Lineamenti del possesso secondo il Codice Civile § 1 - Generalità ...

Lineamenti del possesso secondo il Codice Civile
§ 1 - Generalità introduttive.
Chi osserva il fenomeno giuridico da un punto di vista generale, starei per dire elevato, si
accorge subito che tutto il diritto obbiettivo è un complesso di norme dì cui alcune presiedono
alla regolare costituzione dei rapporti giuridici ed altre, invece, regolano quegli atti, quei
rapporti che non sono aderenti perfettamente e conformi al diritto e talora sono in antitesi colle
norme della prima categoria.
Così, ad esempio, nel campo del diritto delle persone, il diritto oggettivo considera l'uomo
nella sua piena capacita fisica e psichica e l'uomo in formazione (minore età) o menomato
fisicamente o psicologicamente (interdetto 414, inabilitato 415, emancipato 594, incapace
transitoriamente di intendere o di volere 428) e le fondazioni e le associazioni riconosciute (12.
14), le società aventi personalità giuridica (13, 2325, 2331, 2462, 2464, 2472, 2°/2475, 2511,
2°/2519) e associazioni non riconosciute come persone giuridiche (38), comitati (39), società
aventi soltanto un'autonomia patrimoniale quando ce l'hanno (2251, 2260, 2291, 2304, 2313,
2315).
Parimenti, nel campo del diritto di famiglia troviamo le regole dirette alla regolare
costituzione del matrimonio (84 cc.) e le regole intese a convalidare matrimoni sorti
irregolarmente (impedimenti impedienti) con una minuta regolazione dei casi d’opposizione al
matrimonio (102 cc.) e di nullità del matrimonio dopo (117 cc.); e poi le regole relative ai figli
legittimi (231 cc.) e, per contro, quelle relative ai legittimati (280 cc.), agli illegittimi (250 cc.)
(naturali, incestuosi, adulterini).
Nel campo del diritto successorio le norme della successione legittima o testamentaria sono
integrate da quelle relative alla capacità di testare (591 cc.) e all’indegnità a succedere (463 cc.)
o di ricevere per testamento (592 cc.), il principio fondamentale che l'erede prosegue la
personalità giuridica del defunto (459 490 cc.) ed il beneficio dell'inventario (490 cc.) e la
separazione dei beni del defunto da quelli dell'erede (512 cc.).
Nel campo contrattuale le regole relative alla conclusione e validità dei contratti si
contrappongono a quelle che riguardano la nullità (1418 cc.), l'annullamento (1425 cc.) la
rescissione (1447 cc.) la risoluzione degli stessi (1453 cc.), ecc., mentre, nel campo delle
obbligazioni, l'adempimento si contrappone all'inadempimento (1218 cc.).
L'esemplificazione potrebbe continuare: dovunque una serie di norme è posta a rendere
regolare, conforme alla volontà del legislatore un atto, un rapporto giuridico, un'altra serie di
norme tende a stabilire le conseguenze, gli effetti degli atti, dei fatti, dei rapporti giuridici
irregolari per una qualsiasi ragione e, nello stesso tempo, uno sforzo continuo del legislatore
per ricondurre a regola quello che è irregolare, per sistemare nel diritto rapporti irregolare per
ottenere che atti e rapporti irregolari, anomali producano effetti (alludo, ad es., alla
convalidazione dei matrimoni irregolari, alla convalida dei contratti annullabili, ecc.) prima di
arrivare alle estreme conseguenze: ad es., nullità del matrimonio, nullità del contratto,
risarcimento del danno, pena nel campo del diritto penale.
Il quale sembra tipico dal punto di vista da cui ne parlo, perché non ammette, di regola,
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sanatorie o convalide e l'atto o è conforme a diritto o non lo è; ma invece, anch'esso tollera stadi
intermedi in casi eccezionali, come nei reati perseguibili in seguito a querela di parte,
autorizzazione, istanza, richiesta, come ammette sanatorie più o meno totali: amnistia,
prescrizione del reato, remissione della querela, sospensione condizionale della pena,
liberazione condizionale, grazia, indulto, amnistia ancora, prescrizione della pena.
Si può concludere, pertanto, che non esiste branca del diritto in cui, accanto a norme dirette
a far sorgere rapporti regolari, non ci siano norme dirette a regolarizzare momenti, stadi, fatti,
atti che non sono normali (reparto sanitario del diritto).
Tali sono appunto le regole che il codice detta sotto il Titolo VIII del Libro III (della
proprietà), titolo denominato “ Del possesso “.
Le regole dettate sotto questo titolo si contrappongono a quelle date sotto tutte le altre parti
del Libro III in ordine alla proprietà, ai diritti reali di godimento, alle servitù; e rappresentano,
secondo le linee sopraccennate, un sistema dì norme giuridiche (un istituto giuridico) mediante
il quale il legislatore tende a regolarizzare atti umani che, riferendosi al beni (cose e diritti),
tendono o si atteggiano a diritto di proprietà, a diritti reali di godimento, a servitù prediali.
§ 2 - Definizione.
Definendo implicitamente la proprietà, l'art. 832 del cod. civ. stabilisce che essa è un diritto,
e precisamente il diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i
limiti e con l'osservanza degli obblighi stabiliti dall'ordinamento giuridico.
Due elementi, perciò caratterizzano il diritto di proprietà: uno giuridico e uno di fatto.
Quello giuridico consiste nella facoltà concessa dall'ordinamento giuridico di godere e di
disporre delle cose e quel dì fatto nello stesso godimento e nella stessa disponibilità della cosa.
Possiamo dire, dunque. Invertendo i due termini del diritto di proprietà, che essa consiste
nel disporre e godere delle cose quando l'ordinamento giuridico ce lo consente e secondo
l'ordinamento giuridico, ossia o un potere di fatto sulle cose conforme all'ordinamento
giuridico.
(Si noti l'analogia colla definizione del negozio giuridico: potere della volontà conforme
all'ordinamento giuridico).
Si stacchi ora questo potere di fatto dai suoi presupposti giuridici che lo elevano a diritto di
proprietà ed avremo quello che dicesi, in via generica, possesso.
Ma la proprietà, come ci hanno insegnato, è un complesso di diritti che si possono godere o
alienarsi tutti dai suo titolare (proprietario) e possono da lui quindi essere alienati parzialmente
e temporaneamente.
I diritti sulle cose che si assommano nel diritto di proprietà, come sappiamo, costituiscono
diritti reali e, perciò, possiamo dire che la proprietà è l'insieme dei diritti reali di godimento e di
disposizione delle cose attuati secondo l'ordinamento giuridico.
Anche rispetto ad essi, dunque, possiamo fare quella scissione che abbiamo fatto
relativamente al diritto di proprietà e giungere a questo risultato: che possesso di un diritto reale
è il potere di fatto corrispondente all'esercizio di un diritto reale, quello che i romani
chiamarono quasi juris possessio.
Fondendo ora le due definizioni in una sola possiamo dire, come dice il codice, che il
possesso è il potere sulla cosa che si manifesta in un’attività corrispondente all'esercizio della
proprietà o di altro diritto reale (1°/1140). Diritti reali interessanti istituto del possesso sono,
oltre la proprietà, l'usufrutto, l’uso, l'abitazione, le servitù prediali, l'enfiteusi e la superficie,
diritti che sono tutti usucapibili. Anomalo è il pegno, diritto reale di garanzia, che non si
acquista per usucapione (1158); ma solo per effetto dei possesso conseguito in buona fede in
forza di un titolo idoneo alla costituzione del pegno (3°/1153).
§ 3 - Fondamento razionale del possesso.
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Il possesso, come potere di fatto sulle cose non conforme all'ordinamento giuridico, non
dovrebbe, in via astratta, avere tutela e conseguenze giuridiche ed invece esso ne ha di rilevanti
e a tal punto che si può ritenere che non esiste definitivo e cioè vero diritto di proprietà o diritto
reale che quello sostanziato da un possesso idoneo a far respingere ogni pretesa altrui sulla cosa
ed a contrastare ed eliminare ogni turbativa dei diritto reale.
Ciò deriva dalia particolare essenza e portata dei diritti reati in genere e detta proprietà in
ispecie.
E' noto che i diritti reati si concretano in un rapporto della persona con la cosa, sulla cosa, in
una signoria che esclude tutti gli altri, assoluta perché valevole < erga omnes >, tenuti a non
turbare quella signoria; e ciò a differenza dei diritti dì obbligazione o di credito che sono
costituiti da rapporti deità persona con altra persona, in guisa che soltanto quest'altra è
obbligata verso la prima all'adempimento, salvo l'obbligo generico, evidentemente eventuale e
secondario nell'economia del rapporto, di tutti gli altri estranei ai rapporto stesso di astenersi
dall'impedire o turbare l'adempimento da parte del debitore.
Nei diritti reali e netta proprietà, dunque, ciò che assume rilevanza ed evidenza è
precisamente il rapporto di fatto, la signoria della persona sulla cosa, perché è questa che, in
definitiva, viene ad evidenza per i terzi; ed è proprio per questa signoria o rapporto di fatto che
i terzi possono dedurre(o presumere) l’esistenza del diritto reale o del diritto di proprietà nella
persona che esercita la signoria sulla cosa.
In effetti, soltanto ad un’indagine sulle cause giuridiche e sulla validità giuridica delle cause
di questa signoria si può verificare poi se questa signoria è pienamente conforme al diritto
oppure non lo è, se costituisce pertanto un diritto di proprietà o diritto reale sulla cosa oppure
solamente una manifestazione di un'attività corrispondente all'esercizio della proprietà o dì altro
diritto reale, vale a dire quello che è definito possesso.
Il possesso, dunque, si confonde nelle sue manifestazioni esteriori con la proprietà o altro
diritto reale.
