Relazione Dott STANZIOLA.pdf - Giustizia in lazio.it

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CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA
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INCONTRO DI STUDIO
IMMIGRAZIONE -- -- ~~ - ~ ~ --- - E SISTEMA PENALE
ROMA 3-5 ma1!1!io 2006
Relazione sul tema:
Relazione e materiale di studio a cura del
dotto Maurizio ST ANZIOLA
Tribunale di Napoli
La trattazione tenterà di approfondire i profili sostanziali e processuali del "procedimento di
espulsione amministrativa del cittadino straniero".
Si tratta di un procedimento complesso ed articolato che vede coinvolte l'intervento di funzioni
amministrative di polizia e di competenze giurisdizionali di controllo, in cui s'inseriscono in
successione il decreto d'espulsione del prefetto, l'attività di esecuzione da parte del Questore che
si concretizza nell'accompagnamento alla frontiera dello straniero per mezzo della forza pubblica
ed, infine, il procedimento giurisdizionale di convalida del Giudice di Pace (per quest'ultima
fase, eventuale e necessaria in caso di decreto di espulsione immediatamente esecutivo, si parla

correttamente di "procedimento civile soeciale di natura contenziosa concernente diritti
individuali delià persona").
II legislatore ha cercato di affrontare il problema dell'immigrazione clandestina attraverso
successivi e rilevanti interventi legislativi, che sono stati operati con la tecnica della
novellazione, della principale e fondamentale legge in materia di immigrazione costituita dal
Testo Unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e le norme sulla
condizione dello straniero in Italia (legge 6/3/1998 n. 40, trasfusa nel successivo D. L. vo
25/7/1998 n. 286).
Le più rilevanti modifiche alla disciplina generale, per la per la materia dell' espulsione
amministrativa che interessa, sono state introdotte dalla legge 30/7/2002 n. 189 (cd. Bossi-Fini) e
dalle disposizioni urgenti in materia d'immigrazione di cui al Decreto Legge 14/9/2004 n. 241,
convertito con modificazioni nella Legge 12111/2004 n.271.
L'ultimo intervento legislativo in ordine di tempo è costituito dalla L. 31/7/2005 n. 155 (cd.
decreto PISA.1IW) che ha adottato misure urgenti per il contrasto al terrorismo internazionale
prevedendo, in deroga alla disciplina ordinaria, permessi di soggiorno a fIni investigativi e
nuove norme in materia d'espulsione degli stranieri che, se residenti nel territorio dello stato e
sospettati di agevolare in qualsiasi modo organizazioni o attività terroristiche, sono espulsi con
decreto del prefetto "immediatamente esecutivo", che, per ragioni di ordine pubblico e
sicurezza dello stato, non è più soggetto alla procedura di convalida del giudice di pace per la
sua esecuzione.
In linea con l'esigenza di celerità del procedimento si è previsto che il gravame dell' interessato
non può avere effetti sospensivi sull'esecuzione del provvedimento espulsivo e che
l'impugnazione deve essere proposto innanzi al TAR, competente per territorio, da individuarsi
in relaziona all'autorità amministrativa che ha emesso il provvedimento.
Nella disciplina dell'immigrazione e nei richiamati interventi modificativi del regime
dell'espulsione amministrativa, il legislatore si è preoccupato di creare non solo degli efficaci
strumenti di controllo che hanno permesso di individuare tanto l'ingresso illegale degli stranieri
in Italia e la loro permanenza sul territorio, ma anche di predisporre degli strumenti di
repressione attraverso cui eliminare o ridurre i fenomeni illegali d'immigrazione clandestina di
riferimento, non escluso da ultimo la preoccupante espansione nei paesi occidentali del
terrorismo internazionale.
2
-,

L'Unione Europea, nello stesso tempo, ha adottato nella materia una serie di provvedimenti e
direttive che definiscono gli standard minimi per -il mutuo riconoscimento dei provvedimenti
amministrativi d'espulsione nei paesi della comunità europea (nella Direttiva 2001/40/CE del
28/5/2001 si evidenzia, tra l'aitro, l'importanza della tutela dei diritti umani e si prevede
espressamente in capo agli Stati membri l'obbligo di provvedere affinché i cittadini di paesi terzi
abbiano la possibilità di proporre appello contro le misure d'espulsione).
a) Il orocedimento di esoulsione amministrativa dello staniero
Ai fini dell' argomento in esame occocre in primo luogo operare una distinzione fra le seguenti
grandi categorie di stranieri:
. ~!!!!!i!ero comunitario ed straniero extra-comunitario;
. !!!:!!!iero irrc!!olare e straniero clandestino.
La prima distinzione attiene alla condizione dello straniero che proviene da paesi rientranti nella
comunità economica europea o da paesi cd. extracomunitari.
Lo straniero irre!!olare è colui il quale, entrato nel territorio italiano con regolare pennesso di
soggiorno, non ha poi provveduto ha rinnovarlo nei tempi e nelle forme previste; va chiarito che
questo soggetto è solo in minima parte interessato alle disposizioni in oggetto, poiché nei suoi
confronti è solo possibile l'emissione dell' ordine di lasciare il paese entro 15 giorni e, quindi, in
questa ipotesi non è previsto il ricorso alla procedura dell' espulsione immediatamente esecutiva.
Lo straniero clandestino; invece, è quel soggetto che è entrato nel territorio italiano sfuggendo
ad ogni forma di controllo e che, anche successivamente, non ha provveduto a regolarizzare la
sua posizione rispetto alle autorità del nostro paese.
La vicenda dell' espulsione, con il corollario della necessaria convalida, riguarda
esclusivamentelo straniero clandestino, sicché, la prima cosa che il giudice in sede di controllo
giurisdizionale sarà chiamato a verificare è proprio la situazione amministrativa del
cittadino extra-comunitario di cui è stata disposta l'espulsione da parte del Prefetto,
bisognevole della convalida da parte dell' autorità giudiziaria.
Ciò posto in via generale, in tema d'espulsione del cittadino extra-comunitario occorre operare
un'importante distinzione dettata dal Testo Unico che prevede, tre diversi casi di espulsione:
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. l'espulsione amministrativa (articolo 13), che sarà oggetto della presente trattazione in via
principale (le cui varie ipotesi s,ano disciplinate dal citato articolo del testo unico, ivi
comprese quella disposta dal ministero dell'Interno, per motivi di ordine e di sicurezza
pubblica);
. l'espulsione come misura di sicurezza (articolo 15);
. l'espulsione come sanzione sostitutiva o alternativa alla detenzione (articolo16).
Il primo tipo di espulsione è disposta dal ministro degli interni, ovvero dal prefetto, previa
richiesta del questore, mentre, le altre espulsioni non sono provvedimenti amministrativi, bensì
provvedimenti giurisdizionali in quanto emessi dal giudice penale. .
La normativa dell' espulsione amministrativa ha lasciato inalterata l'espulsione ministeriale per
motivi d'ordine pubblico o di sicurezza dello stato, atto discrezionale rimesso interamente alla
responsabilità politica del Ministro dell'Interno che deve dame preventiva notizia al Presidente
del Consiglio dei Ministri ed al Ministro degli Affari Esteri (art. 13 primo comma).
L'espulsione amministrativa comprende due distinte ipotesi, che si diversificano secondo che il
provvedimento sia adottata dal ministro dell'Interno "per motivi di ordine pubblico e di
sicurezza dello Stato" ovvero dal Prefetto.
L'espulsione amministrativa è stata rimodellata dalla riforma entro contorni più restrittivi ed ~
~isDosta dal Prefetto ed ese2uita dal Questore con accomoa2namento aUa frontiera per
mezzo di forza pubblica qlla-Tldo lo straniero:
a) è entrato nel territorio dello Stato sottraendosi ai controlli di frontiera e non è stato
respinto ai sensi dell'art. lO (controllo alla frontiera e respingimento da parte della polizia);
b) si è trattenuto nel territorio dello Stato senza aver richiesto il permesso di so!!!!iorno nel
termine Drescritto, salvo che il ritardo sia dipeso da forza maggiore, ovvero quando il permesso
di soggiorno è stato revocato o annullato, ovvero è scaduto da più di sessanta giorni e non è stato
chiesto il rinnovo;
c) è SO22etto socialmente pericoloso in quanto appartiene a taluna delle categorie indicate
nell'art. 1 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, come sostituito dall'art. 2 della legge 3 agosto
1988, n. 327, o nell'art. 1 della legge 31 maggio 1965, n. 575, come sostituito dall'art. 13 della
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legge 13 settembre 1982, n. 646 (Misure di prevenzione nei confronti delle persone pericolose
per la sicurezza e per la pubblica moralità).
A queste tre ipotesi, la legge Bossi-Fini ha aggiunto due ulteriori casi:
. la previsione dell'art.26 comma 7-bis del Testo Unico di una fonna d'espulsione, previa
revoca del permesso di soggiorno, come conseguenza della condanna definitiva per reati
connessi alla tutela del diritto d'autore (legge 633/1941) ovvero per i reati di cui agli
articoli 473 (contraffazione, alterazione o uso di segni distintivi d'opere dell'ingegno o di
prodotti industriali) e 474 del codice penale (introduzione nello Stato e commercio di
prodotti con segni falsi);
. un ulteriore caso di espulsione, conseguente all'immediata revoca del permesso di
soggiorno, ricorre qualora sia accertato che al matrimonio - che costituisce presupposto
per il rilascio del pennesso di soggiorno per motivi familiari - "non è seguita effettiva
convivenza salvo che dal matrimonio sia nata prole".
La vecchia normativa si caratterizzava, nella' fase esecutiva, dall'intimazione allo straniero a
lasciare il territorio nel termine di quindici giorni, senza che ad essa seguisse l'effettivo
rimpatrio mediante accompagnamento alla frontiera, con la conseguenza che la quasi totalità
degli stranieri espulsi non lasciavano il territorio nazionale in modo di aggravare la loro
condizione ed il grado di clandestinità.
Secondo la nuova formulazione dell'art. 13, comma terzo, l'espulsione è disposta in ogni caso con
decreto motivato immediatamente esecutivo, senza possibilità di sospendere esecuzione
mediante gravame o impugnazione da parte dell'interessato (in questo caso si parla di cd.
"decreto di espulsione immediato").
Il citato articolo 13, al quarto comma, prevede come sistema di espulsione ordinario che, salvo
rare eccezioni, ''l'esoulsione è sempre esel!uita dal Questore con accomoal!namento alla
frontiera a mezzo della forza oubblica", laddove nel previgente testo la regola era
l'intimazione a lasciare il paese entro 15 giorni.
Purtroppo, la previsione dell'espulsione con accompagnamento immediato alla frontiera, come
strumento ordinario d'esecuzione dell' ordine d'allontanamento, già in precedenza si era rivelata
inattuabile in concreto avendo vanificato l'obiettivo prefissato, in considerazione della scarsità
dei mezzi predisposti (centri di pennanenza, mezzi di trasporto, personale addetto
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all'accompagnamento), dell'assenza d'accordi bilaterali con i paesi d'origine e di
cooperazIoneinternazionaletra
stati interessati.
Questa difficile situazione, nonostante le modifiche dettate dalla legge cd. Bossi-Fini e dalla
successiva Legge 271/04, ancora oggi non si è modificata o migliorata nelle difficoltà di
esecuzione del provvedimento espulsivo.
Nella pratica quotidiana, infatti, i Questori e gli Uffici Immigrazione delle Questure d'Italia,
invece di procedere con il cd. ",decreto di espulsione immediato", nella maggior parte dei casi
intervengono nei confronti dello straniero clandestino attraverso due sistemi di espulsione che,
per differenti ragioni, non devono passare per il controllo giurisdizionale della convalida del
di Pace e sono:
Giudice
1. "il respingimento alla frontiera" disposto, ai sensi dell' art. 1 O, dalla Polizia di Frontiera
o dal Questore nei confronti dello straniero fermato e controllato ai confmi territoriali
dello stato;
2. "l'ordine di espulsione con intimazione a lasciare il territorio entro un termine
stabilito", per lo straniero che già si trova nello stato e vi si trattiene avendo eluso i
controlli alla frontiera, previsto dagli artt. 13 e 14 del TU Immigrazione.
In relazione a questa seconda previsione, dell' ordine di espulsione con intimazione a lasciare il
territorio entro un certo termine, il provvedimento del Questore è applicato:
. nel caso degli stranieri titolari di pern1esso di soggiorno scaduto da più di sessanta
giorni e che non abbiano richiesto il rinnovo, in assenza di pericolo di
inottemperanza all'esecuzione del provvedimento (intimazione del Questore a
lasciare il territorio dello stato nei 15 giorni senza accompagnamento immediato
alla frontiera prevista al comma quinto dell'art. 13);
. nell'ipotesi in cui non sia possibile trattenere lo straniero presso un CPT o siano
strascorsi i tern1ini di pern1anenza senza aver eseguito l'espulsione o il
respingimento (ordine del Questore di lasciare il territorio dello stato nei 5 giorni
senza accompagnamento immediato alla frontiera previsto al comma quinto bis
dell'art. 14).
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una realc~
.

