
procedurale è contenuta nell’art. 4 del decreto. Sono anzitutto previste due
condizioni di procedibilità dell’istanza di conciliazione davanti alla CCA
Consob: la prima (art.4.2 lett.a) è che la medesima istanza non sia stata già
presentata davanti ad altro organismo di conciliazione (non si precisa se iscritto
al registro ministeriale societario o meno) da parte dell’investitore-risparmiatore
ovvero che lo stesso non abbia già aderito a quella stessa istanza presentata
dall’intermediario. Come si vede, la scelta tra CCA Consob e altro organismo
spetta sempre all’investitore.
La seconda è che occorre che prima sia stato presentato un reclamo
diretto nei confronti dell’intermediario (e questi abbia evidentemente risposto in
termini ritenuti insoddisfacenti dall’investitore) ovvero che siano trascorsi
almeno 90 giorni senza che l’intermediario abbia comunicato alcunché (“le
proprie determinazioni”) in risposta al reclamo.
All’art. 4.4 si fa poi riferimento al fattore tempo, individuando in 60 giorni
dall’istanza il termine massimo entro cui concludere il procedimento. Il termine
mi pare del tutto congruo. Cito a questo proposito l’esperienza del Servizio di
Conciliazione della Camera Arbitrale di Milano che, ormai dal 1996, presenta
come dato costante un tempo medio di 30-35 giorni per l’esperimento del
tentativo e la conclusione del procedimento. Tale dato è formato dai 10 giorni
iniziali a disposizione della controparte (la parte B) per aderire al tentativo di
conciliazione proposto dalla parte A (il proponente) e dai successivi 15-20 giorni
entro i quali fissare la data per l’incontro di conciliazione che ha quasi sempre
esito positivo (in circa il 90% dei casi), senza necessità di ulteriori incontri tra le
parti.
Si prevede poi, in generale, un forte richiamo all’esperienza procedurale,
ancora debole e iniziale per la verità, della conciliazione societaria. All’art. 4.5 si
fa infatti rinvio a talune previsioni che riguardano la conciliazione societaria per
applicarle anche alla conciliazione finanziaria. Mi limito qui a sottolineare il
riferimento all’art. 39, commi 1 e 2, del d. lgs. 5/2003 e alle relative esenzioni
fiscali dall’imposta di bollo sugli atti, documenti e provvedimenti della
conciliazione e dall’imposta di registro per i verbali di conciliazione (almeno
entro il limite di 25.000 euro)
Segnalo come particolarmente importante il riferimento all’art. 40.6 del
decreto societario in tema di efficacia vincolante della clausola conciliativa: se il
giudice si troverà davanti ad una clausola di conciliazione presso la CCA
Consob sospenderà il procedimento pendente davanti a lui e rinvierà al
tentativo di conciliazione davanti alla Consob stessa, fissando un termine entro
il quale presentare l’istanza. E infine va menzionato il rinvio all’art. 40.8 del
decreto con il quale il verbale di conciliazione diviene titolo esecutivo.
In tema di modalità conciliative della controversia l’art. 4.6 richiama poi
espressamente la proposta del conciliatore come fattore di composizione. Tale
proposta è una modalità procedurale ricorrente della conciliazione, peraltro
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accennata anche nel modello societario (lì, però, è semplicemente strumentale
alla certificazione di un mancato accordo utilizzabile poi in sede giudiziale). Il
metodo del conciliatore è infatti tradizionalmente distinto in valutativo e
facilitativo. Il primo prevede una partecipazione più invasiva del conciliatore al
processo compositivo: il conciliatore conclude il suo intervento con una
proposta rispetto alla quale, pur senza imposizioni, le parti sono chiamate a
esprimersi. Il metodo facilitativo, invece, esalta sempre il ruolo delle parti e
assegna al conciliatore una funzione maieutica di ausilio alle stesse, senza
spingersi ad una proposta da presentare loro.
L’art. 4.6 richiama, direi con buon equilibrio e con una prospettiva
liberale, l’uso di volta in volta di entrambi gli schemi dentro la conciliazione
finanziaria: “il conciliatore tiene conto dei criteri di cui all’articolo 3, comma 2
(ndr: i criteri in base ai quali viene stabilito un eventuale indennizzo a favore
dell’investitore) nella proposta conciliativa. Le parti sono in ogni caso libere di
assumere autonome determinazioni volontarie”.
5. Conclusioni. – La conciliazione, in generale, non ha mai avuto grande
fortuna nel nostro Paese. E questo per varie ragioni. Da un lato, la conciliazione
giudiziale è sempre stata vissuta dal giudice come un ulteriore automatismo
procedurale di cui liberarsi velocemente: le sue potenzialità non sono mai state
utilizzate a fondo nei tribunali. Ma anche come strumento stragiudiziale la
conciliazione ha sempre incontrato numerosi ostacoli.
A livello normativo, ad esempio, la conciliazione non ha mai avuto
trattamenti di particolare favore. Ci sono sempre stati, in tema di conciliazione,
interventi settoriali, parziali, incidentali che non ne hanno favorito lo sviluppo
armonico. Non sono dunque certo che intervenire settorialmente moltiplicando
le tipologie conciliative (cito solo le ultime: la conciliazione in materia di
subformitura, quella societaria, ora, appunto, l’intermediazione finanziaria) sia
la strada più lineare. Soprattutto quando alle varie tipologie conciliative si
attribuiscono qualità e caratteristiche di efficacia differenti.
Piuttosto non c’è ancora oggi una disciplina generale – a differenza
dell’arbitrato – che inquadri il fenomeno conciliativo e, senza irrigidirlo, ne dìa
un quadro definitorio di insieme, dica come si deve svolgere e quali risultati in
termini di efficacia può comportare.
Una legge quadro sulla conciliazione potrebbe aiutare la prospettiva di
una maggiore e più ordinata sua diffusione. Ma di certo non basterebbe. Quello
che mi pare irrinunciabile è una crescita di informazione e di conoscenza dello
strumento presso i cittadini, le imprese e i professionisti, capace di sottolinearne
l’elemento di risparmio di tempi e costi e l’elemento di responsabilità delle parti
nella costruzione di una giustizia più rispondente agli interessi sottesi al caso
concreto.
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