Da questo fondamentale presupposto di fatto, tenuto conto che l'ordinamento giuridico ha
avvertito sin dai primordi la necessità di trasformare col decorso del tempo questo potere di
fatto in potere giuridico e ciò per evitare che rapporti restino controversi ed anche perché
all'esercizio continuato del potere di fatto per una determinata persona corrisponde
l'acquiescenza dell'interessato, di colui cioè i cui diritti sono tesi da quei potere di fatto o
possesso, da queste esigenze dì ordine generate (sociale o politico) scaturiscono tutte quelle
norme le quali, tenendo conto delle origini, delle cause, della durata, della modalità d’esercizio,
della natura del possesso, riconnettono a questo stato di fatto conseguenze diverse, fino a
trasformare il possesso protratto per un certo tempo in proprietà o in diritto reale mediante
l’istituto dell’usucapione, sancendo così, dì riflesso, la perdita dei diritti per il titolare dei diritto
dì proprietà o dei diritto reale per effetto dì prescrizione estintiva, ossia per mancato esercizio
del diritto medesimo, fino a riconoscere, per la sicurezza e la stabilità dei traffici, come
proprietà il possesso di buona fede dei beni mobili, ancorché acquistato a non domino, come
pegno quello ugualmente conseguito.
Parimenti è esigenza fondamentale giuridica che < ne cives ad arma ventante >.
Lo stato di fatto costituente il possesso non poteva, infatti, essere lasciato privo di tutela
giuridica perché esso è, di regola, la manifestazione o meglio ciò che appare dì un diritto reale
o detta proprietà; e, nello stesso tempo, per chi non è proprietario o titolare del diritto reale, una
manifestazione esteriore di proprietà o dì diritto reale; sicché proprietà o diritto reale e possesso
o quasi possesso si confondono in queste manifestazioni. Per conseguenza, lasciando
sprovvisto di tutela giuridica il possesso, si finirebbe per lasciare il privato giudice di quella
aderenza del possesso al diritto, anche nei confronti del proprietario o del titolare del diritto
reale e sarebbe così lecito a chiunque togliere il possesso ad altri, anche al proprietario, anche ai
titolare del diritto reale, con tutte le reazioni private e controreazioni che inevitabilmente ne
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deriverebbero.
Di qui la necessità dette azioni possessorie a tutela del possesso, esperibili erga omnes e
così anche contro il proprietario. E poiché soltanto costui e soltanto il titolare del diritto reale
potrebbe legittimare l'atto di spoglio o di molestia da lui compiuto a danno del possessore con
la forza del suo diritto di proprietà o del suo diritto reale opposto in via di eccezione a quello
stato di fatto pertinente al possessore e che questi invoca a fondamento della sua azione
possessoria, ne è derivata necessariamente l'altra norma di ordine processuale, quella che vieta
di cumulare il giudizio petitorio col giudizio possessorio. E' per questa norma che si attua la
forza cogente dei divieto di farsi ragione da se stessi anche contro il proprietario a favore del
possessore (art. 705 c.p.c.).
E visto così sommariamente il fondamento razionale del possesso e quali sono le ragioni
che ne impongono la disciplina giuridica, conviene esaminarlo più intimamente.
§ 4 - Elementi costitutivi del possesso.
Come qualsiasi atto umano giuridico e come manifestazione di una attività corrispondente
all'esercizio della proprietà o di altro diritto reale, il possesso consta non solo di atti materiali,
ma di atti permeati e vivificati dall'elemento psicologico insito in ogni atto umano che debba
avere rilevanza giuridica.
Si possiede, perciò, come dicevano i romani corpore et animo, indicando così i due elementi
— materiale e psicologico — del possesso.
E, se ben si osserva, essi non possono andare mai disgiunti: avere in mano un oggetto per
ammirarlo non significa possederlo; voler disporre dell'oggetto che è nel possesso di altri è
impossibile.
Si deve avere quindi la disponibilità della cosa con l'animo di tenerla come propria, come
proprietario o titolare de! diritto reale sulla cosa.
Avere la disponibilità o la detenzione della cosa non è dunque averne il possesso, se manca
l'animus domini, l'amimus rem sibi habendi.
Così non è possessore nello stretto senso giuridico della parola il creditore pignoratizio, che
ha la detenzione della cosa, ma — secondo il diritto — senza l'animo di detenerla come
propria.
La cosa è qui solo a garanzia de! suo credito per il caso che alla scadenza del debito egli
rimanga insoddisfatto; egli può farla vendere nelle forme di legge per soddisfarsi, può ben dirsi
che ha un pignoramento anticipato volontariamente su una parte del patrimonio del suo
debitore e che tale pignoramento prende efficacia nei modi di legge quando egli rimane
insoddisfatto; ma egli non ha il diritto di disporne come un proprietario, perché egli ha quella
che dicesi una garanzia reale sulla cosa mobile costituita in pegno e non il possesso spettante
invece al suo debitore, pur con le gravi limitazioni che vi ineriscono per il soddisfacimento del
credito pignoratizio.
Ma non è detto che la detenzione debba aversi materialmente dal possessore: si può
possedere direttamente o per mezzo di altra persona che ha la detenzione della cosa (2°/1140 .
2°/2787 cod. civ.).
Il distacco dei due elementi (corpus et animus) può dunque avvenire, ma sulla cosa deve
imperare, sia pure mediatamente, una persona medesima, in guisa che essa (e non altra) sia pure
attraverso altra, abbia sempre i due elementi sostanziali inscindibili giuridicamente del
possesso.
§ 5 - Possesso e detenzione.
Da quanto sopra discende che il possesso si differenzia nettamente dalla detenzione: questa
consiste infatti nella materialità del possesso, con l'animus detinendi , esercitato da persona, ma
in luogo e vece e per concessione del possessore, che domina sul detentore, più esattamente
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domina sulla cosa tramite il detentore verso di luì obbligato.
Il detentore si riconosce quindi giuridicamente come colui che riconosce o deve riconoscere
una supremazia altrui sulla cosa che egli stesso detiene.
Tale, ad es. è quella di colui che amministra o trasporta la cosa del possessore, che la
custodisce per lui, che l'ha in comodato, in locazione, in affitto, in pegno. Da taluni viene detta
possesso precario, talora la stessa legge non è precisa (v. 2°/2187. 2°/1599 in contrapposizione
all’art. 1597 cod. civ.); ma è bene chiamarla sempre detenzione per evitare facili confusioni.
Che, invero, molta parte della teoria dei possesso è tutta nella terminologia di esso, secondo
i vari aspetti che il possesso prende nelle varietà di modi di essere e di esercizio di questo
potere di fatto, tenuto sempre presente che esso si riferisce tanto alla proprietà che ai diritti reali
come sopra abbiamo visto.
§ 6 - Atti di tolleranza.
E relativamente soprattutto a questi ultimi devono mettersi in evidenza alcuni atti che non
possono mai assumere a favore di chi li svolge neppure la parvenza del possesso (che è la
detenzione).
Sono questi precisamente gli atti compiuti con altrui tolleranza, i quali non possono mai
servire di fondamento all'acquisto del possesso (1144).
L'avere, così tollerato uno o più volte che il vicino attinga alla mia fontana o che vada a
dormire nel mio cascinale, sono atti tutti di tolleranza che non possono servire di fondamento
ad uno stato di fatto conforme all'esercizio di una servitù.
Se ben si osserva la tolleranza è atto volontario del dominus il cui diritto si esercita e si
attua anche tollerando che altri lo manometta temporaneamente o lo eserciti anche senza
consenso del dominus in suo luogo e vece (esercizio negativo, ma temporaneo del diritto).
§ 7 - Conclusione sul possesso e la detenzione in relazione alla proprietà e ai diritti reali.
Raffrontando possesso e detenzione possiamo dire che se il possesso (vivificato dall'animus
possidendi) è l'apparenza della proprietà, la detenzione è l'apparenza del possesso.
Quello può trasformarsi in proprietà o in diritto reale col semplice decorso del tempo,
questa può trasformarsi in possesso; ma in forza di un atto che accerti, come vedremo, nei
confronti di chi di diritto, che la detenzione, oramai vivificata dall'animus possidendi, è assurta,
per questo nuovo elemento psicologico, a possesso (2°/1141).
§ 8 - Tutela della detenzione.
Di qui un'altra necessità per l'ordinamento giuridico analoga a quella che scaturisce dalla
affinità esistente tra proprietà e possesso e che deriva proprio dall'affinità tra possesso e
detenzione.
Come l'ordinamento giuridico tutela (come abbiamo visto deve tutelare) il possesso che è
l'apparenza esteriore della proprietà, parimenti, poiché nelle loro manifestazioni esteriori
possesso e detenzione si confondono, è stato giocoforza parificarne la portata fino al momento
in cui non si dimostri da chi ne ha interesse che alla detenzione manca l'animus possidendi e si
concreta invece in semplice detenzione con l’animus detinendi.
Sì presume infatti il possesso in colui che esercita il potere di fatto (detenzione) quando non
si provi che ha cominciato ad esercitarlo semplicemente come detenzione (1°/1141).
Fino a prova contraria, dunque, che incombe a chi contesta la qualità di possessore in colui
che esercita la detenzione, il detentore è considerato come possessore.
Chi detiene il mio orologio è possessore dell'orologio per tutti coloro per i quali la
detenzione rappresenta l'aspetto esteriore del possesso (e della proprietà).
Sarò io interessato che dovrò dimostrare che l'apparente possessore del mio orologio non è
possessore, ma semplice detentore perché lo ha avuto da me a titolo precario, in uso, per
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accomodarlo, ecc.
Parimenti il mio vicino che passa dal suo fondo al mio sempre che crede, per i terzi, sembra
titolare di una servitù di passaggio ed invece detiene la facoltà di passare come colono mio e
non come mio vicino.
E' chiaro nel primo esempio che se io non potessi dimostrare che il mio orologio è passato
all'orologiaio per le riparazioni o per altro titolo che ne impone a lui la restituzione, anche nei
miei confronti l'orologiaio detentore è un possessore, e, presumendosi, come vedremo, anche la
buona fede, è un possessore di buona fede dell'orologio, cioè è proprietario dello stesso.
Quanto sopra ho esposto ci dice che colui che manca del potere di fatto sulla cosa è in una
posizione di netta inferiorità rispetto a chi esercita tale potere di fatto (melior est condicio
possidentis) anche se costui ne ha la semplice detenzione, sia che il contrasto sorga tra il
detentore da un lato ed il possessore dall'altro, sia quando sulla cosa convergono i diritti del
proprietario, del possessore e del detentore (ad es., pegno di cosa altrui).