In entrambe queste ultime ipotesi - trattandosi d'ordine di espulsione con intimazione a lasciare il
territorio entro. un termine stabilito - non sarà necessario procedere agli adempimenti di
comunicazione ed ottenere la convalida del provvedimento di espulsione da parte del Giudice di
Pace.
Nella pratica, quindi, "il respingimento alla frontiera" e "l'ordine di espulsione con
intimazione" sono gli strumenti di contrasto all'immigrazione più frequentemente adottati
dagli Uffici Immigrazione delle Questure, al posto del procedimento di espulsione immediata
che, pur dovendo essere lo strumento di espulsione ordinario, presenta notevoli e non risolti
problemi di esecuzione pratica e, peraltro, deve anche essere convalidato dal giudice di pace per
la sua concreta efficacia.
Alla luce dei rilievi sopra evidenziati, si comprende come siano ancora bassi i numeri statistici
dei grandi uffici giudiziari metropolitani dei Giudici di Pace, come quello di Napoli, città con un
elevatissimo numero di stranieri irregolari, che per prima ha istituito un Ufficio Immigrazione del
Giudice di Pace con circa 250 giudici in organico che si occupano a rotazione della materia con
turni di reperibilità e con una prossima previsione tabellare, per il biennio 2006/2007, di una
sezione specializzata composta da un dirigente coordinatore e 18 magistrati completamente
dedicati alla materia dell'immigrazione.
Uno sforzo organizzativo tanto consistente, con una previsione tabellare specialistica per materia
sollecitata dallo stesso CSM, dovrebbe avere riscontri statistici confortanti che, sino ad oggi,
sono mancati tenuto conto che presso l'Ufficio Immigrazione del Giudice di Pace di Napoli, per
l'intero periodo di funzionamento, dall'Ottobre 2004 al marzo 2006, sono stati trattati e definiti
737 procedimenti di cui 490 convalide e 247 ricorsi avverso decreti di espulsione (con una
sopravvenienza per il periodo giugno - settembre dell'anno 2005 di appena 22 ricorsi e 63
convalide ).
b) Il nuovo Drocedimento di convalida dell'esDulsione amministrativa
La disciplina sull'immigrazione da sempre ha tentato di trovare un difficile equilibrio tra due
esigenze contrapposte: da un lato, la necessità di una celere esecuzione delle procedure
d'espulsione e, dall'altro, l'obbligo di assicurare per il cittadino straniero le fondamentali
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garanzie di libertà personale, nel rispetto dei principi costituzionali di cui agli artt.13 e 111 che
dispone che la giurisdizione si attua mediante un "2iusto processo" regolato dalla legge.
Il rafforzamento del momento precettivo della normativa sull'immigrazione doveva trovare la
sua completa attuazione in una serie di rimedi preventivi e repressivi finalizzati alla sicurezza
sociale del paese: respingimento alla frontiera dello straniero e, in caso d'ingresso illegale,
espulsione amministrativa ovvero espulsione giudiziaria (ordinata dal Giudice a titolo di
sanzione sostitutiva o alternativa alla detenzione).
La concreta realizzazione del sistema ha presentato diversi problemi applicativi che, in
concomitanza con gli interventi della corte costituzionale, hanno determinano l'impossibilità di
procedere all'esecuzione dei provvedimenti d'espulsione amministrativa nei confronti degli
stranieri indesiderati e, concretamente, hanno intralciato la regolare celebrazione dei processi nei
confronti dei trasgressori all'ordine d'espulsione.
Si è diffusamente evidenziato in precedenza che l'espulsione amministrativa con
accompagnamento alla frontiera dello straniero, secondo l'originaria fonIlulazione dell'art.13,
pur dovendo essere motivata dall' Autorità Amministrativa, era sempre immediatamente
efficace, anche prima della convalida da parte dell'autorità giudiziaria ed in assenza
d'audizione dello straniero, che non aveva possibilità di sospendere eseCUZIone mediante
l'impugnazione.
La Corte Costituzionale era già intervenuta sul fronte delle misure tese alla realizzazione del
giusto processo introducendo la sospensione giudiziale dell'efficacia del provvedimento
d'espulsione (vedi sentenza Corte Costituzionale n.161/2000) e riconoscendo al Giudice
Monocratico di Tribunale, in sede di controllo dei procedimenti in esame, poteri d'infonnazione
più ampi di quelli previsti dall'art.213 del c.p.c. (vedi ordinanza Corte Costituzionale n.35/2002).
Nel contesto normativo sopra descritto, s'inseriscono le recenti pronunce della Corte
Costituzionale n. 222 e 223 del 8-15 luglio 2004, che hanno dichiarato l'illegittimità
costituzionale di due importanti disposizioni del Testo Unico (per un esame più approfondito le
pronunce sono state riportate in modo integrale nel capitolo della giurisprudenza costituzionale).
Con la prima sentenza n. 222 si è dichiarato incostituzionale l'art. 13 comma 5 bis relativo alla
convalida dei provvedimenti di espulsione da parte del giudice nella parte in cui esso non
prevede che il 2iudizio di convalida debba svol2ersi in contraddittorio prima
8
-.

~
Esamineremo in seguito l'intervenuto del D.L. 14 settembre 2004 n. 241 che ha sostituito il
comma quinto bis, prevedendo che il provvedimento del questore di allontanamento sia sospeso
fino al momento della convalida, che il giudizio avvenga con la possibilità per l'interessato di
essere sentito e con l'assistenza del difensore, nonché con l'attribuzione della competenza per
materia al giudice di pace.
Con la sentenza 223 si è dichiarato incostituzionale l'art. 14 comma S-quinquies nella Dane in
vale a dire per lo straniero che senza giustificato motivo si trattiene nel territorio dello stato
in violazione dell'ordine del questore di lasciare il territorio dello stato.
In proposito vedremo che la norma è stata riformulata con D.L. 14 settembre 2004 n. 241 che,
pur confermando la possibilità di procedere con rito direttissimo I, ha inasprito il quadro
sanzionatorio che appariva assolutamente irragionevole ed in contrasto con l'art. 13 della
Costituzione.
In particolare la Corte ha evidenziato come l'arresto in flagranza sia una misura provvisoria di
limitazione della libertà personale strumentale alla verifica della sussistenza degli elementi per
l'applicazione di una misura cautelare detentiva.
Nel caso di specie, trattandosi di contravvenzione, e comunque di fatto punito con sanzione così
bassa, era impossibile a norma dell'art. 280 e 391 comma 5 c.p.p. l'applicazione di una misura
detentiva, per cui la previsione dell'arresto aveva ingiustificati ed inammissibili obiettivi di
sanzione anticipata2.
Concentrando, ai fini che qui interessa, la nostra attenzione sulla prima pronuncia, la Corte
costituzionale ha giudicato il procedimento di convalida del provvedimento di accompagnamento
alla frontiera non confonDe agli articoli 13 e 24 della Costituzione, sia in quanto si vanificava la
garanzia contenuta nel terzo cornrna dell'articolo 13, "e cioè la perdita di effetti del
I Si è utilizzata una tecnica, quella del rito direttissimo non introdotto dalla convalida dell'arresto, già sperimentata
in altri settori, per es. in materia di armi.
2 Testualmente dalla sentenza della Corte Costituzionale: "... il giudice chiamato a pronunciarsi sulla convalida
dell'arresto per il reato di cui all'art. 14 co. 5 ter deve comunque disporre l'immediata liberazione dell'arrestato ex
art. 391 co. 6 c.p.p., ove non vi abbia già provveduto il pubblico ministero a norma dell'art. l2! disp. atto c.p.p. ...
L'arresto obbligatorio... è dunque privo di qualsiasi sbocco sul terreno processuale ... e non trova alcuna copertura
costituzionale. ... Viene meno la giustificazione costituzionale della restrizione della libertà personale disposta
dall'autorità di polizia".
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provvedimento nel caso di diniego o di mancata convalida ad opera dell'autorità giudiziaria
nelle successive 48 ore", sia in quan,to "è violato il diritto di difesa dello straniero nel suo
nucleo incomprimibile", poiché non si prevede che lo stesso debba essere ascoltato dal giudice,
con l'assistenza di un difensore.
Secondo il ragionamento sviluppato dalla Corte, pur potendo il legislatore, in esercizio del
proprio potere discrezionale, disciplinare diversamente il procedimento di convalida delle misure
che incidono sulla libertà personale, non può in ogni caso "essere eliminato l'e ettivo controllo
sul rovvedimento de libertate ivato l'interessato di o nsiva".3
Con estrema chiarezza, i giudici delle leggi, hanno mosso la loro analisi dalla constatazione che
"il procedimento di convalida disciplinato dalla disposizione denunciata non prevede alcuna
forma di contestazione ovvero di audizione dell 'interessato", non prevedendosi neanche una
qualsivoglia forma di contraddittorio o difesa, riservando al giudice un "controllo puramente
formale sul decreto di espulsione", essendo, per altro, d'immediata esecuzione, senza alcuna
possibilità di sospensione da parte dell' autorità giudiziaria.
Il punto centrale del ragionamento, che ha portato alla pronuncia d'incostituzionalità della norma
in discussione, è stato la compressione del diritto all'inviolabilità della libertà personale
previsto dall'art. 13 della Costituzione, oltre al coinvolgimento del principio del
contraddittorio regolato dall'art. 111 della Costituzione.
Appare evidente che la valutazione si è Q:iocata tutta su un terreno di natura sQuisitamente
sostanziale venale.
3 Con la sentenza 223/2004, la Corte costituzionale ha invece affiontato la disposizione di cui all'articolo 14, comma
5-quiquies del D. Igs 286/1998, in base alla quale è previsto l'arresto obbligatorio dell'autore del fatto e il
procedimento mediante rito direttissimo per i reati previsti dai precedenti commi 5- ter e 5 -quater. La Corte
costituzionale ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del comma 5 - quinquies in quanto riferito alla prima delle
due ipotesi, e cioè la parte in cui l'arresto obbligatorio dell'autore del fatto è previsto nel caso di cui al comma 5 -
ter.
Secondo la Corte, nel prevedersi l'arresto obbligatorio per un reato contravvenzionale ( con ciò derogando a quanto
in generale previsto dal codice di procedura penale per l'applicazione delle misure coercitive), si prevede una ipotesi
«priva di qualsiasi sbocco sul terreno processuale»,si prevede cioè «una misura fine a se stesso, che non
potrà mai trasformarsi nella custodia cautelare in carcere, né in qualsiasi altra misura coercitiva, e non trova
alcuna copertura costituzionale».
Ancor più chiaramente, la Corte afferma che «la misura precautelare prevista dall' artico lo 14, comma 5 - quinqueis
(. ..) non essendo finalizzata all'adozione di alcun provvedimento coercitivo, si rivolse in una limitazione
"provvisoria" della libertà personale priva di qualsiasi funzione processuale e quindi (...) manifestante
irragionevole». Né, dall'altra parte, l'arresto obbligatorio costituisce un presupposto per lo svolgimento del
procedimento amministrativo di espulsione, che è, in ogni caso, autonomamente previsto dai commi 5 - ter e 5 -
quinquies.
lO
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La \..;one COStItUZIonale, nella propna sentenza, non a caso ha ha npercorso ripercorso l'evolUZIone l ~ evoluzione nonnatIva nonnativa
della disciplina sull' immigrazione, precisando che nel sistema originario l'espulsione
amministrativa aveva inizio, di regola, mediante intimazione del questore a lasciare il territorio
nazionale e l'accompagnamento alla frontiera riguardava casi di particolare pericolosità e
rappresentava l'eccezione.
E' proprio l'inversione di rotta evidenziata che ha mandato in crisi il sistema e ne ha detenninato
la declaratoria d'incostituzionalità.
La filosofia che sottace a tale inversione di tendenza è evidente.
Al riguardo è fondamentale l'osservazione che la previsione ha di fatto spostato la "competenza"
ad occuparsi della vicenda dal giudice amministrativo o civile al giudice di pace, con
procedimento che può definirsi di natura contenziosa civile concernente diritti individuali
della persona.
Come già ricordato, si è intervenuto nella materia, in funzione di garanzia e tutela per
l'immigrato, con la ricordata decisione della Corte Costituzionale che ha dichiarato l'illegittimità
iell'art.13 comma 5-bis del D. L.vo n.286/98, nella parte in cui non prevede che il giudizio di
:onvaIida debba svolgersi in sede giurisdizionale, con le garanzie della difesa ed in
:ontraddittorio, prima dell'esecuzione del provvedimento di accompagnamento alla
rontiera.
l Consiglio dei Ministri, per salvare la legge di riforma Bossi-Fini dai rilievi d'incostituzionalità,
la emanato il Decreto Legge 14/9i2004 n. 241, entrato in vigore in data 15/9/2004 e convertito
on modificazioni nella Legge 12/11/2004 n.271, che ha modificato la disciplina
ull' immigrazione prevedendo, per l'esecuzione del provvedimento d'espulsione dello straniero
Tegolare, !!n eiudizio di convalida da svoleersi alla nresenza di un difensore ed innanzi ad
D Giudice di P~ç~.
e principali novità introdotte dall' art. l della rifonna in esame consistono nelle seguenti
revIsIom:
a) il decreto di espulsione, nelle ipotesi di cui agli artt.13 comma 5 bis e 14, commi 4 e 5 del
D. L.vo 286/1998 (cioè, espulsione con esecuzione mediante accompagnamento alla
frontiera da parte della forza pubblica, ovvero mediante intimazione a lasciare il territorio
dello Stato entro 15 giorni), non è più immediatamente esecutivo, essendo disposto,
Il

