Manuale di diritto europeo della non discriminazione

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manuale di diritto europeo della non discriminazione 42 rispondere alla disparità in questione 54 . Secondo il comitato delle Nazioni Unite per l’eliminazione della discriminazione razziale, per essere ammissibili tali misure devono avere come unico scopo l’eliminazione delle disparità esistenti e la prevenzione di squilibri futuri 55 . Il comitato delle Nazioni Unite per l’eliminazione della discriminazione nei confronti delle donne ha stabilito che le «misure speciali temporanee» possono comprendere «il trattamento preferenziale, la selezione, l’assunzione e la promozione mirate, obiettivi quantitativi con scadenze precise e sistemi di quote» 56 . Secondo la giurisprudenza della Cg, esaminata di seguito, la proporzionalità di tali misure deve essere valutata in senso restrittivo. I tribunali si sono mostrati inclini a trattare la discriminazione in questo contesto non come una forma distinta di discriminazione, ma come un’eccezione al divieto di discriminazione. In altre parole, i giudici riconoscono l’esistenza di una differenza di trattamento, che può tuttavia essere giustificata se ha lo scopo di rimediare a uno svantaggio preesistente, per esempio la rappresentanza insufficiente di determinati gruppi in un ambiente di lavoro. Questa giustificazione della differenza di trattamento talvolta ricorre anche negli ordinamenti nazionali. Può essere intesa secondo una duplice prospettiva. Dal punto di vista del beneficiario, il trattamento più favorevole rispetto a una persona in una situazione analoga è concesso in ragione di una caratteristica protetta. Dal punto di vista della vittima, il trattamento meno favorevole è dovuto al fatto che non possiede una caratteristica protetta. tipici esempi sono i posti riservati alle donne in ambienti di lavoro in cui prevalgono gli uomini o alle minoranze etniche nei servizi pubblici, quali le forze di polizia, al fine di rispecchiare meglio la composizione della società. È una sorta di discriminazione «inversa», perché il trattamento discriminatorio è accordato al fine di favorire una persona che, in base alle tendenze sociali del passato, con tutta probabilità riceverebbe un trattamento meno favorevole. In altri casi è definita «azione positiva», perché è un’azione specificamente adottata per compensare uno svantaggio pregresso promuovendo 54 Ibid. 55 Comitato delle Nazioni Unite per l’eliminazione della discriminazione razziale, «general Recommendation 32: the meaning and Scope of Special measures in the International Convention on the Elimination of All forms of Racial Discrimination», [Raccomandazione generale n. 32: Il significato e la portata delle misure speciali nella Convenzione internazionale sull’eliminazione di ogni forma di discriminazione razziale], documento oNU CERD/C/gC/32, 24 settembre 2009, paragrafi 21-26. 56 Comitato delle Nazioni Unite per l’eliminazione della discriminazione contro le donne, «general Recommendation No. 25: Article 4, paragraph 1, of the Convention (temporary special measures)» [Raccomandazione generale n. 25: Articolo 4, comma 1, della Convenzione (misure speciali temporanee)], documento oNU A/59/38(SUPP), 18 marzo 2004, paragrafo 22.
La discriminazione: categorie e tutele la partecipazione di gruppi storicamente svantaggiati; in questo senso, si basa su un obiettivo positivo, anziché sul pregiudizio contro determinati gruppi. Questa nozione compare raramente nella giurisprudenza della Cedu, mentre è tenuta in maggiore considerazione nel contesto dell’Unione, in cui la Cg si è occupata di una serie di cause di lavoro. Le misure specifiche figurano come eccezione a sé stante nelle direttive contro la discriminazione e nella giurisprudenza della Cg, e sono ricomprese nell’eccezione del «requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell’attività lavorativa», esaminato più avanti, al paragrafo 2.6.4.1. Le cause principali esaminate dalla Cg riguardanti misure speciali sono emerse nel contesto della parità tra uomini e donne, in particolare nella causa Kalanke 57 , nella causa Marschall 58 e nella causa Abrahamsson 59 . Nell’insieme queste sentenze hanno definito i limiti entro cui è possibile introdurre delle misure speciali per compensare, nelle fattispecie, gli svantaggi subiti dalle lavoratrici nel corso del rapporto di lavoro. Esempio: nella causa Kalanke la Cg ha adottato un approccio restrittivo nei riguardi di un trattamento preferenziale accordato per rimediare a una scarsa presenza femminile in determinati impieghi. La causa riguardava una legge regionale che preferiva automaticamente i candidati di sesso femminile in caso di nomina o promozione. In altri termini, nei settori in cui le donne figurano sottorappresentate, a parità di qualificazioni tra candidati di sesso diverso la preferenza sarebbe dovuta andare alle candidate di sesso femminile. Per rappresentanza insufficiente si intendeva la situazione nella quale le donne occupavano meno della metà dei posti dell’organico nel servizio considerato. Nella fattispecie un candidato respinto, il signor Kalanke, aveva presentato ricorso ai tribunali nazionali denunciando una discriminazione fondata sul sesso. Il giudice nazionale rinviava la questione alla Cg, chiedendo se tale normativa fosse compatibile con l’articolo 2, comma 4, della direttiva sulla parità di trattamento nell’accesso al lavoro del 1976 (antecedente all’articolo 3 della direttiva sulla parità di trattamento fra uomini e donne, relativo all’«azione positiva») che recita: «La presente direttiva non pregiudica le misure volte a promuovere la pa- 57 Cg, sentenza 17 ottobre 1995, causa C-450/93, Kalanke c. Freie Hansestadt Bremen,, Racc. 1995, pag. I-3051. 58 Cg, sentenza 11 novembre 1997, causa C-409/95, Marschall c. Land Nordrhein-Westfalen, Racc. 1997, pag. I-6363. 59 Cg, sentenza 6 luglio 2000, causa C-407/98, Abrahamsson e Leif Anderson c. Elisabet Fogelqvist, Racc. 2000, pag. I-5539. 43
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