§ 9 - Mutamento della detenzione in possesso.
E' possibile, peraltro, come si è già accennato, che la detenzione si trasformi in possesso
nella stessa persona.
Se alcuno ha cominciato ad avere !a attenzione non può acquistare lì possesso finché il
titolo non venga mutato per causa proveniente da un terzo o in forza di opposizione da lui fatta
contro il possessore. Ciò vale anche per i possessori a titolo universale (2°/1141) cioè come
eredi.
Questa trasformazione è effetto di un mutamento nell'elemento psicologico della
detenzione, mutamento che può derivare dal fatto di un terzo o dal fatto dello stesso detentore.
Così i miei cavalli sono stati dati in comodato temporaneo a Tìzio e Caio dicendosene
proprietario, glieli vende; ho dato in pegno il mio orologio ed il creditore pignoratizio se lo
tiene in forza di un patto commissorio nullo o anche di suo arbitrio a soddisfazione del suo
credito.
Non è affatto necessario che questo cambiamento di posizione del detentore sia conforme al
diritto; anzi, la regola è che non lo sia e può darsi che la causale di questo mutamento sia
addirittura illecita, quale l'acquisto fatto dal ricettatore, l’acquisto del ladro, dell’appropiatore
indebito, ecc.
Ai fini del diritto civile interessa solo che esista una causa di mutamento della detenzione
che derivi dal fatto di un terzo (vendita del mio cavallo fatta da un terzo a chi lo aveva in
godimento), cioè che esista una causale di tale mutamento e, quando tale causale non esista, il
cambiamento dell'animus detinendi in animus possidendi sia opposto (e così reso noto) al
possessore.
E' il caso del creditore pignoratizio che dichiara al debitore che glielo richiede di tenersi
l'orologio a soddisfazione del suo credito; del ladro che non vuole e talora non può restituire la
refurtiva; di colui che amministra il mio patrimonio e se l'è appropriato, e via di seguito.
Lì basta una causale, qui basta una manifestazione di volontà — una opposizione — del
detentore (diretta e fatta nota al possessore perché le manifestazioni di volontà dirette ad altri
non hanno alcuna efficacia finché non giungono a chi sono dirette) contrastante con quella del
possessore.
Dall'insorgere della causa oppure da questa opposizione, la detenzione è mutata in possesso.
Ne deriva, applicando il 1° e 2° comma dell'art. 1141, che il gioco delle presunzioni è
questo: chi detiene è ritenuto possessore (anche di buona fede) finché non si provi che ha
cominciato ad esercitare il potere di fatto semplicemente come detentore; costui però può
replicare dimostrando di avere acquistato il possesso per avere mutato il titolo della sua
detenzione in possesso per fatto proveniente da un terzo o in forza di opposizione da lui fatta al
possessore.
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Quando questa dimostrazione sarà data, sarà da decidere, come vedremo in seguito, se il
possessore era o non era in buona fede, per tutte le conseguenze che ne derivano circa l'acquisto
della proprietà o del diritto reale col fatto stesso del possesso perdurato per un certo tempo
(usucapione) o anche immediatamente (possesso di buona fede di beni mobili). Resti ora ben
fermo questo: che detenzione non è possesso e che solo il possesso (mai la detenzione benché
tutelata con azione possessoria) può dare fondamento all'acquisto della proprietà o di diritti
reali o di servitù prediali.
Titolo è la causa giuridica sia della detenzione che del possesso e quindi non va confusa,
come spesso avviene, col titolo documento o rogito dimostrante l'acquisto.
L'erede, successore universale del detentore defunto, è nella stessa posizione del suo autore,
di cui continua la personalità giuridica; a lui non giova neppure l'erronea opinione che il suo
dante causa ossia il suo autore sia stato un possessore e non un detentore. La successione,
legittima o testamentaria che sia, non costituirà mai per l'erede una causa per mutare in lui
erede il titolo per il quale il suo autore deteneva e non possedeva. Può invece dimostrare che il
suo autore aveva già mutato la detenzione in possesso o che l'ha mutata lui stesso (2°/1141).
Tutt'altra è invece, la posizione del legatario, successore a titolo particolare: egli trova la
causa del suo possesso (non detenzione) precisamente nei testamento e sarà possessore di
buona o di mala fede se egli sappia che la cosa apparteneva o meno al testatore o, per taluni
casi speciali di legato di cosa dell'erede, allo stesso erede.
§ 10 - Interversione del possesso.
Ma ci sono possessori di diritti reali su cose altrui che tendono a trasformare il loro diritto
reale in proprietà. Anche per essi mutamenti non possono avvenire se non in forza di
interversione del possesso, cioè di mutamento del titolo del loro possesso.
E' prescritto infatti che chi ha il possesso corrispondente all'esercizio di un diritto reale su
cosa altrui non può usucapire la proprietà della cosa altrui se il titolo del suo possesso non è
mutato per causa proveniente da un terzo o in forza di opposizione da lui fatta contro il diritto
del proprietario. Il tempo necessario ad usucapire decorre dalla data in cui il titolo del possesso
è stato mutato (1164).
E' la regola già vista dell'ari. 1141 c.c. applicata a coloro che vantano già un diritto reale
sulla cosa altrui.
Essa si applica, anche al comproprietario. Il partecipante infatti non può estendere il suo diritto
sulla cosa comune in danno degli altri partecipanti se non compie atti idonei a mutare il titolo
dei suo possesso (2°/1102).
E' regola questa nuova — salvo errore — rispetto al codice del 1865, sotto l'impero del
quale si è ritenuto sempre che bastasse al condomino possedere in modo esclusivo la cosa
comune per usucapire anche senza compiere atti positivi di inversione del titolo.
L'art. 714 del cod. civ. non contrasta ma armonizza, a mio avviso, con l’articolo 1102
quando afferma che si può domandare la divisione anche quando uno o più coeredi abbiano
goduto separatamente parte dei beni ereditari salvo che si sia verificata « la prescrizione » per
effetto di possesso esclusivo, in quanto il possesso esclusivo può essere conseguito soltanto per
effetto di atti idonei a mutare il compossesso in possesso esclusivo ed è da questo momento che
comincia a decorrere l’usucapione per l’acquirente (1164). Ma poiché la proprietà è diritto
imprescrittibile (3° 948) sarebbe stato qui più corretto parlare di usucapione anziché di
prescrizione estintiva.
Viceversa ammettendo che il solo possesso esclusivo di uno dei coeredi valga come fatto
idoneo all’acquisto dell’intera proprietà, bisogna trascurare e sopprimere il 2° comma dell’art.
1102 o, peggio ancora, ritenere che in tema di comunione ereditaria, le regole siano diverse da
quelle dettate per la comunione derivante da altre cause; il che contrasta con le disposizioni
dell'art. 1100 che non distingue e con l'art. 1116 c. c. che applica alla divisione delle cose
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comuni le norme della divisione ereditaria (713 a 768).
§11 - Successione nel possesso - Accessione del possesso.
Il possesso continua nell'erede con effetto dall'apertura della successione (le mort saisit le
vif) (1°/1146) cioè gli effetti dell'accettazione pur necessaria dell'eredità retro agiscono al
momento della morte del defunto (459).
E ciò è conseguenza del principio che l'erede continua la personalità giuridica del defunto
senza interruzione.
Il legatario invece può unire (se crede) il proprio possesso a quello del suo autore per
goderne gli effetti (2°/1146).
Il che avviene quando ciò conviene al legatario; che il legatario, infatti, può avere un
possesso di buona fede rispetto a quello di mala fede del suo autore. Il suo potere di fatto sulla
cosa è sempre possesso perché giustificato da un titolo (il legato), mentre quello del suo autore
può essere una semplice detenzione.
§ 12 - Presunzioni di possesso intermedio e di possesso anteriore.
Il possesso dunque si può acquistare anche con la detenzione, ma solo dal momento in cui
essa è vivificata dall'animus possidendi, dall'animo di detenere la cosa come propria o di
esercitare il diritto reale come titolare di esso, negando e disconoscendo ogni supremazia altrui
sulla cosa.
Ma il possesso è, come si è visto, uno stato di fatto, al quale l'ordinamento giuridico
riconnette effetti giuridici, specie in quanto si protragga nel tempo.
E poiché detenzione e possesso, come si è visto, hanno gli stessi aspetti materiali esteriori e
possono anche avvicendarsi nella stessa persona (ad es., proprietario che vende la cosa e se ne
costituisce conduttore per poi mutare la detenzione in possesso quale proprietario ancora), la
legge ha stabilito altre presunzioni, valevoli sino a prova contraria, per sopperire alle difficoltà
pratiche di una prova quanto mai difficile, quale sarebbe quella di dimostrare il possesso in tutti
i momenti necessari per costituire un possesso continuo nel tempo.
E' disposto, pertanto, che il possessore attuale che ha posseduto in tempo più remoto si
presume abbia posseduto anche nel tempo intermedio (1142); che il possesso attuale non fa
presumere, invece, il possesso anteriore, salvo che il possessore abbia un titolo a fondamento
del suo possesso, nel quale caso si presume che egli abbia posseduto alla data del titolo (1143).
Sicché, ricollegando le presunzioni, si ha che il detentore attuale si presume possessore
attuale (1°/1141); e se dimostra di avere posseduto in tempo più remoto è come se avesse
posseduto ininterrottamente anche nel periodo intermedio (1142).
Si risale poi senz’altro al tempo anteriore quando a base del possesso è un titolo, cioè una
causa qualsiasi possedere; in tal caso la data del titolo determina la data di inizio del possesso,
che si presume ininterrotto fino al momento attuale, se il possesso è detenuto attualmente
(1143).
§ 13 - Possesso di cose fuori commercio.
Come attività che prelude all'acquisto della proprietà o di altro diritto reale, e per tale motivo
tutelata dall'ordinamento giuridico, il possesso invece rimane senza effetti se si riferisce a cose
di cui non si può acquistare la proprietà (1°/1145). Tali, ad es. sono i beni demaniali, gli
immobili d’interesse storico, archeologico, artistico, a norma delle leggi speciali in materia
(822 ss.).