j)
nelle ipotesi richiamate, che il provvedimento del questore di accompagnamento alla
frontiera che fa seguito al decreto di espulsione emanato dal prefetto "è sospeso fino alla
decisone sulla convalida", con la previsione ché, in materia di esecuzione
dell'espulsione, solo a seguito della convalida "il provvedimento di accompagnamento
alla frontiera diventa esecutivo";
7) il procedimento di convalida dell'espulsione, tenuto con udienza in camera di consiglio,
prevede la "partecipazione necessaria" di un difensore e l'audizione dell'interessato
"se comparso". La convalida è disposta con decreto motivato, entro il termine di 48 ore
dal ricevimento dee:li atti (che devono essere, a loro volta, inviati dal Questore entro il
termine di 48 ore dall'adozione del provvedimento);
) il giudice competente alla convalida in materia di espulsione amministrativa diviene !!
e:iudice di pace territorialmente competente, dovendosi ritenere per tale quello del
luogo dove ha sede l'autorità (questore), che ha adottato l'atto soggetto a convalida;
~ avverso il decreto di espulsione può essere presentato, dall' interessato o dal suo
difensore, unicamente ricorso al giudice di pace del luogo in cui ha sede l'autorità
che ha disposto l'espulsione nel termine di 60 giorni decorrenti dalla data del
provvedimento di espulsione;
in modo confonDe a quanto previsto per la convalida del provvedimento di
accompagnamento alla frontiera, si procede nel caso di trattenimento dello straniero
presso uno dei centri di permanenza temporanea di cui all'art. 14 del testo unico.
Anche in questo caso, con i termini e le modalità descritte, procede alla convalida il
giudice di pace territorialmente competente. La convalida, peraltro, "può essere disposta
anche in occasione della convalida del decreto di accompagnamento alla frontiera,
nonché in sede di esame del ricorso avverso il provvedimento di espulsione";
in materia sanzionatoria è disposto, per i reati previsti dall'art. 14 commi 5-ter e 5-quater,
del D. Lgs 287/1998 (rispettivamente, nell'ipotesi in cui lo straniero si trattiene nel
territorio dello Stato in violazione dell'ordine impartito dal questore di lasciare detto
territorio entro cinque giorni, ovvero nel caso in cui lo straniero, già espulso a seguito di
condanna ai sensi dell'articolo 14, comma 5-ter viene trovato nel territorio dello Stato),~
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.~
.

un quadro sanzionatorio più grave con previsioni di reato delittuose, l'arresto in
flagranza di reato e si procede con rito direttissimo;
g) infine, il decreto dispone che, per assicurare la tempestività del procedimento di
convalida, "le questure forniscono al giudice di pace, nei limiti delle risorse disponibili,
il supporto occorrente e le disponibilità di un locale idoneo".
Con la disciplina sopra sintetizzata nelle sue linee essenziali, si è voluto adeguare il
procedimento d'espulsione ad una serie di garanzie previste dalle norme della nostra costituzione
e dalle stesse direttive comunitarie.
In questo modo si è tentato di percorrere una strada obbligata e resa urgente dagli effetti delle
pronunce d'incostituzionalità sopra riportate, promulgando una legge che, per impostazioni e
finalità che si propone di raggiungere, può ritenersi senz'altro maggiormente garantista per la
tutela dei diritti personali del cittadino straniero.
La competenza del Giudice di Pace
Il punto di maggiore novità è costituito dalla previsione di affidare una competenza allar!!ata e
completa ai Giudici di Pace in materia di controllo giurisdizionale dei provvedimenti
amministrativi sulla convalida dei provvedimenti d'espulsione dello straniero e dei
provvedimenti di trattenimento nei centri di permanenza temporanei (CTP), nonché sui ricorsi
degli interessati contro i provvedimenti relativi a tali materie.
In ordine alla competenza va segnalata
- come unica eccezione - la previsione normativa di cui al
comma 2bis della legge 271/04 - inserita in sede di convalida al decreto legislativo - per effetto
della quale rimane ferma ed immutata la competenza del tribunale in composizione
monocratica e del tribunale per i minorenni a decidere i ricorsi contro il dinie2o del nulla
La nonna dispone, inoltre, che in pendenza di un giudizio riguardante le materie sopra citate, i
provvedimenti di convalida di cui agli articoli 13 e 14 dello stesso decreto legislativo e l'esame
dei relativi ricorsi, sono di competenza del tribunale in composizione monocratica.
In precedenza, la convalida giurisdizionale si limitava ad un esame della documentazione fornita
dalla Questura che operava il Giudice Monocratico di Tribunale ed all'emissione di un decreto di
13

convalida, la cui comunicazione poteva pervenire anche dopo l'effettivo allontanamento del
cittadino strani..;.;ro dall'Italia.
Si trattava, quindi, di un meccanismo del tutto formale, giacché non influiva sull'esecutività del
provvedimento d'accompagnamento immediato alla frontiera e, proprio questa circostanza,
aveva detenninato i dubbi di costituzionalità che la Corte aveva puntualmente rilevato,
affermando che il controllo giurisdizionale doveva essere non fonnale o cartolare e consistere
nella verifica dei presupposti stessi del provvedimento espulsivo in osservanza dei precetti
costituzionali.
Con la sentenza n.l OS/200 l, la Consulta aveva evidenziato come l'accompagnamento alla
frontiera mediante la forza pubblica e il trattenimento dello straniero nei centri d'accoglienza
costituivano misure incidenti sulla libertà personale da adottarsi nell' ambito delle garanzie
dell'art.13 sopra citato e che il controllo effettuato dal giudice non poteva fennarsi ai margini
del procedimento d'espulsione, ma doveva investire i motivi dell'amministrazione procedente a
disporre quella peculiare modalità esecutiva dell' espulsione con accompagnamento alla frontiera.
In proposito l'art.13 della Costituzione - norma che disciplina i rapporti civili ed i casi in cui la
libertà personale può essere limitata - prevede: "in casi di necessità ed urgenza l'autorità di
pubblica sicurezza può adottare provvedimenti provvisori, che devono essere comunicati entro
48 ore all'autorità giudiziario e, se questa non li convalida nelle successive 48 ore, si intendono
revocati e restano privi di effetto ".
A questo punto deve essere svolta qualche breve considerazione in merito alla scelta di affidare
l'attività di controllo giurisdizionale in materia di convalida alla categoria dei Giudici di Pace.
Sull'attribuzione della competenza i primi commentatori l, pur con qualche perplessità, hanno
evidenziato che si è trattato di una valutazione di opportunità che rimane rimessa alla
discrezionalità del legislatore.
Deve peraltro sottolinearsi come l'attribuzione della competenza in materia di procedimenti,
quali quelli incidenti sulla libertà personale, che presenta indubbi profili di difficoltà e
delicatezza, costituisce un riconoscimento delle professionalità e competenze acquisite dal~
I vedi FORLENZA, Restano fermi i dubbi di costituzionalità sulla "conferma effettuata in Questura ", in
Guida al Diritto 38/04, pag.36 55.
14
-.
.

Giudice di Pace che deve essere considerato una nuova figura di magistrato onorario, con
specifici compiti conciliativi, sufficientemente diffuso sul territorio e con strutture giudiziarie
che hanno sostanzialmente sostituito le soppresse Preture Mandamentali.
Pertanto, non deve meravigliare la scelta del legislatore che, per evidenti e richiamate ragioni
deflattive del carico di lavoro dei giudici ordinari, ha ritenuto di sottrarre la materia per affidarla
alla Magistratura Onoraria.
La soluzione non è censurabile anche sotto l'aspetto della legittimità costituzionale in quanto, ai
sensi dell'art. 106 secondo comma della Costituzione, possono essere assel!oate ai !!iudici
onorari tutte le funzioni attribuite ai eiudici monocratici.
In materia i principi esposti sono stati certamente osservati perché la convalida dell' espulsione
era attribuita, sino alla modifica legislativa in esame, al tribunale in composizione monocratica.
Qualche addetto ai lavori ha sollevato riserve sull'appartenenza del giudice di pace all'autorità
giudizi aria.
Non vi è dubbio che la figura del Giudice di Pace rappresenta quella "autorità giudiziaria" alla
quale l'articolo 13 della Costituzione rimette il controllo dell' eccezionale adozione da parte degli
organi di polizia di prowedimenti compressivi dell'inviolabile libertà personale.
Rientra, quindi, nella discrezionalità del legislatore l'individuazione dell'autorità giudiziaria
competente in tema di prowedimenti sulla libertà, purché, owiamente, l'individuazione si
presenti non irragionevole ed effettuata secondo regole tali da non costituire, nei fatti, una
sostanziale compressione delle garanzie costituzionali.
Lo stesso Consiglio Superiore della Magistratura, nel parere fortemente critico in ordine alla
scelta legislativa, approvato il 21 ottobre 2004, ha tenuto ad evidenziare che "ferma restando la
comune aDDartenenza all'ordine J!iudiziario e, di conseguenza, la piena titolarità in caDO al
eiudice di Dace delle J!aranzie ordinamentali previste dalla Costituzione. il diverso status del
magistrato onorario rispetto a quello del magistrato professionale dovrebbe riflettersi
sull'individuazione delle "materie"da assegnare alla competenza dell'uno e dell'altro: così come
a livello costituzionale, esiste un collegamento tra riserva di giurisdizione in tema di tutela delle
libertà fondamentali e garanzie ordinamentali di indipendenza e di autonomia dell'ordine
giudiziario, a livello di normativa primaria l'attribuzione di determinate competenze al giudice
15

di pace ovvero al giudice professionale deve essere orientata dalla ~alutazione della natura del
bene affidato
Alla luce di
alla TUTela glurlsalZlonale"",
quanto detto si deve affennare che, costituendo oggetto di una valutazione
d'opportunità e non di legittimità costituzionale delle relative norme, la competenza del giudice
di pace non si espone direttamente a vizi di costituzionalità.
La preparazione professionale di tale categoria, del resto, da tempo è assicurata dalle molteplici
iniziative di formazione già in c.orso di espletamento a cura del CSM e delle Commissioni per la
Formazione Permanente della Magistratura Onoraria, strutture che curano in sede decentrata il
programma di formazione ed aggiornamento professionale dei giudici nei distretti di Corte di
Appello
Attraverso un' adeguata e calibrata offerta formativa si potrà consentire ai Giudici di Pace di
acquisire una sufficiente preparazione per affrontare
disciplina sull 'immigrazione.
La disciplina del procedimento di convalida
La disciplina processuale della convalida del provvedimento d'espulsione amministrativa è
regolata dagli artt. 13 (espulsione amministrativa) e 13 bis (partecipazione dell'amministrazione
nei procedimenti in camera di consiglio) del D. L. vo 25/7/1998 n.286.
Relativamente alla natura del procedimento si è ritenuto - come già per i procedimenti sui ricorsi
avverso i provvedimenti di espulsione di competenza dei giudici ordinari - che si tratta di !!!!.
procedimento civile speciale di natura contenziosa in quanto vi è palese contrapposizione di
interessi: da una parte l'interesse del ricorrente alla libertà personale e di circolazione e dall'altra
quella dello Stato a fronteggiare il fenomeno dell 'immigrazione clandestina.
Tale qualificazione della natura giuridica, secondo alcuni, può essere estesa anche all'attuale
procedimento di convalida dell' espulsione o ricovero nei CTP .
le nuove competenzenell'
am bito della
In virtù del novellato art. 13 comma 5 bis, a differenza che nel passato, allorché sostanzialmente
era prevista unicamente una convalida meramente "cartacea" perché interveniva a cose fatte, vale
a dire nel momento in cui lo straniero già era stato rimpatriato, tanto che, quand' anche il
provvedimento non fosse stato convalidato, orn1ai lo straniero non aveva più un interesse
16
.

concreto al controllo del giudice perché già allontanato dal territorio italiano, oggi è
espressamente previsto che la convalida debba precedere l'accompagnamento alla
frontiera.
L'impianto nonnativo - nella sua originaria fomlulazione - è stato radicalmente modificato, dal
punto di vista della disciplina processuale, dall'articolo 1 della rifomla che, ai fini della
competenza a provvedere, prevede un nuovo giudizio di convalida da svolgersi avanti al
Giudice di Pace territorialmente competente, dovendosi ritenere per tale quello del luogo dove
ha sede l'autorità amministrativa (questore) che ha adottato il provvedimento d'allontanamento
dal territorio nazionale soggetto a convalida.
La comunicazione del Questore deve essere effettuata immediatamente o, comunque, entro il
termine erentorio di 48 ore dalla adozione del rovvedimento es ulsivo.
Il vero momento di novità della riforma, in funzione di maggiore garanzia per lo straniero, è
costituito dalla previsione che il provvedimento d'allontanamento dal territorio nazionale è
sospeso fino alla decisione sulla convalida che deve arrivare entro le 48 ore successive.
In proposito la legge di conversione ha opportunamente precisato che il termine di quarantotto
ore, entro il quale il giudice di pace è tenuto a concedere o negare la convalida, decorre dal
momento ~lIa comunicazione del orovvedimento alla cancelleria del Giudice di Pace, in
tale modo dovendosi chiaramente intendere che il secondo temline perentorio di 48 ore decorre
per il giudice dal momento dell'adempimento di comunicazione da parte del Questore.
Per assicurare il rispetto dei predetti temlini dovranno essere previsti, nell' organizzazione
dell'ufficio dei Giudici di Pace, turni di servizio e strutture in QIado di courire anche le esigenze
di convalida in ~iorni festivi. soprattutto per l'ipotesi che vi siano due giorni festivi consecutivi.
Il procedimento giurisdizionale dell'udienza di convalida presenta diverse novità: il Giudice di
Pace, attivato dalla comunicazione del provvedimento d'espulsione, stabilisce la data
dell'udienza da tenersi in camera di consiglio nei temlini perentori predetti (l'avviso deve essere
comunicato all'interessato ed al suo difensore d'ufficio o di fiducia se nominato).
Il modello procedimentale prescelto è delineato in modo scarno dal legislatore, limitandosi in
effetti la norma in esame a prescrivere, che l'udienza per la convalida si svolge in camera di
consi!!lio con la DarteciDazione necessaria del difensore e che, nel corso del procedimento di
17