Pur tuttavia, al fine di evitare che anche questo possesso senza efficacia venga usurpato e
resti senza tutela, nei rapporti tra privati (non tra i privati e lo stato, le province ed i comuni) è
concessa azione di spoglio rispetto ai beni appartenenti al pubblico demanio o ai beni delle
provincie e dei comuni soggetti al regime del demanio pubblico (2°/1145).
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Se si tratta invece d’esercizio di facoltà le quali possono formare oggetto di concessioni da
parte della pubblica amministrazione (es. occupazione d’aree pubbliche, lido del mare, ecc.) è
data anche l’azione di manutenzione (5°/1145).
§ 14 - Possesso di buona fede.
Ho già detto che buona parte della teoria del possesso è costituita dalla terminologia inerente
al possesso nei suoi vari aspetta atteggiamenti, modalità e consistenza.
La più importante distinzione tra possessi è quella che si riconnette al possesso di buona
fede.
E' possessore di buona fede chi possiede ignorando di ledere l'altrui diritto (1°/1147).
La buona fede è dunque uno stato soggettivo del possessore e precisamente uno stato
d’ignoranza in ordine ai diritti altrui e conseguentemente consiste nell'ignorare di ledere tali
diritti.
Lo stato opposto, quello inerente al possesso di mala fede, presuppone la conoscenza dei
diritti altrui sulla cosa e quindi la scienza di ledere i diritti medesimi.
E appunto perché questo stato subiettivo del possessore si riferisce a diritti altrui è di regola,
è normale che essi debbano o possano essere ignorati. Ed è per questo motivo che la buona fede
è sempre presunta nel possessore fino a prova contraria che deve essere data dall'interessato, da
colui cioè, che contesta la sussistenza della buona fede medesima.
Ma ad integrarla basta che ci sia al tempo dell'acquisto (3°/1147). Ma l'ignoranza, l'errore in
cui si sostanzia la buona fede è un vizio della volontà che può essere effetto di una colpa dello
stesso possessore; perciò la buona fede non giova se l'ignoranza dipende da colpa grave
(2°/1147), cioè da mancanza assoluta di quella diligenza che è connaturale alle persone meno
esperte.
Vedremo quali e quanti particolari effetti ricolleghi il diritto a questo stato di buona fede del
possessore, quando si tratta dell'acquisto della proprietà, del termine di usucapione e della
restituzione della cosa e dei frutti.
§ 15. - Altre qualificazioni del possesso.
Ma ora, per completare la terminologia, occorre parlare di altre qualificazioni del possesso,
di cui si tiene conto sopratutto in tema di usucapione e di azione di manutenzione.
Possesso continuo è quello esercitato continuamente nel tempo, ma secondo la normale
destinazione economica della cosa, in aderenza cioè al modo normale di sfruttamento della
cosa, ancorché i diversi momenti di esercizio non si riallaccino nel tempo l'uno all'altro.
Continuo è dunque il possesso di una servitù apparente o non apparente di presa d'acqua
esercitata tutte le volte che la presa d'acqua è utilizzabile nell'interesse del possessore, anche se
a turno (discontinua).
Continua è pure la servitù di passaggio con autoveicoli esercitata tutte le volte che la
necessità dell'autoveicolo si è presentata per i bisogni del fondo dominante (servitù
discontinua).
Interrotto è invece il possesso per la perdita del possesso medesimo per oltre un anno, con
l'avvertimento che l'interruzione si ha come non avvenuta se frattanto è stata proposta l'azione
diretta a recuperare il possesso e questo sia stato poi ricuperato (1167).
Sicché i concetti di continuità e di non interruzione del possesso, non coincidono: la
continuità riguarda l'esercizio del possesso, inteso nel senso economico dell'esercizio
medesimo; l'interruzione riguarda il possesso medesimo, la perdita sia pure temporanea del
possesso.
Dicesi poi violento il possesso acquistato con violenza (fisica o morale), come dicesi
clandestino il possesso acquistato in modo clandestino, cioè senza che l'interessato né abbia
avuto conoscenza (1170).
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Vedremo in prosieguo che entrambi questi possessi sono inefficaci ad ogni effetto, finché la
violenza o la clandestinità non siano cessate, perché tanto l'uno quanto l'altro impediscono al
titolare di agire (contra non valentem non currit praescriptio) (v. pure 2941 e 1165 per la
sospensione dell’usucapione).
§ 16 - Diritti ed obblighi del possessore nella restituzione della cosa.
Se come stato di fatto, per le necessità inerenti alla certezza dei diritti, il possesso prelude
all'acquisto della proprietà e dei diritti reali, esso è, peraltro sostanzialmente soggetto a cessare
quando il titolare del diritto reale o il proprietario fanno valere, contro il possessore, questi loro
diritti.
E' chiaro, infatti, che essendo il possesso uno stato di fatto non conforme a diritto esso debba
cedere il passo e soccombere di fronte al diritto di proprietà e al diritto reale proprio perché
questi sono conformi a diritto, sono diritti.
Forse, perciò, il codice si occupa in primo luogo degli effetti del possesso nel momento in
cui esso viene a cessare e deve provvedersi alla restituzione della cosa.
Gli obblighi inerenti alla restituzione variano, infatti, secondo la natura del possesso.
Solo il possessore di buona fede, infatti, fa suoi i frutti naturali separati fino al giorno della
domanda e i frutti civili maturati fino a detto giorno (1148).
Ogni altro possessore, invece, deve restituire tutti i frutti naturali e civili maturati
anteriormente alla domanda, salvo naturalmente quelli che egli può non rendere in forza della
prescrizione maturata a suo favore.
Dopo la domanda anche il possessore di buona fede, fino alla restituzione della cosa,
risponde verso il rivendicante dei frutti maturati e di quelli che avrebbe potuto percepire, dopo
la data della domanda giudiziale, usando la diligenza del buon padre di famiglia (1148) perché
da tale domanda anche lui è in mora e costituito in mala fede.
Insomma dalla domanda giudiziale di rivendica della cosa, cui si deve parificare la domanda
giudiziale diretta a far dichiarare inesistente il diritto reale sulla cosa affermato dal possessore
di diritto reale di godimento, il possessore non è dispensato dal comportarsi verso la cosa con la
diligenza del buon padre di famiglia e ciò per evitare che la sua negligenza ridondi poi a carico
del rivendicante o titolare del diritto reale, che deve attendere la pronunzia giudiziale (vedi pure
1177).
Invece, tutti i possessori - nessuno escluso - che siano tenuti a restituire i frutti
indebitamente percepiti, hanno diritto al rimborso delle spese che abbiano fatto per la
produzione ed il raccolto, ma non oltre i limiti del valore dei frutti medesimi (1149 e 2°/821).
Invero il possesso della cosa o del diritto detenuto da altri non può trasformarsi in una fonte
di guadagno per il proprietario o per il titolare del diritto reale, ma nondimeno questi non deve
subire spese inadeguate di produzione e di raccolta; ed in ogni caso inadeguate si devono
ritenere quelle che superano il valore dei frutti raccolti (produzione antieconomica).
Per le stesse ragioni sopraccennate il proprietario o titolare del diritto è tenuto verso
qualunque possessore, anche se di mala fede, al rimborso delle spese da lui fatte per riparazioni
straordinarie (1°/1150), che poi sono quelle che servono alla conservazione della cosa, quali
quelle necessario ad assicurare la stabilità dei muri maestri e delle volte, quelle fatte per la
sostituzione delle travi, per il rinnovamento, per intero o per parte notevole, dei tetti, solai,
scale, argini, acquedotti, muri di sostegno e di cinta (1°/1105).
Invece al possessore, quale esso sia, spetta il rimborso delle spese fatte per le riparazioni
ordinarie tutte le volte che è tenuto alla restituzione dei frutti e limitatamente al periodo per il
quale la restituzione dei frutti è dovuta (4°/1150).
In altre parole, alla percezione dei frutti o al godimento della cosa sono connaturali le spese
di riparazione e manutenzione ordinaria. Chi non deve rendere i frutti e perciò ha goduto della
cosa, deve accollarsele (v. 1576).
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Inoltre al possessore, quale esso sia, anche di mala fede, è dovuta un’indennità per i
miglioramenti arrecati alla cosa, purché tali miglioramenti sussistano al tempo della
restituzione (2°/1150).
Ma l'indennità è diversa secondo che si tratti di possessore di buona fede o di mala fede: per
il possessore di buona fede l'indennità è determinata dall'aumento di valore conseguito dalla
cosa per effetto dei miglioramenti (5°/1150) e quindi può importare per lui anche la possibilità
di un guadagno rispetto alle spese fatte; per il possessore di mala fede, invece, tale possibilità
non esiste, perché l'indennità gli è dovuta nella minor somma tra l'importo delle spese e
l'aumento di valore (3°/1150), a scelta del proprietario o titolare dei diritto reale.
Infine per le addizioni fatte dal possessore sulla cosa si applica il disposto dell'art. 956
(5°/1150), cioè si applicano le norme relative alle incorporazione fatte da un terzo con
materiale proprio, considerando terzo il possessore.
Conseguentemente, quando le addizioni (piantagione costruzioni ed opere) sono state fatte
dal possessore con i suoi materiali, il proprietario del fondo (o titolare del diritto reale) ha
diritto di ritenerle o di obbligare il possessore che le ha fatte a levarle (1°/936 e 5°/1150).
Se il proprietario preferisce ritenerle, deve pagare, a sua scelta, il valore dei materiali ed il
prezzo della mano d'opera, oppure l'aumento di valore recato al fondo (2°/936 e 5°/1150).
Se il proprietario del fondo domanda che siano tolte, esse devono togliersi a spese del
possessore che le ha fatte e che può, inoltre, essere condannato al risarcimento dei danni
(5°/936 e 5°/1150).
Ma questo diritto non compete al proprietario se le addizioni sono state fatte a sua scienza e
senza opposizione o quando sono state fatte dal possessore di buona fede (4°/956 e 5°/1150).
A costui poi compete sempre il valore dei materiali ed il prezzo della mano d'opera e,
quando le addizioni costituiscono miglioramento, gli è dovuta anche un'indennità nella misura
dell'aumento di valore conseguito dalla cosa (5°/1150).
Infine la rimozione non può essere domandata, neppure contro il possessore di mala fede,
decorsi che siano 6 mesi dal giorno in cui il proprietario o titolare del diritto reale ha avuto
notizia dell'addizione (5°/936 e 5°/1150).
Questi diritti del possessore alle indennità per riparazioni, miglioramenti e addizioni (non
per rimborso spese di raccolta e produzione dei frutti) potrebbero costituire per il rivendicante
proprietario o titolare del diritto reale un grave onere, potendo egli non avere i mezzi per
soddisfarli immediatamente.
Perciò è stabilito opportunamente che l'autorità giudiziaria, avuto riguardo alle circostanze
(e così alla situazione patrimoniale di lui, al ritardo maggiore o minore da lui frapposto nella
rivendica ed alle causali di questo ritardo, alla entità delle somme da restituire) può disporre
che il pagamento delle suddette indennità per riparazione miglioramenti e addizioni sia fatto
ratealmente ordinando se del caso (se cioè il patrimonio del proprietario non consente di
prevedere un regolare adempimento) le opportune garanzie.
E, anche riguardo alle indennità, speciale è il trattamento del possessore di buona fede
rispetto a tutti gli altri.
A lui infatti è concesso il diritto di ritenere la cosa finché non gli siano corrisposte le
indennità dovute, purché queste siano domandate nel corso dei giudizio di rivendicazione e sia
fornita una prova (anche se generica) della sussistenza delle riparazioni e dei miglioramenti
(1°/1152) (v. 2756).
Parimenti egli può ritenere la cosa finché non siano prestate le garanzie stabilite dall'autorità
giudiziaria nel caso che sia stato ordinato il pagamento rateale delle indennità da cautelarsi con
garanzia (2°/1152).
Le disposizioni tutte sopra riferite relative alla restituzione dei frutti, alle spese, ai
miglioramenti ed alle addiziona si applicano anche al possessore di beni ereditari (1°/535).
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§ 17 - Possesso di buona fede di beni ereditari.
Il nuovo codice definisce anche il possesso di buona fede dei beni ereditari: è possessore di
buona fede colui che ha acquistato il possesso dei beni ereditari ritenendo per errore di essere
erede (3°/535).
Ma anche a lui, come a qualsiasi altro possessore, la buona fede non giova se l'errore
dipende da sua colpa grave (3°/535).
Ma la buona fede iniziale dell'erede non continua a produrre tutti i suoi effetti anche quando
è venuta a cessare (come avviene invece per, gli altri possessori di buona fede, 5°/1147).
Il possessore di buona fede di beni ereditaria che ha alienato pure in buona fede una cosa
dell'eredità, è solo obbligato a restituire all'erede il prezzo o il corrispettivo ricevuto (2°/535).
Se il prezzo o il corrispettivo è ancora dovuto, l'erede (vero) subentra nel diritto di
conseguirlo (2°/535).
Gli atti dell'erede apparente di buona fede sono, dunque, legittimati con la sola conseguenza
di restituire all'erede (vero) il corrispettivo o l'azione relativa per conseguirlo, se l'erede
apparente non è stato ancora soddisfatto; se l'erede apparente fosse di mala fede nell'acquisto
del possesso dei beni ereditari o successivamente fosse costituito in mala fede (es. conoscenza
di un secondo testamento), da questo momento risponde dei danni tutti arrecati coi suoi atti
compiuti come erede mentre gli è già noto di non esserlo.
Gli atti da lui compiuti in questo caso sono nulli (a non domino), salvo gli effetti del
possesso di buona fede e dell'usucapione per i terzi che hanno con lui contrattato a titolo
oneroso (2/554) e non a titolo gratuito.
Erede apparente è, di solito, l'erede in forza di legge che ignora l'esistenza di un testamento a
favore di terzi o l'erede testamentario che ignora l'esistenza di un successivo testamento a
favore di terzi o l'erede testamentario che ignora l'esistenza di un successivo testamento a
favore di terzi o di successivo testamento che revoca il primo.
§ 18. - Effetti del possesso di buona fede.
L'efficacia del possesso di buona fede sostanziato da un titolo idoneo al trasferimento del
dominio o del diritto d’usufrutto, uso o pegno, finisce per essere tale da prevalere,
relativamente ai beni mobili, allo stesso diritto di proprietà.
Ciò deriva dalla particolare natura del possesso, identico nei suoi aspetti esteriori
all'esercizio del diritto di proprietà o di altro diritto reale.
Infatti, rispetto ai mobili non soggetti a registrazione nei pubblici registri manca la
possibilità di qualsiasi verifica della titolarità del diritto di proprietà o del diritto reale.
Essi passano, perciò, da una mano all'altra senza formalità di sorta e l'ordinamento giuridico
deve ben presumere, a garanzia della sicurezza dei rapporti giuridici, che essi passino da un
titolare all'altro per una giusta causa.
Ed invero, quando questa giusta causa non esiste, una qualche responsabilità incombe molte
volte al proprietario perché non ha custodito o sorvegliato convenientemente la cosa o si è
fidato di terzi.
Comunque la difficoltà di accertare la legittimità del possesso di una cosa mobile, cioè la
proprietà, la pertinenza ad un individuo della cosa stessa, fa si che l'ordinamento giuridico
debba accontentarsi della parvenza esteriore della proprietà, cioè del possesso, per inferirne, in
materia di mobili, che il possesso vale titolo, vale cioè giusto titolo per possedere e quindi vale
proprietà o diritto reale o di garanzia sulla cosa mobile purché il possesso sia stato acquistato in
buona fede e sussista un titolo idoneo al trasferimento della proprietà o del diritto di usufrutto o
di uso o di pegno.
Poste queste esigenze connaturali alla mobilità stessa delle cose mobili, era necessario
stabilire quale dovesse prevalere tra il diritto del proprietario e il diritto di colui che detiene il
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possesso della cosa.
E, per la sicurezza delle contrattazioni e dei traffici, l'ordinamento giuridico ha deciso contro
il proprietario ed a favore del possessore quando è di buona fede e sussiste a suo favore un
titolo idoneo al trasferimento della proprietà o del diritto di usufrutto, di uso o di pegno.
Colui al quale sono alienati beni mobili oppure i diritti di usufrutto, di uso o di pegno su
cosa mobile, da parte di chi non né è titolare o proprietario, ne acquista la proprietà o l'usufrutto
o l'uso o il pegno mediante il possesso, purché sia in buona fede al momento della consegna e
sussista un titolo idoneo al trasferimento della proprietà, alla costituzione del diritto di usufrutto
o di uso o di pegno (1 e 5/1153).
La proprietà, l'usufrutto, l'uso, il pegno si acquistano liberi da diritti altrui sulla cosa se
questi non risultano dal titolo e vi è buona fede dell'acquirente.
Ma queste disposizioni riguardano soltanto i beni mobili, non le universalità di mobili e
neppure i beni mobili iscritti nei pubblici registri (1156).
Rispetto a questi ultimi è obbligo dell'acquirente, facile ad attuarsi, di riscontrare se
l'alienante appare dai pubblici registri il titolare dei diritti alienati.
Rispetto alle universalità di mobili (il gregge, l'azienda, la pinacoteca, l'eredità) invece il
legislatore ha voluto imporre, per l'importanza economica che esse rivestono, la maggiore
oculatezza a carico dell'acquirente, facendogli obbligo di accertarsi preventivamente della
titolarità del diritto che gli viene ceduto o concesso.
Come ben si vede, la buona fede è l'elemento fondamentale che presiede questo importante
istituto giuridico, ma è necessario che essa sussista ancora al momento della consegna della
cosa, oltre che al momento del contratto, (nei momenti critici del diritto la regola moderna
dell'ari. 1376 c.c. si manifesta inadeguata - v. pure 1580 e 1155, 75 fall. - e si ritorna alla
romana traditio).
La proprietà o il diritto di usufrutto o di uso o di pegno si acquistano liberi da ogni diritto
altrui sulla cosa purché sussista la buona fede dell'acquirente a! momento dell'acquisto.
E' per essa infatti che si acquista ed è essa che commisura anche l'entità dell'acquisto nel
senso che si può acquistare la proprietà della cosa se sussiste buona fede nell'acquisto, ma la
proprietà così acquistata resta gravata dei diritti altrui, se il titolo d'acquisto ne fa menzione, o,
ciò che è lo stesso, se nonostante il silenzio del titolo al riguardo, l'acquirente non ignorava che
la cosa era gravata da diritti a favore di terzi (malafede parziale) - v. 1557 - .
Avuto riguardo all'importanza di questo elemento fondamentale ed a garantirne l'esistenza
quando dubbio può sorgere intorno ad esso, il codice prescrive che a colui che ha acquistato
conoscendo l'illegittima provenienza della cosa non giova l'erronea credenza che il suo autore o
un precedente possessore ne sia divenuto proprietario (1154).
In altre parole basta la nozione dell'illegittima provenienza della cosa per obbligare
l'acquirente a verificare con la maggiore scrupolosità se il suo autore o un precedente
possessore ne è divenuto regolarmente, effettivamente, sicuramente proprietario.
L'errore non giova su questo punto, perché basta risalire all'originario proprietario e
controllare la regolarità dei trapassi.
Ma anche in questo caso, a mio avviso, può esserci buona fede quando l'acquirente abbia
fatto diligentemente le indagini opportune e ne sia risultata senza colpa sua (o per dolosa
malafede altrui) l'erronea sua credenza che il suo autore o un precedente possessore ne sia
divenuto proprietario.
§ 19 - Possesso di titoli di credito.
Particolari aspetti e speciale disciplina ha il possesso dei titoli di credito (1157) cioè di quei
titoli che danno diritto al possessore di ottenere la prestazione ivi indicata verso presentazione
del titolo, purché il possessore sia legittimato nelle forme prescritte dalla legge (1/1922 e 1157).