'convalida, sussiste l'obbligo per il Giudice di sentire l'interessato se COmDarSQ4 con l'assistenza
di un interprete, nell'ipotesi in cui sia ritenuto necessaria la presenza di tale ausiliare del giudice.
Cercheremo di fare un'esposizione analitica delle varie novità processuali in relazione ai diversi
soggetti di cui è prevista la partecipazione. per poi passare alla costituzione delle parti ed ai
mezzi di impugnazione del procedimento di convalida.
Lo straniero
La novella dispone che lo straniero interessato deve essere tempestivamente informato e. a
sua richiesta. condotto nelluo!!o in cui il 2:iudice tiene udienza.
Tale ultima previsione, introdotta in sede di conversione del decreto, è finalizzata ad
assicurare la presenza dello straniero che manifesti la sua volontà a partecipare all'udienza
di convalida e, tale opportuna e logica garanzia di contraddittorio, si presenta di difficile
attuazione nell'ipotesi, non infrequente, in cui il decreto d'espulsione o d'accompagnamento sia
emesso da un questore o da un prefetto della città in cui lo straniero è fennato e controllato - in
cui si radica la competenza per il procedimento di convalida - mentre lo straniero è stato inviato
per il trattenimento in un
nella zona.
In tale ipotesi occorrerà predisporre i mezzi e le strutture logistiche per consentire il
trasferimento dello straniero dal luogo di trattenimento al luogo di convalida.
Altro importante adempimento consiste in una traduzione in una lingua conosciuta dallo
straniero di quanto verbalizzato e del provvedimento di espulsione ovvero, ove ciò non sia
possibile, in lingua francese, inglese o spagnola come dispone l'art.13 comma settimo del D.
L.vo 25/7/1998 n.286.
di accoglienza di altra città per mancanza di strutture idonee
centro
4 Nel vigore dell'art. 13 comma 90 T.V. IMM., anterionnente alle modifiche apportate dalla L. n. 189/2002 che
aveva, tra l'altro, abrogato detto comma, si riteneva da parte della Suprema Corte (Cass. Civ. sez. 14 marzo 2003 n.
3154, in Giust. Civ. Mass. 2003,439, che l'audizione dell'interessato dovesse essere disposta in ogni caso. A
seguito delle ulteriori modifiche introdotte dal D.L. n. 241/2004 relativamente al procedimento di convalida deve
ritenersi che l'audizione dell'interessato sia obbligatoria solo quando egli sia comparso.
18

Il f!iudice
In relazione all'attività del giudice lo stesso, in via preliminare, è tenuto a compiere una verifica
della regolare costituzione delle parti (osservanza dei tenDini e sussistenza dei requisiti previsti
dall'art. 13).
Mentre non sembra porre particolari problemi interpretativi la verifica dell'osservanza dei
termini, con riferimento al controllo da parte del Giudice dei requisiti di legittimità
dell'espulsione previsti dall'art. 13, il controllo giurisdizionale non può limitarsi soltanto ad una
verifica fonnale dei casi nei quali la legge consente che l'espulsione avvenga secondo la suddetta
modalità, dovendo tale controllo estendersi invece ad un accertamento, sia pure
necessariamente sommario, della sussistenza dei requisiti lef!ittimanti la stessa esDulsione
amministrativa che sono esposti nella motivazione del provvedimento, rispetto al quale
l'accompagnamento alla frontiera costituisce una mera modalità d'attuazione.
Nel silenzio del legislatore appare preferibile ritenere che, nella sommaria istruttoria da
compiere, sia acquisita previamente la relazione dell'amministrazione sul procedimento
amministrativo sfociato nel decreto d'espulsione con emissione da parte del questore di ordine
di accompagnamento alla frontiera, con eventuale audizione del funzionario presente su
delega del questore e, quindi, sia disposto dal Giudice l'interrogatorio libero dello straniero,
se comparso, alla presenza di un difensore e di un interprete, quest'ultimo ove ritenuto
necessario il suo intervento.
Di tutto quanto verificatosi in udienza e delle attività svolte, dovrà essere redatto un processo
verbale a-cura dell'ausiliare del giudice.
La tempestività della comunicazione al difensore di fiducia ed alla parte interessata (anche in
relazione alla possibilità di assicurare la sua effettiva presenza) saranno valutate dal giudice che,
in caso negativo, dovrà rinnovare gli adempimenti di comunicazione e di accompagnamento
dello straniero.
A tale riguardo, occorrerà far ricorso alle forme di notificazioni previste dal codice processuale,
con gli eventuali problemi di controllo in ordine alla regolarità delle notifiche ed alla
dichiarazione di nullità degli adempimenti in caso di difetto o omessa notifica e conseguente
nuova fissazione della camera di consiglio.
Poiché la valutazione si deve estendere anche all'intero procedimento d'espulsione, la legge di
19

iforn1a affida totalmente all'autorità giudiziaria onoraria il compito di valutare la legittimità e la
fondatezza del decreto di espulsione (quindi anche il decreto di espulsione con intimazione a
lasciare il territorio nazionale entro 15 giorni).
All'atto della convalida, poi, è necessario che si proceda a controllare ed eventualmente
convalidare, non solo la misura incidente sulla libertà personale rappresentata
dall'accompagnamento alla frontiera, ma anche quella (parallela e strumentale all'espulsione) del
trattenimento nei CPT.
In tale attività il Giudice di Pace, nell'espletamento dei nuovi compiti, non si deve limitare ad un
controllo fonnale, ma deve adeguatamente approfondire la sussistenza dei requisiti previsti dalla
legge per l'espulsione e valutare adeeuatamente anche l'eventuale oresenza di cause
eccezionali che impediscano l'allontanamento.
A tale riguardo si ricorda - a titolo di esempio rispetto all'ampia casistica giurisprudenziale del
giudice ordinario, riportata anche nel cd-rom allegato - che per quanto concerne il rifugiato
politico in nessun caso può disporsi l'espulsione o il respingimento verso uno Stato in cui lo
straniero possa essere oggetto di persecuzione per motivi di razza, di sesso, di lingua, di
cittadinanza, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali o sociali.
Il provvedimento di convalida è emesso nelle forme del decreto motivato, a seguito del quale il
provvedimento di accompagnamento alla frontiera diventa esecutivo.
Altro momento di difficoltà della rifonna sicuramente sarà rappresentato dal garantire,
all'udienza di convalida, la presenza "necessaria" del difensore che deve essere sempre
preventivamente avvertito.
Per dare concretezza alla statuizione è necessario che, al momento della notifica del
provvedimento, lo straniero da espellere dovrà essere invitato a nominare un difensore di fiducia,
a cui, per consentire lo svolgimento del mandato difensivo, verrà data immediata comunicazione
del provvedimento espulsivo.
IIàifensore
S i applicano le disposizioni di cui al sesto e settimo periodo del comma 8 dell' art.13, in quanto
compatibili e, quindi, lo straniero è ammesso all'assistenza legale da parte di un difensore di
20

fiducia munito di procura speciale rilasciata davanti all'autorità consolare e, qualora sia
sprovvisto di un difensore, da un difensore nomInato di ufficio che è sempre ammesso al
eratuito patrocinio a soese dello Stato. ai sensi della legge 30/7/1990 n. 217 e successive
modifiche, che ha istituito il patrocinio dello Stato per i non abbienti.
Nel caso sia necessario la nomina di un difensore d'ufficio, lo stesso sarà designato dal giudice
nell'ambito dei professionisti inseriti negli elenchi predisposti dal Consiglio dell'Ordine degli
Avvocati di ciascun distretto di Corte di Appello ed iscritti nella tabella di cui all' art. 29 delle
nonne di attuazione, coordinamento e transitorie del codice di procedura penale, di cui al D. L. vo
28/7/1989 n.271.
Non si ritiene ammissibile che il difensore di ufficio possa essere incaricato di nominare un
sostituto processuale, altrimenti si realizza una aprioristica delega dell'incarico nella sua
interezza, in violazione con la previsione dei turni dei difensori di un sostituto in caso di
impossibilità del titolare.
La prassi in tema di ammissione al patrocinio a spese dello Stato, in relazione all'art. 13 co.8 D.
Lgs. n.286/1998 e l'art. 142 DPR n.l15/2002, sviluppatasi per i ricorsi avverso i decreti di
espulsione, ha ritenuto di consentire (suscitando dubbi di disparità di trattamento rispetto alla
generale disciplina della legge n.134/2001) l'ammissione d'ufficio dello straniero al
patrocinio a spese dello Stato a prescindere da requisiti dai reddito (purché vi sia istanza
dell'interessato, non bastando l'istanza del solo difensore, vedi Trib. Milano, 29.4.2003) e per, la
liquidazione dei compensi, ha fatto riferimento alla tariffa giudiziaria in materia civile relativa ai
procedimenti speciali davanti al Giudice Monocratico.
c) Il trattenimento dello straniero nei centri di permanenza temporanea ed il procedimento
di convalida del Giudice di Pace
In modo sostanzialmente conforme a quanto previsto per la convalida dell'accompagnamento
alla frontiera il legislatore ha regolato il procedimento di convalida nel caso di trattenimento
dello straniero presso i centri permanenza temporanea ed assistenza di cui all'art.14 del D. L.vo
25/7/1998 n.286.
La norma, che disciplina l'esecuzione dell'espulsione, prevede che "quando non è possibile
eseguire con immediatezza l'espulsione mediante accompagnamento alla frontiera ovvero il
21

espingimento, perché occorre procedere al soccorso dello straniero, accertamenti
supplementari in ordine alla sua ident,ità o nazionalità, ovvero all'acquisizione di documenti per
il viaggio, ovvero per l'indisponibilità di vettore o altro mezzo di trasporto idoneo", il Questore
dispone che lo straniero sia trattenuto oer il tempo strettamente necessario oresso il centro
di permanenza temporanea e assistenza più vicino.
Si prevede, inoltre, che lo straniero è trattenuto nel centro con modalità tali da assicurare la
necessaria assistenza ed il pieno rispetto della sua dignità ed è assicurata in ogni caso la
libertà di corrispondenza anche telefonica con l'esterno.
In sede di controllo giurisdizionale il Giudice di Pace sarà tenuto ad una duplice convalida tanto
sull' accompagnamento coattivo alla frontiera quanto sul trattenimento provvisorio nei CPT
(centri di pennanenza temporanea).
L'individuazione del giudice competente (Giudice di Pace del luogo in cui ha sede l'autorità che
ha disposto l'espulsione) ha suscitato gravi perplessità in tennini di funzionalità e costi di
organizzazione del sistema, allorché non vi sia coincidenza tra il luogo del centro di permanenza
temporanea e quello dell'autorità che ha emesso l'atto (Questore), anche in relazione alle
garanzie da assicurare allo straniero interessato che ha diritto di presenziare all'udienza di
convalida.
E' stato sostenuto che, essendo il Giudice di Pace chiamato ad eseguire un duplice sindacato di
convalida (tanto sull'accompagnamento alla frontiera quanto sul trattenimento temporaneo in
CPT, nelle more della celebrazione dell'udienza di convalida), nell'ipotesi in cui il centro non si
trovi nella stessa località in cui ha sede l'autorità che ha disposto l'espulsione, possa radicarsi!!
competenza funzionale del Giudice di Pace del luo!!o ove ha sede il centro sulla convalida di
entrambe le misure.
La soluzione prospettata sembra trovare un argomento a sostegno nella previsione, sia pure con
riferimento alla diversa ipotesi della convalida ex art. 14 40 comma T. U. nel testo modificato ex
art. l comma 40 D.L. n. 241/2004, della possibilità che tale convalida possa essere disposta in
occasione della convalida del decreto di accompagnamento alla frontiera, nonché in sede di
esame avverso il decreto di espulsione.
In sede di conversione della predetta legge si è opportunamente previsto che il trattenimento
22
-