E' precisamente questa legittimazione al possesso del titolo che costituisce la sostanza del
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possesso, il possesso stesso del titolo di credito, nel senso che non è possessore legittimo di
titolo di credito chi non lo possiede nelle forme e con le modalità stabilite dalla legge, ma
semplice detentore e come tale incapace, cioè non legittimato, ad ottenere la prestazione
indicata dal titolo. E' bene però dire sommariamente del titolo di credito e della sua struttura.
Quando un rapporto obbligatorio è sorto per una determinata causa, per effetto di esso il
debitore è obbligato ad una determinata prestazione a favore del creditore.
Si supponga un numero rilevante dì tali obbligazioni uguali o della stessa natura (carta
moneta, cambiali, titoli azionari, obbligazioni, cartelle di prestiti, fedi di deposito, lettere di
vettura, ricevute di carico, polizze di assicurazione all'ordine, ecc.) e sorge naturale la necessità
di un documento che provi allo stesso debitore il suo debito e, con la molteplicità dei
documenti e dei rapporti obbligatori, un affievolimento della persona del creditore
nell'economia del rapporto obbligatorio; giacché tanti documenti sono stati formati quanti
rapporti obbligatori sono sorti ed è indifferente soddisfare a mani del creditore o di chi viene
alla solutio per lui, quello che acquista evidenza e rilevanza nel rapporto è precisamente il
documento, forma prima e poi sostanza dell'obbligazione, che non può trovare adempimento se
non in connessione col documento che la prova, cioè a presentazione di questo documento.
Il titolo di credito, così, è sorto e, se ben si nota, connesso intimamente il credito al
documento che lo comprova, il credito finisce per acquistare un carattere di realtà, di
materialità, che si identifica col documento stesso che lo porta e lo attesta.
Abbiamo cosi un diritto di credito materializzato dal documento nel senso che ne segue le
sorti così e come se fosse una cosa materiale, un bene materiale. Nondimeno esso resta in
sostanza un bene giuridico, un diritto.
Nonostante, infatti, tante analogie del titolo di credito con la cosa, esso resta ben sempre
diritto di credito e cioè signoria sulla cosa (titolo) per provare il credito, per farlo valere, per
trasferirlo, ma sempre ai fine di realizzare un rapporto giuridico obbligatorio; cosicché, al
momento della solutio, il titolare del credito rappresentato dal titolo non è mai creditore in via
assoluta, certo, indefettibile perché ai momento della solutio l'elemento soggettivo del rapporto
obbligatorio, che sembrava affievolito e scomparso, torna in evidenza (quasi una
concentrazione della serie dei creditori che si sono susseguiti nella titolarità del credito e del
titolo in colui che si presenta alla solutio) ed al portatore del titolo è possibile pur sempre
opporre eccezioni d'ordine generale o soltanto a lui personali, quali la nullità formale del titolo,
la nullità della causa del credito, la compensazione, la novazione, ecc..
Così al ladro ed al ricettatore di carte valori è opponibile la nullità della causa del loro
acquisto.
Così inquadrata sommariamente la natura giuridica del titolo di credito, vediamone le regole
particolare che sono le seguenti:
1 - Il debitore che, senza dolo o colpa grave, adempie la prestazione portata dal titolo di
credito nei confronti del possessore, è liberato anche se questi non è titolare del diritto (2/1992).
L'adempimento della prestazione vale quindi acquisto del titolo in buona fede per un titolo
idoneo a conseguire la proprietà (1153) prima e la conseguente estinzione dell'obbligazione per
confusione (1255) poi.
Il possessore è dunque equiparato a proprietario per il debitore, che è liberato adempiendo
verso il possessore purché non sia in mala fede (dolo) o in buona fede derivante da sua colpa
grave (2/1147).
Ciò, vale anche per le banche, rispetto al possessore di libretti di deposito al portatore che
non sia il depositante (1856). Per l'assicuratore nelle assicurazioni all'ordine o al portatore se
adempie la prestazione nei confronti del giratario o del portatore della polizza, anche se questi
non è l'assicurato (1889).
Questo dal lato passivo del rapporto obbligatorio attestato dal titolo di credito. Nel lato
attivo invece:
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2 - II trasferimento del titolo al portatore si opera con la consegna del titolo (1/2003);
3 - Il possessore del titolo al portatore è legittimato all'esercizio del diritto in esso
menzionato in base alla presentazione del titolo (2/2003).
4 - Il possessore di un titolo all'ordine è legittimato all'esercizio del diritto in esso
menzionato, in base ad una serie continua di girate (2008).
La girata trasferisce tutti i diritti inerenti al titolo (1/2009) con l'avvertenza che il titolo può
essere girato in bianco ed il possessore del titolo girato in bianco può riempire la girata col
proprio nome o con quello di altra persona, ovvero può girare il titolo oppure trasmetterlo a un
terzo senza riempire la girata e senza apporne una nuova (2/2009) e che, di conseguenza,
l'ulteriore circolazione del titolo all'ordine, giralo in bianco, può avvenire come quella dei titoli
al portatore;
5 - Il possessore di un titolo nominativo è legittimato all'esercizio del diritto in esso
menzionato per effetto dell'intestazione a suo favore contenuta nel titolo e ne! registro
dell'emittente (2021).
6 - II trasferimento del titolo nominativo si opera mediante annotazione del nome
dell'acquirente sul titolo e sul registro dell'emittente o col rilascio di un nuovo titolo intestato al
nuovo titolare e annotato sul registro dell'emittente (1/2022).
Ma esso può essere trasferito anche mediante girata completa (col nome del giratario e la
data) autenticata da notaio o da un agente di cambio e perciò il giratario se ne può dimostrare
possessore mediante una serie continua d? girate siffatte (5°/2025).
7 - Titoli rappresentativi di merci attribuiscono al possessore il diritto alla consegna delle
merci che sono in essi specificate, il possesso delle medesime ed il potere di disporne, mediante
trasferimento del titolo (1996).
Tale la fede di deposito nei magazzini generali trasferibile mediante girata (1792)
unitamente o separatamente dalla nota di pegno (1791).
Tale sotto più aspetti il duplicato della lettera di vettura o della ricevuta di carico all'ordine,
trasferibile mediante girata, e che attribuiscono al possessore i diritti inerenti al contratto di
trasporto verso il vettore (1°/1691) relativamente alla disponibilità delle cose trasportate fino a
riconsegna; la quale dal vettore non può essere fatta se non a presentazione del duplicato della
lettera di vettura o della ricevuta di carico all'ordine (3°/1691);
8 - Il pegno, il sequestro ed il pignoramento ed ogni altro vincolo (usufrutto ed uso) sul
diritto menzionato in un titolo di credito (al portatore, all'ordine e nominativo) o sulle merci da
esso rappresentate non ha effetto se non si attuano sul titolo (1997, 2024, 2025, 2026).
I diritti reali e le garanzie reali (pegno, ipoteca sui titoli del debito pubblico - 2°/2810)
gravanti sul diritto portata da un titolo di credito sono inefficaci se non menzionati ed attuati sul
titolo.
I diritti reali, ed insieme il pegno, l'ipoteca, il sequestro o il pignoramento che pur tante
affinità hanno coi diritti reali, sono tutti inconcepibili se non portati dal titolo o, quanto meno,
accompagnati dal possesso del titolo ed attuati sul titolo.
L'usufrutto, il pegno, l'uso di un titolo si esercitano possedendo il titolo; il sequestro, il
pignoramento del titolo è inutile farlo a mani del terzo debitore perché è necessario sequestrare,
pignorare il titolo come cosa. Si ha un bel dire al terzo debitore «non pagare al tizio mio
debitore» perché non si conclude nulla, in quanto il titolo può essere passato in mani diverse da
quelle del debitore esecutato e questo terzo è legittimato dal possesso del titolo ad ottenere la
prestazione.
I titoli all'ordine si danno in pegno mediante girata, con la clausola «valuta in garanzia» o
altra equivalente.
Tale girata impedisce ogni ulteriore girata con effetti attributivi della proprietà del titolo
perché le ulteriori girate valgono soltanto come girate per procura (1°/2014) con la
conseguenza che l'emittente non può opporre al giratario in garanzia le eccezioni fondate sui
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propri rapporti personali col girante, a meno che tale giratario, ricevendo il titolo abbia agito
intenzionalmente a danno dell'emittente (2°/2014).
Il che è conseguenza del principio che la girata in garanzia deve trasferire al giratario tutti i
diritti del girante in guisa da assicurargli il pagamento del credito per il quale il titolo all'ordine
è stato costituito in pegno mediante girata (purché il giratario sia di buona fede (v. 5°/1153).
Che se il giratario in garanzia trasferisce ancora il titolo, poiché questo trasferimento vale
soltanto come girata per procura (perché il girante non è proprietario del titolo) (1°/2014),
l'emittente può opporre al nuovo giratario le eccezioni che poteva opporre al suo girante
(giratario in garanzia).
9 - Il detentore di una cambiale (tratta) è considerato portatore legittimo se giustifica il
diritto con una serie continua di girate, anche se l'ultima in bianco. Le girate cancellate si
hanno, a questo effetto, per non scritte. Se una girata in bianco è seguita da un'altra girata, si
reputa che il .sottoscrittore di questa ultima abbia acquistato la cambiale per effetto di quella
(1°/20 L. camb.).
Parimenti per il vaglia cambiano (102 L. camb.), per l'assegno bancario, per il vaglia
cambiario, per gli assegni circolari, le fedi di credito, ecc.
10 - Come conseguenza di tutte queste norme si ha, relativamente ai titoli di credito, una
norma analoga a quella già esaminata relativa all'efficacia del possesso di buona fede dei
mobili (1155).
Chi ha acquistato in buona fede il possesso di un titolo di credito (al portatore, all'ordine o
nominativo) in conformità delle norme che ne disciplinano la circolazione, non è soggetto a
rivendicazione (1994), cioè ne diventa proprietario.
Se si confronta questa norma con quella dell'art. 1155, si rileva subito che il possessore di
buona fede del titolo di credito è in una posizione giuridica migliore del possessore della cosa o
del diritto reale o di garanzia reale sulla cosa mobile.