situazioni personali dei soggetti trattenuti presso i centri rispetto alle attività e responsabilità dei
soggetti istituzionali ivi operanti (cfr. anche art. 21 L~PR 394/1999).
Assiste all'udienza un funzionario della Questura che, peraltro, non interloquisce sul merito
se non per fornire chiarimenti e documentazione eventualmente richiesti dal Giudice.
Nel procedimento di convalida d'espulsione in via amministrativa, è parte necessaria
l'Autorità che ha emesso il provvedimento di espulsione e cioè il Prefetto. che può stare in
giudizio personalmente o avvalersi di funzionari appositamente delegati.
Nella prassi sin qui seguita in sede contenziosa non si è mai attuato lo strumento della delega,
limitandosi abitualmente la Prefettura a trasmettere gli accertamenti svolti dalla Questura, dai
quali è scaturito il provvedimento d'espulsione.
La giurisprudenza costante è nel senso di ammettere l'invio di memoria difensiva con allegati
documenti e la stessa pare legittima sia per il tenore testuale dell' art. 13 bis, nella parte in cui
dispone che l'autorità l'pUÒ stare in giudizio personalmente o a~'Valersi di funzionari..." (non
dice ",.0 a mezzo di funzionari", e il termine "avvalersi" ha portata ampia), sia per l'atipicità ed
elasticità del rito camerale, trattandosi di modalità di salvaguardia del contraddittorio.
Sembra peraltro che, a seguito delle modifiche introdotte, che rendono effettivo il giudizio di
convalida sull'accompagnamento alla frontiera, sia necessario ogni possibile sforzo
organizzativo da parte della Questura, al fine di assicurare la presenza di un funzionario delegato,
atteso che il procedimento di convalida dovrà svolgersi in locali messi a disposizione dalla
Questura.
Quanto alla legittimazione passiva, la Suprema Corte5 ha in più occasioni ribadito il principio
che essa spetta, anche dinanzi al giudice di legittimità a seguito di proposizione di ricorso per
cassazione, alla locale Prefettura e non all' Autorità centrale individuata nel Ministro dell'Interno.
Si ritiene che tale orientamento possa trovare conferma anche nel mutato contesto normativo
dell'art.13 T.V., senza necessità di affermare una legittimazione passiva concorrente della
prefettura e della questura, quale autorità che ha emanato il provvedimento di
accompagnamento alla frontiera, con temporaneo trattenimento dello straniero nel CPT.~
5 Cfi". Cass. civ. sez. I 14 novembre 2001 n. 14152, in Giust. civ. Mass. 2001, 1921; conforme Cass. civ. sez. unite
28 novembre 2001 n. 15141, ivi, 2046; più di recente si veda ancora Cass. civ. sez. 127 gennaio 2004 n. 1395, in
Giust.civ. Mass. fasc. I.
24

In sede di ricorso avverso i provvedimenti di espulsione di competenza dei giudici ordinari se
all'udienza nessuno compariva e le notifiche e/o comunicazioni erano regolari6, il Giudice
dichiarava non luogo a provvedere con conseguente estinzione del procedimento (non potendosi
applicare l'art. 181 c.p.c. che riguarda il procedimento di cognizione e che, comunque, è norma
incompatibile con la natura del procedimento in oggetto caratterizzato dalla massima celerità).
Tale previsione non è estendibile al procedimento di convalida dell'espulsione da parte dei
giudici di pace che devono orovvedere sulla convalida in senso positivo o ne2ativo, nel
rispetto degli stretti termini di legge e cioè entro 48 ore dalla comunicazione del
provvedimento.
La decisionefinale del giudice, seppure emessa in forma di decreto a seguito di procedura
camerale, non è revocabile, stante la natura contenziosa del procedimento, essendo viceversa
la revoca provvedimento tipico della giurisdizione volontaria (Cfr. Cass. civ. Sez. I 9 febbraio
1999 n. 1082).
L'individuazione del giudice competente (Giudice di Pace del luogo in cui ha sede l'autorità che
ha disposto l'espulsione) ha suscitato gravi perplessità in tenDini di funzionalità e costi di
organizzazione del sistema allorché non vi è coincidenza tra il luogo del centro di pennanenza
temporanea e quello dell'autorità che ha emesso l'atto (Questore), anche in relazione alle
garanzie da assicurare allo straniero interessato che ha diritto di presenziare all'udienza di
convalida.
Al momento non sono stati ancora istituiti i centri di permanenza in diverse Regioni e questa
situazione d'assenza di strutture idonee costituisce un grave problema, dovendo si ritenersi che -
in corso di procedimento di convalida - ogni diverso luogo di trattenimento dello straniero
non risponde allo spirito della legge e Dotrebbe essere una ille2ittima Drivazione della
libertà Derson~
I centri di permanenza sono luoghi individuati e costituiti sul territorio con decreto del Ministro
dell'Interno, di concerto con i Ministri per la solidarietà sociale e del tesoro, del bilancio e della
programmazione economica e si prevede che, nel prossimo futuro, consorzi ed associazioni
privati, con la collaborazione della Croce Rossa Italiana o altri enti socio-sanitari si adoperino
6 Oltre alla notifica all' Autorità che ha emesso l'atto, ricorre l'obbligo da parte della cancelleria di comunicazione
della data dell'udienza al difensore costituito del ricorrente: cfr. Cass. civ. sez. I 2001 n. 1543, in Giust.civ. Mass.
25

per la creazione sul territorio d'attrezzati e moderni centri di permanenza temporanei al
fine di adempiere il precetto legislativo e, così, assecondare l'aspettativa di avere nel nostro
paese una diffusione maggiore dei centri con almeno una struttura attiva a livello provinciale.
Ai fini del periodo di permanenza nei centri le novità principali della legge Bossi-Fini sono
rimaste invariate in relazione al periodo di restrizione per lo straniero internato che è passato da
20 giorni (prorogabili dal Giudice di altri lO) a 30 giorni (prorogabili dal Giudice di altri 30),
salva la facoltà del Questore di eseguire l'espulsione in anticipo e l'introduzione di nuove e più
gravi sanzioni penali in caso di trasgressione.
GIURISPRUDENZA DI MERITO DEI GIUDICI DI PACE
Si segnala, come primi provvedimenti emessi dalla Magistratura Onoraria nell'espletarnento dei
nuovi compiti L'l materia di immigrazione, le ordinanze del Giudice di Pace di Isernia in data
28/10/2004 e del Giudice di Pace di Bergamo del 4/1/2005, con cui si è ritenuta l'illegittimità
costituzionale dell'art. 13 comma 3 ° ed 8° del TU Immigrazione, in relazione all' art.24 della
Costituzione, nella parte in cui non si prevede la possibilità per il giudice di pace di
sospendere interinalmente il provvedimento di espulsione del Prefetto impugnato dallo
straniero "laddove (art. 13, comma 3°) e' prevista l'esecutorietà immediata del decreto di
espulsione prefettizio ancorché sottoposto a gravame od impugnativa, e, quanto al secondo (art.
13, comma 8°), nella parte in cui non prevede l'adozione di provvedimenti cautelari di
sospensione fino alla data fissata per la camera di consiglio".
Analoga questione è stata dichiarata, in passato, non fondata sul presupposto che la sospensione
costituisca una forma di tutela cautelare, anticipatoria dell'esito della decisione, la cui necessità
viene meno quando sia la stessa legge ad imporre che la pronuncia definitiva intervenga entro
un breve termine dalla fonnulazione della domanda (vedi sentenza della Corte Costituzionale n.
161 del 2000) e che - secondo la tesi sostenuta dai Giudici di Pace remittenti - il mutato quadro
normativo impone un ripensamento della tesi del giudice costituzionale.
Altra interessante pronuncia - peraltro riportata da molteplici organi di stampa - è quella emessa
dal Giudice di Pace di Torino che, con ordinanza del 21/12/2004 n.OO/OS, ha annullato il decreto
2001,2100.
26
..
.

di espulsione del cittadino straniero per la sua accertata condizione di omosessualità che lo
avrebbe esposto ad un trattamento vessatorio e discriminatorio nel suo paese di origine a
religione mussulmana (SENEGAL), considerando tale condizione come momento soggettivo di
inespellibilità nel paese straniero ove l'omosessualità è punita con la pena della reclusione da
uno a cinque anni.
d)
convalida del Giudice di Pace
Ai sensi dell' art. 13, comma 8, avverso il decreto di espulsione può essere presentato
dall'interessato o dal suo difensore unicamente ricorso al eiudice di pace delluoeo in cui ha
sede l'autorità che ha disposto l'espulsione nel tenDine di 60 giorni decouenti dalla data del
provvedimento di espulsione e, quindi, non sono cambiati né i tennini né gli incombenti per il
deposito del ricorso avverso il decreto di espulsione.
Invece, il provvedimento di convalida del decreto di espulsione (che è cosa diversa dell'atto
precedente e presupposto costituito dal decreto di espulsione), ai sensi del comma 5-bis
dell'art. 13, ~o!!eetto unicamente a ricorso oer cassazione.
Momento di perplessità è dato dalla scelta del legislatore della rifonna di prevedere, come mezzo
d'impugnazione del decreto di convalida, il ricorso per cassazione come disposto dalla novella
"Avverso il decreto di convalida è proponibile ricorso per cassazione. il relativo ricorso non
sospende l'esecuzione dell 'allontanamento dal territorio nazionale ".
Si ritiene che la disposizione in esame sia un altro chiaro ed evidente segnale che il procedimento
d'espulsione o di ricovero coatto nei centri di pennanenza provvisori costituisce provvedimento
incidente sulla libertà personale dello straniero e che, proprio per tale sua rilevanza, è
consentito - in funzione d'ultima garanzia d'impugnazione - il rimedio del ricorso per Cassazione
per violazione di legge, come previsto - in via generale - per tutti i provvedimenti incidenti
sulla libertà personale dall'art.lll settimo comma della Costituzione.
27

In dottrina qualche commentatore' - dimenticando la necessità del legislatore di contemperare le
garanzie difensive con una rapida procedura di espulsione - ha lamentato la mancata previsione
di sistema d'impugnazione intermedio della convalida innanzi al giudice ordinario (Giudice
Monocratico o Tribunale del Riesame) in funzione di controllo dell'operato del giudice di
pace di prima istanza, sia perché la proposizione del ricorso per cassazione non sospende
l'esecutività del decreto d'espulsione, sia perché il rimedio di legittimità rimane limitato ai soli
profili di cui all'art.360 c.p.c. e, quindi, potrebbe costituire per l'interessato un rimedio tardivo e
non adeguato.
A questo punto si ritiene utile operare un esame delle principali questioni, sino ad ora trattate, dai
giudici ordinari che hanno deciso sui ricorsi dello straniero e sulla convalida dei decreti di
espulsione dello stesso.
Le decisioni dei giudici ordinari, attivati a seguito di ricorso degli interessati, sono state
statisticamente più frequente nel caso di provvedimento di espulsione in via amministrativa
conseguenti al trattenimento àello straniero nei territorio dello Stato, senza che sia stato richiesto
il permesso di soggiorno entro gli otto giorni lavorativi dall'ingresso dello straniero in Italia.
Certamente sono stati più rari i casi di espulsione connessi alla revoca o annullamento del
permesso di soggiorno o alla scadenza dello stesso senza che ne sia stato richiesto il rinnovo,
decorsi sessanta giorni da detta scadenza.
In proposito si è chiarito in giurisprudenza, nel solco dell'indirizzo tradizionale secondo cui i casi
di forza maggiore, ai sensi dell'art. 2045 c.c. e 45 c.p., non possono identificarsi in situazioni che
avrebbero potuto essere evitate mediante un responsabile comportamento umano, che mai può
integrare la causa di forza ma2:2:iore la mera ignoranza da parte dello straniero
dell'obbligo di legge relativo alla necessità di richiesta del permesso di soggiorno7.
L'onere di provare la sussistenza della causa di forza maggiore giustificativa dell'omessa
richiesta del permesso di soggiorno incombe all'interessato, che deve dimostrare la sussistenza di
circostanze specifiche8. .
IMENCHINI, Immigrazione: a rischio le garanzie con l'arrivo del Giudice di Pace, in G. Dir. 38/04, pag.25 e
seguenti.
7 Cft. Cass. civ. sez. 114 dicembre 2001 n. 15832, in Giust. civ. Mass. 2001, fasc. 12.
8 Cft. Cass. CIV. Sez. I 14 novembre 2001 n. 14152, in Giust. civ. Mass. 200 I, fasc. Il, che ha escluso che integrasse
il caso di forza maggiore l'impedimento derivante dall'assistenza prestata, da epoca imprecisata ed in forza di
contratto di lavoro, ad una persona anziana e sola.
28
.-
.

Tra i motivi più di frequente addotti a sostegno delle impugnazioni dei decreti di espulsione per
omessa richiesta del permesso di soggiorno entro il termine prescritto, vi è la comunicazione
all'interessato in una lingua dallo stesso non conosciuta.
In proposito occorre ricordare che l'art. 13 settimo comma T.V. sull'immigrazione stabilisce, per
quanto qui interessa, che il decreto di espulsione è comunicato all'interessato unitamente alle
modalità d'impugnazione e ad una traduzione in una lingua da lui conosciuta, ovvero, ove
non sia possibile, in line:ua francese. ine:lese o sDa2nola.
Nelle prime pronunce rese al riguardo, un certo indirizzo era portato a ritenere che l'avere
proposto l'impugnativa avverso il decreto di espulsione entro il termine decadenziale previsto
valesse, in ogni caso, quale sanatoria dell'eventuale vizio dell'atto impugnato, per il
raggiungimento dello scopo dell'atto medesimo.
Tuttavia, già un indirizzo più rigoroso della giurisprudenza di merito9, aveva affermato che,
qualora non sia possibile tradurre il provvedimento in una lingua conosciuta al destinatario
àeil'atto, si deve dare giustificazione di tale impossibilità che comporti !a traduzioDf in
lingua francese, inglese o spagnola, determinando altrimenti la relativa omissione lesione del
diritto di difesa e conseguente nullità dell'atto impugnato non sanabile attraverso il
raggiungimento dello scopo.
Detto indirizzo è stato avallato dalla giurisprudenza di legittimità, con una serie di decisioni
conformi l°.
Tuttavia la più recente giurisprudenza della Suprema Corte ha di fatto temperato il rigore della
posizione assunta, sottolineandosi in proposito che "l'asserita impossibilità di re perire un
interprete qualificato non può considerarsi espressione stereotipa priva di concreto significato.
ma es rime l'avvenuto svol imento in uttuoso dell'attività necessaria alla ricerca di un
intervrete idoneo ne!!li stretti temvi consentiti dalla vrocedura di esvulsione. la cui efficacia in
concreto non può essere verificata dal giudice ordinario al quale non è consentito alcun
sindacato sulle modalità di organizzazione della Pubblica Amministrazione"l I.
9 Cfr. Trib. Napoli, (decr.) IO maggio 2001, inedito, in fattispecie in cui il provvedimento impugnato era stato
tradotto in lingua inglese, senza che fosse stata giustificata, da parte dell' Amministrazione, l'impossibilità di
comunicare l'atto in lingua russa, nota all'interessata. Detto decreto richiama, tra l'altro, a sostegno della tesi
propugnata, la giurisprudenza elaborata in relazione al disposto dell'art. 143 c.p.p.
iO Cfr. Cass. civ. Sez. I 6 luglio 2001 n. 9138, in Giust. civ. 2001, I, 2018; Cass. civ. sez. I 7 luglio 2001 n. 9264, in
Giust. civ. Mass. 2001,1835; Cass. civ. sez. I 8 novembre 2001 n. 13817, ivi, 1876.
Il Cfr. Cass. civ. sez. I 26 marzo 2002 n. 4288, in ed altre conformi.
29

Ancora, di recente la Suprema Corte ha affennato che "il requisito di legittimità del decreto di
espulsione dello straniero costituito dalla traduzione del testo comunicato all'espulso, prevista
dall'art. 13 D. Lgs. n. 286 del 1998, è suverato dalla adegMata'comvrensione del testo italiano
da Jl.arte dello straniero: in difetto, vige l'obbligo della traduzione in lingua da lui conosciuta, o,
in caso di impossibilità di traduzione in tale lingua, della traduzione in lingua inglese, francese
o spagnola, ma con specificazione, in tal caso, nello stesso testo comunicato, della ragione della
difficoltà tecnico-organizzativa impeditiva della traduzione stessa (ad es. il mancato reperimento
immediato di un traduttore), con tale precisazione avendo l'Amministrazione soddisfatto il
requisito di legittimità, senza che il giudice possa esercitare alcun sindacato sulla effettività
della ragione indicata, trattandosi di modalità della organizzazione o della esecuzione del
servizio degli Uffici territoriali del Governo, sottratte al controllo del giudice ordinario,,12.
Altro frequente motivo d'opposizione è stato quello relativo alla deduzione dell'omissione, da
parte dell' Amministrazione, dell'avvio di procedimento dal quale possa derivare pregiudizio
per il destinatario dell'atto emesso a conclusione del procedimento medesimo.
Si è in proposito precisato che l'obbligo dell' Amministrazione, ex art. 7 della L. n. 241/1990,
non sussiste nella fattispecie in esame, atteso che l'obbligo di comunicazione previsto dalla
citata norma è espressamente subordinato alla condizione che non sussistano ragioni
d'impedimento, derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, laddove nel caso di
espulsione degli stranieri l'intero procedimento di cui all'art. 13 del D. Lgs. n. 286/1998 è
ispirato proprio a tale esigenza.13
A seguito dell'approvazione del D.L. 9 settembre 2002 n. 195, convertito, con modificazioni in
L. 9 ottobre 2002 n. 222 concernente la ed. procedura di legalizzazione del lavoro irregolare
di extracomunitari, frequenti sono state le ipotesi d'impugnazione di decreto di espulsione
adottato in pendenza della procedura amministrativa di regolarizzazione, sfociate in
provvedimenti di accoglimento del ricorso (vedi copio sa giurisprudenza dei Tribunali di Genova,
Milano, Napoli e Torino di cui al cd-rom allegato).
Non di rado, a seguito di rigetto dell'istanza di regolarizzazione, si è proposta impugnazione
davanti al giudice ordinario direttamente avverso il decreto prefettizio di espulsione susseguente
al rigetto dell'istanza di rilascio di permesso di soggiorno per lavoro subordinato, senza che il
12 Cfr. Cass. civ. sez. I 17 febbraio 2004 n. 3006 in Giust. civ. Mass. 2004, fasc. 2; conforme Cass. civ. sez. 13
giugno 2004 n. 10567 in G.D. 29/04,71.
30

TAR, avente la giurisdizione sull'impugnazione avverso l'atto presupposto di diniego di rilascio
del pennesso di soggiorno, fosse stato previamente adito.
In proposito il Tribunale di Napoli 14 ha ritenuto di poter sindacare, in via incidentale, la
legittimità dell' atto presupposto al fine della sua disapplicazione ove illegittimo, nell' ipotesi di
ritenuta fondatezza della proposta opposizione.
Ove, peraltro, l'atto presupposto sia stato impugnato dinanzi all'organo di giurisdizione
amministrativa, deve ritenersi sussistente il rapporto di pregiudizialità della decisione del giudice
amministrativo rispetto a quella da emanarsi dal giudice civile sull'opposizione avverso il
decreto di espulsione.
Si ritiene, riprendendo un orientamento prevalente in sede di legittimità (vedi Cass, Sez. I,
7.2.2003 n.1828), che l'obbligo di motivazione del decreto implichi la chiara esposizione
della specifica situazione di fatto assunta a presupposto dell'espulsione (essendo irrilevanti i
meri errori materiali o le erronee evocazioni delle nonne di legge non corrispondenti all'ipotesi
di tatto contestaia e corrispondenti ad un errore materiale), rispetto alla quale l'espellendo sia
messo in grado di apprestare le proprie difese, con la conseguenza che il giudizio ex art. 13 ha ad
oggetto la verifica della pretesa espulsiva con riferimento alla specifica ipotesi contestata.
In giurisprudenza di merito si è concordemente ritenuto (riprendendo un orientamento prevalente
in sede di legittimità, cfr Cass. Sez. I, 7.2.2003 n.1828) che l'obbligo di motivazione del decreto
implichi la chiara esposizione della specifica situazione di fatto assunta a presupposto
dell'espulsione (irrilevanti essendo meri errori materiali o erronee evocazioni delle nonne di
legge non corrispondenti all'ipotesi di fatto contestata e risolventisi in errore materiale), rispetto
alla quale lo straniero sia messo in grado di apprestare le proprie difese, con la conseguenza che
il giudizio di impugnazione ha ad oggetto la verifica della pretesa espulsiva con riferimento alla
specifica ipotesi contestata.
Talora, peraltro, il Giudice ha giustamente esaminato in senso più ampio il merito della pretesa
espulsiva, e ciò - in particolare - quando lo straniero stesso abbia dato causa al vizio poi
denunciato in ricorso (vedi Tribunale di Milano del 30.1.200 l, che ha deciso in fattispecie in cui
il decreto riportava le generalità fornite dallo straniero, diverse da quelle poi ricavate dal
passaporto; analogo il caso di decreto espulsivo emesso per essere lo straniero entrato nel
13 Cfi". Cass. civ. sez. 19 aprile 2002 n. 5050, in Giust. civ. Mass. 2002, 613.
14 Cfi". Trib. Napoli (decr.) 25 marzo 2004, inedito.
31

territorio nazionale sottraendosi ai controlli - art.13 letto a -, senza passaporto, il quale poi in sede
di ricorso lo esibisce ma è privo di permesso di soggiorno mai richiesto - art. 13 letto b).
A norma dell'art. 5 comma settimo gli stranieri muniti di permesso di soggiorno in altro stato
Schengen sono tenuti a rendere dichiarazione di presenza entro 8 giorni lavorativi dall 'ingresso
nel territorio nazionale, ai contravventori si applica la sanzione pecuniaria amministrativa e
"qualora la dichiarazione non venga resa entro 60 giorni dall'ingresso nel territorio dello Stato,
può essere disposta l'espulsione".
Nel caso d'espulsione motivata unicamente perché lo straniero è entrato "sottraendosi ai controlli
di frontiera", ove in sede di ricorso ai sensi dell'art.13 sia esibito passaporto con visto Schengen
seppure scaduto, poiché il regolare ingresso in un paese dell'area Schengen legittima l'ingresso
in Italia senza ulteriori visti, nella precedente giurisprudenza si è ritenuta l'illegittimità del
decreto di espulsione, non potendo il Giudice integrare la carente motivazione (cfr. Tribunale di
Milano, 5.4.2002; in senso contrario, in fattispecie di espulsione motivata per mancata richiesta
del permesso di soggiorno entro 8 giorni, cfr. Tribunale di ~v1ilat"1o, 9.2.1001).
Resta problematico, nel caso di visto Schengen non scaduto, il tema della prova circa il
superamento del limite di irregolarità di 60 giorni, potendosi ritenere l'onere della prova circa
l'ingresso sul territorio nazionale a carico del ricorrente, ove la data del visto risalga a oltre 60
giorni (trattandosi di questione di fatto peraltro, le dichiarazioni dello stesso ricorrente
costituiscono il punto centrale della verifica in sede di ricorso).
Si è ritenuto - in materia di espulsione per pericolosità sociale dello straniero - che il
provvedimento di espulsione debba contenere una motivazione idonea circa la
riconducibilità della posizione del ricorrente alle cate2orie di persone pericolose di cui
all'art. 1 L. n.1423/1956, con un riscontro condotto sulla base dei seguenti criteri (cfr. Cass.,
Sez. I, 30.8.2002 n.12721):
. accertamento oggettivo e non meramente soggettivo degli elementi che giustificano
sospetti e presunzioni; attualità della pericolosità;
. esame globale della personalità del soggetto risultante da tutte le manifestazioni
sociali della sua vita.
In tal senso, si è ritenuto carente di motivazione il provvedimento prefettizio che si limiti ad
enunciare la presenza di una condanna senza compiere valutazioni ulteriori (cfr. Tribunale di
Milano, 23.4.2003 e Tribunale di Milano, 25.8.2003), mentre è apparso adeguato il riferimento a
32
.

denunce e precedenti in un arco pluriennale a fronte dell'insufficiente dimostrazione di
inserimento sociale e lavorativo (cfr. Tribunale di Milano, 16.9.2003).
La valutazione articolata della fattispecie si impone anche al fine di apprezzare la occasionale
commissione di un reato ovvero la dedizione ad attività delittuose (cfr. Tribunale di Milano,
20.12.2002), che non pare da escludersi anche in ipotesi di un unico precedente penale, in quanto
sintomatico di un inserimento non episodico nel còntesto delinquenziale.
Tra le questioni di natura squisitamente processuale rilevanti, va senz'altro indicata quella
relativa ai limiti di ammissione dello straniero a patrocinio a spese dello Stato (prevista in via
generale dall'art. 13 comma 80 T.V. IMM. e 142 D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115 cd. T.V. sulle
spese di giustizia), essendosi posto il problema se l'art. 80 del T.V. da ultimo citato impedisse la
possibilità da parte dello straniero della nomina di un difensore fuori del distretto della Corte di
Appello, ipotesi nei fatti piuttosto frequente proprio in relazione ai casi di stranieri trasferiti in
centri di permanenza siti al di fuori del distretto.
I giudici, dopo alcune irliziali perplessità, ha..'1..'1o riconosciuto a!!o stra..r1iero la possibilità della
nomina di un difensore "extra districtum ".
Nella prassi accade che la liquidazione delle spese, una volta disposta l'ammissione dello
straniero al patrocinio a spese dello Stato, sia riservata ad un separato decreto emesso dal Giudice
all'atto del deposito della specifica che può essere vistata dal parere di congruità del competente
Consiglio dell'Ordine degli Avvocati, che in ogni caso, non riveste efficacia vincolante.
Ove il giudice intenda discostarsi, deve tuttavia motivare le ragioni in virtù delle quali ritiene di
non potersi uniformare nella liquidazione al deliberato dell'Ordine professionale.
In materia d'impugnazione al TAR del provvedimento di rigetto del rinnovo/rilascio del
permesso di soggiorno prevaleva l'orientamento (pur non univoco in sede di legittimità; in senso
favorevole cfr. Cass., Sez. I, 20.6.2000 n.8381) per cui la sospensione necessaria ex art. 295
c.p.c. del giudizio di opposizione avverso il decreto di espulsione può essere disposta ove vi sia
procedimento pendente davanti al TAR (ma non in caso di mera pendenza dei termini per
l'impugnativa), la cui definizione rivesta carattere pregiudiziale, cioè di necessario antecedente
logico-giuridico, in quanto suscettibile di inficiare il presupposto della emissione del decreto di
espulsione.
33