Se, infatti, la buona fede è presunta in entrambi i possessi fino a prova contraria, che deve
essere data dal rivendicante il possesso della cosa, resta che il titolare del diritto reale o del
pegno deve dimostrare di avere un titolo che sarebbe stato idoneo al trasferimento della
proprietà, all'acquisto del diritto reale o del diritto di pegno se l'avesse acquistato dal
proprietario e non a non domino.
Il possessore di un titolo di credito, invece, non ha l'obbligo di questa dimostrazione, non
deve dimostrare la causa del suo acquisto, bastando che egli se ne dimostri possessore in
conformità delle norme che regolano la circolazione dei titoli; basta che egli dimostri la
regolarità formale di costituzione del vincolo, del diritto reale o della garanzia reale sul titolo e
così, col possesso del titolo per i titoli al portatore (2003), col possesso del titolo in base ad una
serie continua di girate per i titoli all'ordine (2008), e infine con intestazione a suo favore
regolarmente effettuata sul titolo e annotazione sui libri dell'emittente oppure per effetto di
girata piena autenticata (2025) per i titoli nominativi (2022).
Sicché non vale, nei confronti del legittimo possessore la dimostrazione che il rivendicante
si accinga a dare che esso possessore non ha un titolo idoneo al trasferimento dei titolo di
credito o all'acquisto di un diritto reale o di pegno sul titolo, a meno che questa dimostrazione
non si risolva nella dimostrazione che il di lui possesso è di mala fede, che conosceva cioè i
vizi che affidavano il possesso del suo autore oppure li ignorava sì, ma per sua stessa colpa
grave (2°/1147) (es. mancata identificazione del presentatore del titolo di credito all'ordine con
la persona indicata sul titolo).
Il che era già stabilito per la cambiale (2°/20 legge cambiaria) e per l’assegno bancario che
dicono: se una persona ha perduto per una qualsiasi ragione il possesso di una cambiale o di un
assegno bancario, il nuovo portatore che giustifichi il suo diritto nella maniera indicata nel
precedente comma (cioè con una serie continua di girate anche se l'ultima è in bianco) o coi
possesso dell'assegno al portatore, non è tenuto a consegnarli se non quando rabbia acquistati in
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mala fede ovvero abbia commesso colpa grave acquistandoli.
In siffatto modo, rispetto ai titoli di credito, il possesso di buona fede dei titoli di credito
prevale sul diritto di proprietà.
§ 20 - Possesso di buona fede ed esecuzione forzata.
Ritornando alle norme generali sul possesso di buona fede dei mobili, si deve rilevare che
esso ha tanta forza ed efficacia da attuarsi anche durante l'esecuzione forzata.
La norma, infatti, secondo la quale non hanno effetto in pregiudizio del creditore pignorante
e dei creditori che intervengono nell'esecuzione gli atti di alienazione dei beni sottoposti a
pignoramento, trova una limitazione ed un’eccezione rispetto al possessore di buona fede per i
mobili non iscritti nei pubblici registri (2913).
Parimente la vendita forzata trasferisce all'acquirente i diritti che sulla cosa spettavano a
colui che ha subito l'espropriazione, ma sono salvi gli effetti del possesso di buona fede (2919).
Non sono però opponibili all'acquirente i diritti acquistati dai terzi sulla cosa se i diritti stessi
non hanno effetto in pregiudizio del creditore pignorante e dei creditori intervenuti
nell'esecuzione (2°/2919).
Di conseguenza, restano convalidati anche nei confronti del!'acquirente, col possesso di
buona fede, i diritti d'usufrutto, d'uso e di pegno acquistati sulla cose mobile (5°/1153)
espropriata (2913), le alienazioni di universalità di mobili, che abbiano data certa anteriore al
pignoramento (3°/2914) le alienazioni di beni mobili di cui sia stato trasmesso il possesso
anteriormente al pignoramento o che risultino da atto avente data certa (4°/2914).
§ 21 - Conflitto tra acquirenti per il possesso della cosa mobile.
Si sono visti fin qui gli effetti del possesso di buona fede relativamente ai beni mobili
(esclusi quelli iscritti nei pubblici registri e le universalità di mobili, 1156) rispetto al
proprietario. Ora occorre vedere anche come è regolato il conflitto che può nascere tra più
persone aventi diritto al possesso della cosa mobile (esclusi sempre, i beni mobili iscritti e le
universalità, 1156). Il che si verifica allorquando taluno con successivi contratti «aliena a più
persone un bene mobile». In tal caso quella tra esse che ne ha acquistato in buona fede il
possesso è preferita alle altre, anche se il suo titolo è di data posteriore (1155).
E' questo un altro importante effetto del possesso conseguito in buona fede (1147) od
un'altra applicazione dell'art. 1153 c.c. che deroga al principio contrattuale fondamentale
secondo il quale nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa
determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale o il trasferimento di un altro
(qualsiasi) diritto, la proprietà o il diritto sì trasmettono e si acquistano (e si costituiscono) per
effetto del consenso legittimamente manifestato (1576).
Per effetto di quest'ultimo principio nessuna efficacia potrebbe avere un secondo
trasferimento del diritto già alienato, appunto perché già alienato (nemo plus juris ad alium
transferre potest quam ipse habet) o dimesso o trasferito. Ma la forza del possesso, del potere
di fatto sulla cosa mobile, è tale quando è di buona fede che il diritto di colui che ha conseguito
il possesso della cosa prevale anche sul diritto astrattamente potiore del primo acquirente che
tale possesso non ha conseguito. Così la romana traditio riprende vigore sul consenso.
Così, il possesso della cosa mobile, conseguito in buona fede dall'acquirente, assurge alla
stessa efficacia che ha la trascrizione (2°/2644) in tema di diritti immobiliari e mobiliari
soggetti a questa formalità e pubblicità. Il possesso è dunque la forma naturale di pubblicità
correlativa ai diritti (reali e di garanzia) sulle cose mobili.
Occorre vedere ora la portata dell'art. 1155. Questa norma si riferisce esclusivamente ai beni
mobili e quindi anche ai titoli di credito al portatore, esclusi i beni mobili iscritti nei pubblici
registri e le universalità di mobili (1156). Per i primi valgono i principi della trascrizione (2683/
2684 in rel. 2644).
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Per le universalità di mobili invece non valgono i principi del possesso conseguito in buona
fede (1153, 1155, 1156) e perciò quante volte sorge conflitto relativamente ad esse tra aspiranti
al possesso di tali universalità resta in vigore il principio dell'ari. 1376 e cioè il possesso
dell'universalità spetta a colui che per primo ne ha fatto acquisto, anche se non ne ha conseguito
ancora il possesso e questo sia stato poi (fraudolentemente) trasferito ad altra persona.
Sempre allo scopo di chiarire l'art. 1155 si rilevi la frase: «se taluno aliena un bene mobile ».
Il corrispondente art. 1226 del Codice di Commercio del 1865 diceva: «Se la cosa che
taluno si è obbligato con successive convenzioni di dare o consegnare a due persone è un
mobile per natura o un titolo al portatore, quella fra esse a cui fu dato il possesso sarà
preferita all'altra, sebbene il suo titolo fosse posteriore di data, purché il possesso sia di buona
fede».
Dal confronto delle due disposizioni appare l'ampia portata dell'art. 1155. Questo, infatti,
adoperando la parola tecnica giuridica « aliena », comprende ogni dismissione o trasferimento
o costituzione di diritti relativi a beni mobili e così, non solo il trasferimento della proprietà, ma
anche la costituzione e il trasferimento di un diritto reale (usufrutto, uso) o di un diritto reale di
garanzia (pegno) sui beni mobile ma anche diritti non reali (personali) relativi a beni mobili
(815), regolando così ogni conflitto relativo a beni mobili alla stregua della buona fede del
conseguito possesso della cosa mobile.
Ma riferendosi l'art. 1155 ai beni (810) mobili (5°/812) esclusi quelli iscritti nei pubblici
registri (2683) e le universalità di mobili (816, 1156), tale disposizione di legge finisce per
regolare i conflitti relativi a qualsiasi diritto relativo a beni mobili, perché sono beni mobili
anche i diritti non reali (personali di godimento) relativi a beni immobili (815).
E poiché i diritti non reali su beni mobili e su beni immobili conducono alla detenzione della
cosa piuttosto che al possesso della stessa, la parola possesso, è qui impropriamente usata in
luogo e vece delle parole possesso o detenzione.
Ma resti ora fermo questo: che la regolazione dei conflitti tra più acquirenti aventi diritto al
possesso della cosa è fatta, secondo l'art. 1155, non solo quando si tratta dell'acquisto della
proprietà, della costituzione o del trasferimento di un diritto reale (usufrutto, uso) o di un diritto
reale di garanzia mobiliare (pegno); ma anche quando si tratta di un diritto (mobiliare)
personale di godimento relativo alla stessa cosa mobile o immobile concessa da una stessa
persona a diversi (successivi) contraenti.
Peraltro, occorre esaminare questa disposizione in correlazione ad una nuova disposizione
del nuovo cod. civ. e cioè all'art. 1380 che dice: «Se, con successivi contratti, una persona
concede a diversi contraenti un diritto personale di godimento relativo alla stessa cosa, il
godimento spetta al contraente che per primo lo ha conseguito».
«Se nessuno dei contraenti ha conseguito il godimento, è preferito quello che ha il titolo di
data certa anteriore. Sono salve le norme relative agli effetti della trascrizione». Ora le due
disposizioni dell'art. 1155 e dell'art. 1380 non mi sembra che siano armonicamente coordinate.
Chi interpreta, infatti, come sopra si è fatto, l'art. 1155 deve concludere che esso regola
anche il conflitto tra acquirenti diversi di un diritto personale di godimento relativo alla stessa
cosa e che tale conflitto si risolve a favore di chi ha conseguito in buona fede il godimento della
stessa col possesso.