Delitti dell'immi!!rato e controllo del !!iudice
Commento pubblicato in data 28/1/2006 a cura del dotto Paolo Di Marzio sul quotidiano di
informazione giuridica "Diritto e Giustizi@".
La decisione del giudice napoletano (ordinanza
Monocratico del Tribunale di Napoli in data 26/12/2005 ed allegata in calce) affronta uno dei
profili più rilevanti nella materia dei delitti ascritti aII' immigrato clandestino, che ancora merita
approfondimenti e non solo da parte della giurisprudenza, quello delle garanzie che spettano al
cittadino straniero arrestato perché sorpreso nel territorio nazionale, sebbene già espulso dallo
stesso.
di non convalida emessa dal Giudice
Nel caso in esame allo straniero è stato indirizzato un decreto di espulsione del prefetto di
Benevento del 2.11.2004 (il quale ne disponeva pure l'accompagnamento alla frontiera) in
quanto, oltre ad essere persona di identità non provata e presente in Italia in fonna clandestina,
era stato "scarcerato" nella stessa data "dalla locale Casa circo;jdariale per i rea!l'" di cui a!!'
"art. 73 L. 309/90 e condannato per tali fatti"', poteva perciò ritenersi "che tragga i proventi per
il suo sostentamento, in tutto o in parte, da attività delittuose, e pertanto rientri nella categoria
di persone di cui al/a legge 1923/56" (art. l, n. 2). Quindi nei confronti dello straniero è stato
emesso nella stessa data il provvedimento del questore di Benevento il quale, "rilevato che deve
procedersi ad accompagnamento al/a frontiera", ha contestualmente ordinato il trattenimento
dell' extracomunitario presso un Centro di Permanenza ed assistenza Temporanea (CTP). Sia il
provvedimento di accompagnamento alla frontiera sia quello di trattenimento in CTP necessitano
della convalida da parte del giudice di pace. n questore di Catanzaro, competente in relazione al
luogo ove si trovava lo straniero presso CTP (Lametia Terme), allo scadere del periodo di
trattenimento ha poi emesso nei confronti dell' extracomunitario il 31.12.2004 l'ordine di
lasciare il territorio nazionale, attraverso la frontiera di Roma Fiumicino, entro cinque giorni.
Quindi lo straniero è stato recluso nel carcere napoletano di Poggioreale ed il 24.12.2005, all'
atto della scarcerazione, ha trovato ad attenderlo la P .G., che lo ha arrestato per violazione dell'
art. 14, co. 5ter, D.Lgs. 286/'98, contestandogli, si osservi, di aver violato l'ordine di espulsione
emesso dal prefetto di Benevento. L'uomo è stato allora presentato nei tenI1ini al Tribunale di
Napoli per la convalida e la contestuale celebrazione del giudizio direttissimo. Il G.M. ha però
negato la convalida perché non vi era prova in atti che alcun provvedimento emesso nei confronti
34

dell' arrestato fosse stato convalidato dal giudice di pace. In assenza di accordo delle parti perché
si procedesse al contestuale giudizio direttissimo, gli atti sono stati restituiti alla Pubblica
Accusa.
IL PROBLEMA DELL' IMMIGRAZIONE NELLA RECENTE EVOLUZIONE NORMA TIV A.
La materia delle misure per contrastare l'immigrazione clandestina è una di quelle che hanno
maggiormente interessato le ultime due legislature. Per effetto di nomlative emergenziali,
derivanti all'esigenza di rispondere a fenomeni contingenti ma di dimensioni tali da non poter
essere trascurati (es. sbarchi di decine di migliaia di clandestini sulle coste pugliesi o siciliane),
nonché di scelte politiche influenzate dalla diversa estrazione ideologica dei governanti ed anche
a seguito di pronunce caducatorie di nonne da parte della Corte costituzionale, ne è venuto fuori
un puzzle di disposizioni, sostanziali e processuali, non poco asistematico e che sarebbe arduo
tentare di ricostruire nel dettaglio in spazi limitati.
.A~ppare tuttavia opportuno ricordare che il nostro da Paese di emigranti si è trasformato, in pochi
decenni, in Paese di immigrati. Diverse le cause del fenomeno: quali il rallentamento dello
sviluppo economico nei Paesi europei occidentali (Germania, Belgio, etc.) da cui è derivata la
diminuzione della richiesta di forza lavoro straniera, che limita l'emigrazione nazionale tranne
che in riferimento a professionalità di elevata specializzazione (fenomeno della c.d. fuga dei
cervelli); l'aggravarsi delle difficoltà economiche e pertanto l'incremento della disponibilità a
trasferirsi alla ricerca del benessere di cittadini provenienti da Paesi più o meno vicini (Est
europeo, Maghreb, etc.), che favorisce l'immigrazione; la ormai troppo bassa natalità nel nostro
Paese, che induce a richiedere lavoratori stranieri specie per lo svolgimento di mansioni
considerate umili, che registrano un numero sempre minore di disponibilità tra i connazionali.
L'immigrazione indiscriminata, però, pone fatalmente il problema dell' arrivo sul territorio
nazionale (anche) di soggetti dediti ad attività delittuose, come lo spaccio di sostanze
stupefacenti e lo sfruttamento della prostituzione. Nasce allora l'esigenza di operare un
bilanciamento tra gli interessi della comunità nazionale che, oltre alla disponibilità della forza
lavoro, domanda pure sicurezza e perciò contrasto del crimine, e la tutela dei diritti di chi,
destinato a patire la fame nel Paese di origine, cerca di garantirsi la sussistenza in un Paese
straniero con ogni mezzo, anche illecito. Pure lo straniero che delinque, come è ovvio, è un uomo
che vanta una legittima pretesa al rispetto dei suoi diritti fondamentali, in primo luogo quello di
35

eguaglianza. In tal senso aiuta però poco il disposto di cui all' art. 3, co. I, Cost., che riconosce il
diritto alla parità di trattamento giuridico solo ai "cittadim"". La Costituzione deve però essere
letta ed interpretata con criterio sistematico, ed appare allora indubbio che il diritto all'
eguaglianza compete a tutti gli uomini e ad ogni altro soggetto di diritto (p. Di Marzio, Giust.
Civ., 2004, p. 1683 ss. e, amplius, Idem, L'art. 20 della Costituzione, 1999, p. Il ss.) come del
resto riconosciuto, in riferimento agli extracomunitari, dal D.Lgs. n. 286/98, artt. 2 ss.
Tutti i Paesi industrializzati hanno ritenuto necessario, in tempi recenti, adottare delle forme di
contenimento dell' immigrazione, cercando di consentire la permanenza sul territorio nazionale
solo di quei soggetti che intendono risiedervi al fine di poter svolgere un lavoro lecito. In Italia il
primo intervento sistematico in materia è stato rappresentato dalla c.d. legge Martelli n. 39/1990,
che incentrò la propria attenzione nel considerare l'immigrazione indiscriminata come un
problema di ordine pubblico, da affrontarsi più nell' ottica della difesa dello Stato che in quella
di favorire l'integrazione degli stranieri nella collettività nazionale. Una prospettiva più ampia è
stata poi perseguita dalla c.d. legge Turco-_iVapolitano (Testo unico sull' immigrazione) D.Lgs. n.
286/98, che ha proposto una nitida distinzione tra lo straniero regolare, meritevole di essere
guardato senza sospetto ed assistito e la, forse troppo ampia, categoria dello straniero
clandestino, il quale si introduce nel territorio nazionale senza rispettame le regole ed è perciò
meritevole di essere respinto. Nel corso dell' attuale legislatura è quindi intervenuta la c.d. legge
Bassi-Fini n. 189/02, che ha modificato il T.U. sull' immigrazione cercando di meglio
regolamentare gli arrivi di stranieri nel Paese, consentendo l'accesso sulla base di una più
rigorosa disciplina delle c.d. quote lavoro. In conseguenza sono stati minuziosamente disciplinati
i tempi (da nove mesi a due anni) entro cui l'immigrato, pur munito di permesso di soggiorno,
può trattenersi sul suolo nazionale per svolgervi un' attività lavorativa, imponendo gli alla
scadenza di provvedere a domandare il rinnovo del permesso fmo al sesto anno di permanenza,
alla scadenza del quale lo straniero può richiedere la carta d'identità e considerarsi "integrato".
Si è pure imposto al dato re di lavoro di garantire che l'immigrato disponga di un alloggio e gli
sia assicurata la disponibilità dei fondi necessari per l'eventuale rientro nel Paese di
provenienza. Il controllo sugli immigrati è poi divenuto più stringente prevedendosi, ad esempio,
che tutti coloro i quali domandano il permesso di soggiorno siano sottoposti a rilievi foto-
dattiloscopici (art. 5, co. 2bis, L. 189/02). Ancor più rilevante è stata poi la previsione che lo
straniero espulso dal territorio nazionale con provvedimento amministrativo debba essere, di
36
.

egola, forzosamente accompagnato alla frontiera a cura del questore (art. 13, co. 4, D.Lgs.
285/'98), mentre in precedenza gli veniva
prescrizione che raramente veniva rispettata.
L'ESPULSIONE AMMINISTRATIVA DELLO STRANIERO CLANDESTINO.
L'espulsione amministrativa, nel nuovo assetto nonnativo, presenta una pluralità di fonne. L'
ipotesi più comune ricorre allorché essa è irrogata dal prefetto con proprio decreto, che la legge
richiede espressamente sia "motivato" (art. 13, co.3, D.Lgs. 286/98) ed indichi la durata,
variabile dai cinque ai dieci anni. I presupposti sono che lo straniero, oltre ad essersi introdotto
nel territorio nazionale eludendo ogni controllo, pertanto in fonna clandestina, non sia in
possesso del pennesso di soggiorno e sia soggetto socialmente pericoloso. Egli deve pertanto
essere una persona che, sulla base di elementi di fatto, sia da ritenersi dedita al delitto, o viva
"abitualmente, anche in parte, con i proventi di attività delittuose", oppure sia un individuo
dedito "alla com.onissio.'1e di reati che oJfJendono o mettono in pericolo l'integrità fisica o morale
dei minorenni, la sanità, la sicurezza o la tranquillità pubblica" (art. 1, L. 1423/56). A seguito
del decreto prefettizio di espulsione, provvedimento immediatamente esecutivo ma soggetto a
gravame mediante ricorso al giudice di pace, il questore (e non il prefetto), dispone con proprio
provvedimento l'accompagnamento alla frontiera dello straniero a mezzo della forza pubblica.
Si prevede ora che nelle 48 ore dall' adozione del provvedimento di accompagnamento il
questore debba richiedeme la convalida al giudice di pace, il quale provvede nelle successive 48
ore (art. 13, co. 5bis,D.Lgs. 286/98, come mod.). Se i tennini indicati non sono rispettati, oppure
se la convalida è negata per altre ragioni, il provvedimento di accompagnamento alla frontiera
emesso dal questore "perde ogni effetto".
solo intimato di lasciare il territorio nazionale
Può tuttavia accadere che il questore, presa cognizione del decreto prefettizio di espulsione,
abbia la necessità di trattenere lo straniero, ad esempio perché occorre prestargli soccorso, oppure
perché è necessario procedere ad ulteriori accertamenti in ordine alla sua identità, come è
accaduto nella vicenda in esame, ed anche in altre più rare ipotesi. Al ricorrere di queste
circostanze il questore può disporre che lo straniero sia trattenuto per il tempo necessario presso
il CTP più vicino. In questo caso il questore "del luogo in cui si trova il centro" (art. 14, co. 3,
D.Lgs. n. 286/98), entro 48 ore dall' adozione del provvedimento trasmette gli atti al giudice di
pace perché provveda, anche questa volta nelle 48 ore successive, sulla convalida. La previsione
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si giustifica perché pure il trattenimento presso il CTP incide, limitandola significativamente,
sulla libertà personale di chi vi è assoggettato. La pennanenza non può comunque protrarsi, sul
fondamento del provvedimento di trattenimento adottato dal questore, per più di trenta giorni.
Tale termine è prorogabile per ulteriori trenta giorni dal giudice, su richiesta del questore,
"qualora l'accertamento dell' identità o della nazionalità, ovvero l' acquisizione dei documenti
per il viaggio presenti gravi difficoltà" (art. 14, co. 5, D.Lgs. 286/98). Si tratta di una norma
forse meritevole di essere rivista, perché consente espressamente la proroga, ad esempio, per
acquisire documenti di viaggio, mentre non la prevede quando sia ancora necessario assicurare
soccorso allo straniero. Anche se, come nel caso di specie, gli accertamenti sull' identità dello
straniero non sono andati a buon fine, quando sono "trascorsi i termini di permanenza senza aver
eseguito l'espulsione", lo straniero viene dimesso dal CTP ed il questore gli ordina di lasciare il
territorio nazionale entro 5 giorni (art. 14, co. 5bis, D.Lgs. 286/98). Siamo quindi in presenza di
una ulteriore singolarità della nonnativa. Durante il periodo in cui è trattenuto presso il CTP,
infatti, l'espulsione dello straniero può essere sempre esegùita a condizione, sembra doversi
ritenere (per logica, la norma non lo dice), che siano venute meno le ragioni per cui era stato
trattenuto. Diversamente, scaduti i termini, non viene più eseguita l'espulsione, ma ci si limita
ad intimare allo straniero di allontanarsi. Ora, in alcuni casi la disposizione può apparire
opportuna, ad esempio perché sembra che lo straniero sia libero di allontanarsi per la
destinazione che preferisce evitando, nell' eventualità, il Paese di appartenenza o di provenienza
in cui si "sospetta" possa essere un perseguitato politico. Ma, in casi diversi, non sembra agevole
comprendere perché il provvedimento di espulsione non sia effettivamente eseguito, ma si
traduca soltanto in un' intimazione. Si osservi che lo straniero trattenuto in CTP è, nell' ipotesi in
esame, già un soggetto ritenuto pericoloso e destinatario di ordine di espulsione. Sembrerebbe
opportuno differenziare le varie ipotesi; altrimenti potrebbe introdursi una valutazione
discrezionale in merito alla scelta del corretto provvedimento da adottare. Inoltre, ricevuta l'
intimazione di allontanarsi da uno dei varchi di frontiera, nel nostro caso Roma Fiumicino,
quindi un aeroporto, se lo straniero non dispone di denaro, o i voli sono già al completo, sarà ben
difficile che riesca ad imbarcarsi tempestivamente. Ciononostante, se l' extracomunitario non
ottempera ed è sorpreso mentre si trova in Italia senza giustificato motivo oltre i cinque giorni, è
ritenuto responsabile del delitto previsto dall' art. 14, co. 5ter, D.Lgs. 286/98, reato punito con la
reclusione da l a 4 anni e per il quale è obbligatorio l'arresto; nei confronti dello straniero si
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procede con rito direttissimo (art. 14, co. 5quinquies, D.Lgs. 286/98). Deve poi disporsi, in ogni
caso, "un nuovO provvedimento di espulsione con accompagnamento alla frontiera a mezzo della
forza pubblica" (art. 14, co. 5ter, D.Lgs. 286/98) che, se si seguono le regole generali, comporta
il coinvo1gimento del prefetto e del questore.
LA GIURISPRUDENZA E LA DISCIPLINA SANZIONA TORIA DELL' IMMIGRAZIONE CLANDESTINA.
La Corte Costituzionale, centrando l'attenzione sulle garanzie che debbono sempre essere
assicurate a chi sia assoggettato. a provvedimenti limitativi della libertà personale (art. 13 Cost.),
non solo in presenza di un arresto, ma anche dell' emissione di ogni provvedimento, pur
amministrativo, che incida sulla stessa, è intervenuta più volte sulla legislazione diretta a
contrastare l'immigrazione clandestina. Con sentenza 7.4.2004 n. 222 (in Foro it., 2004, p.
2617, con nota di P. Passaglia), ha dichiarato l'illegittimità costituzionale per contrasto con gli
artt. 13 e 24 Costo del provvedimento di accompagnamento alla frontiera, emesso nelle fonne
previste dalla precedente disciplina, nella pa.rte L'l cui la legge co!1-5entiva fosse eseguito prima
della convalida dell' autorità giudiziaria, ledendosi la libertà personale, il principio del
contraddittorio, il diritto di difesa e pure la parità di trattamento rispetto allo straniero nei cui
confronti non fosse eseguibile l'espulsione immediata. La norma è stata perciò modificata ed ora
l'esecuzione del provvedimento di espulsione rimane sospesa fmo alla decisione sulla convalida
da parte del magistrato onorario che deve avvenire in breve termine (art. 13, co. 5bis, D.Lgs.
286/98, come mod.), come si è ricordato.
Con la coeva sentenza 7.4.2004, n. 223 (in Cass. pen., 2004, p. 3990, con nota di E. Gallucci), la
Corte ha pure dichiarato l'illegittimità costituzionale per violazione degli arti. 3 e 13 Costo della
nonnativa che imponeva l'arresto dello straniero sorpreso sul territorio nazionale in violazione
dell' ordine del questore di lasciarlo nei cinque giorni, poichè comportava una privazione della
libertà personale la quale non poteva essere finalizzata all' adozione di una misura coercitiva,
dato che l'art. 14, co. 5ter prevedeva solo l' irrogazione di una sanzione criminale di natura
contravvenzionale. La norma è stata modificata prevedendosi un inasprimento sanzionatorio, e la
condotta è ora punita quale delitto con pena da uno a quattro anni di reclusione.
La Suprema Corte, a sua volta, pronunciando proprio in materia di convalida dell' arresto
obbligatorio dello straniero per il reato previsto dall' art. 14, cO. 5ter, D.Lgs. 286/98 (come modo
L. 189/02), ha ritenuto che il giudice della convalida dell' arresto non ha "alcuna facoltà di
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vagliare la legittimità del decreto ... di espulsione che ne è presupposto ... la sua cognizione ha
come oggetto e.3clusivo la sussistenza della violazione dell' ordine" (Cass. sento 12.2.2004, n.
5822, CED RV. 227549; analoga Cass. sento 8.2.2005, n. 4626, CED RV. 230957) e, più
specificamente, con sento 30.1.2004, n. 3870 (Grishakov, CED RV 227501), ha accolto l'
impugnativa del P.M. che aveva contestato la decisione del G.M. il quale aveva negato la
convalida dell' arresto non avendo rinvenuto in atti prova dell' avvenuta notifica all'arrestato del
provvedimento di espulsione adottato dal questore. Secondo il giudice di legittimità "deve
ritenersi che il controllo dell' autorità giudiziaria è limitato" in sede di convalida dell' arresto,
"alla verifica dei presupposti per i quali il legislatore ha eccezionalmente riconosciuto il potere
di arresto della polizia giudiziaria ... la legittimità dell'arresto deve, pertanto, essere valutata
in base agli elementi indicati dalla polizia giudiziaria", il verbale di arresto "costituisce prova,
ai limitati fini della convalida degli accertamenti svolti'" e "può costituire l'unica
documentazione ostensibile".
Il giudice napoleta.l1o nel caso in esame ha deciso di non convalidare l'arresto dell'
extracomunitario riscoperto sul territorio nazionale sebbene fosse stato destinatario: di un decreto
di espulsione emesso dal prefetto (che, ad abundantiam, ne ordinava pure l'accompagnamento
alla frontiera tramite la forza pubblica), del provvedimento del questore di Benevento che, nell'
interpretazione del magistrato, oltre al trattenimento in CTP ordinava pure l'accompagnamento
forzoso dello straniero alla frontiera, nonché dell' ordine del questore di Catanzaro di lasciare il
territorio nazionale nei cinque giorni, provvedimenti che lo straniero avrebbe violato. Nel verbale
d'arresto, si osservi, la P .G. aveva indicato quali violazioni commesse dallo straniero: la
mancata ottemperanza al decreto di espulsione e di accompagnamento alla frontiera emesso dal
prefetto di Benevento, e non dal questore cui competeva l'adozione del secondo provvedimento,
nonché dei due decreti di trattenimento emessi: l'uno, che non risulta essere stato violato, dal
questore di Benevento, e l'altro dal questore di Catanzaro, che però aveva emesso un
provvedimento diverso, come si è visto. li giudice ha comunque osservato che la Pubblica
Accusa non aveva provato che il provvedimento del questore di Benevento di accompagnamento
forzoso alla frontiera, soggetto a controllo dell' autorità giudiziaria, fosse stato convalidato dal
giudice di pace, e potesse quindi comportare una presenza dello straniero sul territorio nazionale
penalmente sanzionata e tale da costituire il presupposto per l'arresto operato nei suoi confronti
(art. 13, co. 13 e 13ter, D.Lgs. 286/98). Invero, neppure il provvedimento di trattenimento in
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CTP, anch' essO restrittivo della libertà personale, si attesta nel verbale di P .G. che fosse stato
convalidato. Ancora; risulta in atti che lo straniero è stato arrestato dalla P .G. all'atto della
dimissione dal carcere di Poggioreale, ma non risulta che egli sia stato ivi detenuto a far data
(almeno) dal sesto giorno successivo rispetto a quando aveva ricevuto la notificazione dell'
intimazione di lasciare il territorio nazionale, ed anche questo dato avrebbe potuto essere
considerato. Nell' intrico di provvedimenti amministrativi che si sono duplicati e sovrapposti,
non senza qualche ambiguità, il giudice ha ritenuto di fare applicazione di un principio antico,
quello delfavor rei, e nel bilanciamento che occorreva operare tra la lettera della legge e la tutela
dei diritti fondamentali dell' uomo, assoggettato a misure restrittive della libertà personale, ha
ritenuto di dovere assicurare prevalenza a questi ultimi.
Rimane da vedere se, anche a seguito di pronunce come quella in commento, non si registrerà
qualche cambiamento di rotta pure nella giurisprudenza di legittimità.
Resta da osservare che, nonostante i ripetuti interventi nonnativi succedutisi con intenti
correttivi, e forse proprio a causa del sovrapporsi di questi senza adeguato coordinamento, la
disciplina del contrasto penale al!' immigrazione clandestina è divenuta oltremodo complessa, e
richiederebbe un' adeguata e specifica formazione destinata, in primo luogo, alle autorità
amministrative coinvolte, competenti ad emanare provvedimenti che comunque hanno per
conseguenza di limitare la libertà personale.

Il Tribunale di Napoli
Nona Sezione Penale
Giudice Monocratico dotto Maurizio STANZIOLA
nel procedimento penale contro' , nato in Algeria il , alias come in atti, imputato del
reato di cui all'art. 14 comma quinto ter D. L.vo. 286/98
ha emesso la seguente
ORDINANZA
Visto l'esito dell'udienza di convalida e le richieste del PM e difensore;
ritenuto che dall'esito dell'udienza di convalida è emerso che l'arresto è avvenuto rispetto a
titolo di reato che astrattamente lo consente (art. 14 co V ter D. L.vo 286/98 modo dalla l.
189/02);
considerato, tuttavia, che ai sensi delle disposizioni del decreto legge 14/9/2004 n° 241 il decreto
di espulsione immediata a carico dello straniero detenuto, emesso del Questore di Benevento il
2.11.2004 ed allegato in copia agli atti processuali, doveva essere convalidato dal Giudice di
Pace territorialmente competente con decreto motivato entro le 48 ore successive all'emissione
del provvedimento ai sensi dell'art. 13 del testo unico in materia di immigrazione, come
modificato dal decreto legge 241/2004 entrato in vigore il 15 settembre 2004;
evidenziato che, pertanto, ai sensi dell'art. 13 del testo unico in materia di immigrazione, se la
convalida non è concessa dal giudice di pace o non è osservato il termine di 48 ore per la
comunicazione del provvedimento e per la decisione del giudice il decreto di espulsione del
Questore "Derde oe:ni effetto":
considerato che in atti non vi è prova di tale adempimento di comunicazione e/o di convalida ai
sensi dell'art. 13 del testo unico in materia di immigrazione;
alla luce delle esposte considerazioni;
L'arresto di nato in Algeria il
l'immediata liberazione se non detenuto per altro.
Dispone trasmettersi gli atti al p.m. stante il
contestuale giudizio direttissimo.
Napoli, 26 dicembre 2005.
TRIBUNALE DI NAPOLI
NONA SEZIONE PENALE
NON CONVALIDA
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, alias come in attI, e
per l'effetto ne ordina
mancato accordo delle parti a procedere al
II Giudice Monocratico
dotto Maurizio ST ANZIOLA

ESPULSIONE AMMINISTRA TIV A
Decreto di esDulsione del Prefetto
~ULSIONE IMMEDI~t\TA CON RICORSO AVVERSO IL DECRETO DI
ACCOMPAGNAMENTO
=-
ALLA FRONTIERA
ESPULSIONE
(art. 13 comma 8)
~--
(art. 13 comma 4)
Competenza del giudice di pace ai sensi
Il provvedimento di espulsione è dell'art.13 co.8, va presentato entro 60
disposto dal Ministro o dal Prefetto ed è giorni dalla data del provvedimento di
eseguito dal questore a mezzo della forza espulsione, è prevista assistenza legale,
pubblica; per la sua efficacia esecutiva vi gratuito patrocinio, difensore di ufficio,
deve essere la convalida del giudice di interprete.
pace.
CONVALIDA REA TI - PER L 'INOSSERVANZA
(art. 13 comma 5 bis) DELL'ORDINE DI ESPULSIONE
(art. 13 comma 13)
Il questore comunica immediatamente e, Presuppone che l'espulsione sia stata
comunque, entro 48 ore dalla sua eseguita e che lo straniero sia uscito dal
adozione il provv. di allontanamento al territorio nazionale.
Giudice di Pace; la convalida deve essere Art. 13 co. 13 prevede una pena da uno a
effettua nelle 48 ore successive; quattro anni di reclusione e nuovo
competente è il giudice di pace che accompagnamento alla frontiera; AI-t. 13 co.
provvede con decreto motivato; diritto 13 bis la seconda volta prevede una pena da
di assistenza del difensore e di essere uno a quattro anni o da uno a cinque anni
ascoltato, se presente. di reclusione; arresto obbligatorio anche
fuori di flagranza e rito direttissimo
TRATTENIMENTO -- NEI CENTRI DI
PERMANENZA
(art. 14)
Se non è possibile eseguire l'espulsione
con accompagnamento alla frontiera (art.
14), è previsto il trattenimento presso i
centri di permanenza temporanei CTP .
Convalida nelle 48 ore, assistenza del
difensore e lo straniero deve essere
sentito se comparso; competenza del
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Argomenti e materiale estratti dal manuale giuridico
"Le nuove competenze del Giudice di Pace in materia di
immigrazione"
autore Maurizio Stanziola - casa editrice Brunolibri - Salerno 2005.
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