Chi si ferma invece all'art. 1380 potrebbe concludere che il conflitto tra aspiranti al
godimento della stessa cosa si risolve a favore di chi ha conseguito il godimento anche se lo ha
ottenuto in mala fede, conoscendo, cioè, che esso era stato alienato ad altri. Ma ciò mi pare che
non possa avvenire perché altrimenti l'art. 1380 sanzionerebbe un atto fraudolentemente
compiuto non solo, ma sanzionerebbe la possibilità di acquistare un diritto che si conosce quale
già dismesso e perciò insistente rispetto al secondo acquirente di mala fede perché conosciuto
già come alienato e di pertinenza di terza persona.
Chi legge poi isolatamente l'art. 1155 potrebbe concludere che non è regolato dallo stesso il
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conflitto tra acquirenti di uno stesso bene mobile di cui nessuno abbia conseguito il possesso, il
che potrebbe portare erroneamente a sostenere che in tema d’acquisto di beni mobili
(nell'ampia accezione sopraindicata di acquisto della proprietà di mobile di diritti reali o di
garanzia o di godimento (mobiliari) relativi a beni immobili) torni ad applicazione l'art. 1376
nella sua letterale portata di “prior in tempore potior in jure” e per il quale nel conflitto tra più
acquirenti della stessa cosa e dello stesso diritto tale conflitto si risolve coi principi della
prevalenza delle prove quando il possesso non sia stato trasmesso (fra terzi alle prove orali
prevalgono quelle scritte aventi data certa (2704, 2914 n. 4, 2°/1380, 1°/2915, 2918).
A sorpassare queste difficoltà si devono fondere e coordinare i due articoli di legge (1155,
1156, 1380) nelle seguenti disposizioni:
«Fatte salve le norme relative agli effetti della trascrizione (3°/1380), se taluno con
successivi contratti aliena a più persone un bene mobile (esclusi i beni mobili iscritti e le
universalità di mobili - e nei beni mobili sono compresi anche i diritti non reali, cioè i diritti di
godimento relativi a beni immobili 813) quella tra di esse che ne ha conseguito in buona fede il
possesso (a titolo di proprietà, di diritto reale, di diritto reale di garanzia (pegno) o il godimento
(detenzione relativa a diritti personali di godimento su beni mobili e su beni immobìli) è
preferita alle altre, anche se il suo titolo è di data posteriore (1155) (1°/1380).
«Se nessuno dei contraenti ha conseguito il possesso o il godimento, è preferito quello che
ha il titolo di data certa anteriore (2°/1380)».
(Se ben si osserva il diritto ad avere il possesso della cosa mobile è e resta pur sempre - fino
a quando non si è conseguito il possesso - un diritto di credito e mai un diritto reale, che è
perfetto (cioè tale) solo col possesso rispetto ai terzi. In altre parole la realità o assolutezza del
diritto mobiliare è sostanziata di possesso, perché solo quando si accoppia al possesso è
opponibile veramente a qualunque terzo mai prima. Sicché tra l'acquisto del diritto reale e la
sua perfezione sta il periodo intermedio diretto al conseguimento del possesso, malgrado l'art.
1376. L'efficacia o l'inefficacia del diritto rispetto i terzi segna così la caratteristica
differenziale tra diritto reale e diritto di credito).
E si potrebbe aggiungere anche quest'altra regola:
«Se nessuno dei contraenti ha titolo di data certa (difetto di contratto scritto) è preferito
colui che ha acquistato per primo (1376)».
Ma è bene determinare quali sono i diritti (mobiliari) di godimento relativi alle cose (mobili
ed immobili).
Il codice non contiene definizioni. Si contrappongono però nel codice i diritti reali del Libro
3° (proprietà, superficie temporanea, enfiteusi, usufrutto, uso, abitazione, servitù) a quelli di
credito derivanti da rapporti obbligatori quali nascenti della legge e dai vari contratti, in
particolare della locazione anche di immobili, dal comodato anche di immobili, dal contratto
estimatorio, di pegno, per analogia, anche da mandato, da commissione, trasporto, deposito,
dove il conflitto tra aspiranti allo stesso diritto sulla stessa cosa è eliminato a norma degli art.
1155 e 1580 come sopra coordinati tra di loro.
Ho accennato anche al pegno perché anche relativamente a questo diritto può nascere
conflitto tra creditori pignoratizi quando la cosa o il documento che conferisce l’esclusiva
disponibilità della cosa (titoli) sono detenuti dallo stesso terzo designato dai creditori in
conflitto con l'unico debitore.
Il pegno si acquista come un diritto reale mobiliare, cioè col possesso di buona fede
(3°/1153) ed il conflitto si regola a sensi dell'art. 1155 se lo si considera come un diritto reale e
a sensi dell'art. 1380 se lo si considera, come a me pare sia, un diritto personale di godimento,
sia pure di natura speciale, ai soli fini della realizzazione del credito garantito.
Si noti poi l'ultimo comma dell'art. 1380 quale sopra riportato. Esso si può svolgere come
segue:
“quando un diritto personale di godimento per conseguirsi efficacemente di fronte ai terzi
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deve essere trascritto (ad es. locazione ultranovennale 2643 n. 8, anticresi 2645 n. 12) non
valgono più le regole degli art. 1155 e 1380 ma quelle della trascrizione”.
E queste regole, a loro volta, per quanto interessa si possono riassumere come segue:
“i diritti personali di godimento (diritti mobiliari anche se relativi a beni immobili) che per
avere efficacia rispetto ai terzi vanno trascritti, operata la trascrizione rendono inefficace
rispetto a chi ha trascritto l'uguale diritto acquistato dallo stesso autore, anche se risalga ad
epoca anteriore (2°/2644)”.
Riprende così vigore il principio “prior in tempore potior in jure ma la priorità è rapportata
alla trascrizione.
Così la pubblicità inerente all'acquisto di diritti (mobiliari) personali di godimento relativi a
beni immobili e mobili iscritti nei pubblici registri, quando è prescritta, tiene luogo e vece del
possesso e del godimento conseguito per i diritti reali e personali di godimento relativi a beni
mobili per i quali la formalità non è prescritta.
In sostanza il possesso e il godimento di questi si attua (e si pubblica) col potere di fatto
sulla cosa vivificato dall'animus possidenti o dall'animus detinendi, secondo che si tratti
dell'esercizio del diritto di proprietà, di diritti reali oppure di diritti di godimento e di pegno
sulla cosa mobile; il possesso o la detenzione degli immobili o dei mobili iscritti invece resta
sempre una relazione giuridica della persona con la cosa immobile o mobile soggetta a
iscrizione nei pubblici registri; che diventa efficace nei confronti dei terzi soltanto con la
trascrizione piuttosto che col possesso o con la detenzione.
L'unica distinzione che si può fare tra l'art. 1155 e l'art. 1580 appare questa: mentre l'art.
1155 vuoi regolare (parzialmente per quanto si è detto) conflitti tra aspiranti possessori, l'art.
1380 regola conflitti tra aspiranti alla detenzione della stessa cosa; i primi per goderla (animo
domini) come proprietari, usufruttuari, usuari, creditori pignoratizi e con possibilità per tutti,
meno che per il creditore pignoratizio, di usucapire; i secondi, invece, per godere la cosa
(animo detinendi) in luogo e vece e per concessione de! proprietario o titolare del diritto reale
di godimento, senza possibilità, come tali, di usucapire, salvo interversione della detenzione in
possesso, riconoscendo così su di loro la supremazia del possessore (proprietario o titolare del
diritto reale) per conto e in vece del quale in definitiva essi detengono.
Diritti personali di godimento relativi a cose mobili o immobili sono, dunque i diritti
(mobiliari) sulla cosa pertinenti pur essi al proprietario o al titolare del diritto reale di
godimento sulla cosa e da questi alienati in forza di rapporti obbligatori e che si risolvono nella
concessione della detenzione (e del godimento) della cosa, ma che non possono trasformarsi in
diritti reali senza mutare la detenzione in possesso (v. n. 9).
Così il sommario esame degli ari. 1155, 1376, 1380 e 2644 c.c.. porta a questa conclusione:
il principio di cui all'art. 1376 è un principio che immuta profondamente su quello romano
per il quale soltanto la traditio trasferisce effettivamente il diritto; ma è un principio che si
appalesa inadeguato quando il diritto trasferito col semplice consenso deve attuarsi in conflitto
con uguale diritto di terzi (momento critico del diritto). Il diritto moderno deve quindi ripiegare
su altri principi quando non è costretto a ritornare al sano concreto e indefettibile principio di
diritto romano.
E ricorre al principio della trascrizione (3°/1580) quando si tratta di diritti che vanno
trascritti (diritti reali immobiliari o su mobili iscritti, diritti personali di godimento relativi a
immobili e mobili iscritti speciali). In difetto di trascrizione ricorre senz’altro ai criteri della
priorità del conseguito possesso (1155) o del conseguito godimento (1380) ossia della
conseguita detenzione, cioè alla traditio romana.
Ma, per attribuire un diritto reale su bene mobile richiede il requisito fondamentale della
buona fede (1155) e si dimentica di questo requisito quando si tratta di diritti personali di
godimento.
Invece questa buona fede di chi consegue il godimento è del tutto necessario in quanto mala
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fides omnia corrumpit, ed un diritto che si è già dismesso a favore di terzi non è ulteriormente
trasferibile.
Chi apparentemente lo consegue, sapendo che lo consegue a non dominio, da chi lo ha già
dismesso nulla può acquistare perché sa di acquistare un diritto già dismesso, un diritto già
alienato, cioè un diritto inesistente. Egli non può acquistare maggiori diritti di quelli pertinenti
al suo dante causa, cioè acquista un diritto che egli sa che è limitato e condizionato alla già fatta
dismissione (v. 1357 c.c.) e pertanto a lui, avente causa particolare dal suo autore, è opponibile
quanto è opponibile all'autore stesso, cioè l'avvenuta dismissione e alienazione.
A stretto rigore logico lo stesso dovrebbe avvenire in tema di diritti soggetti a trascrizione
acquistati in mala fede, cioè conoscendo che sono stati trasmessi a terzi; ma, in tema di diritti
da trascrivere, la necessità di rendere sicuri i trasferimenti dei beni relativi rispetto a ulteriori
terzi, il fatto che la mancata o ritardata trascrizione dipende pur sempre da colpa del primo
acquirente, fanno propendere il diritto a favore dell'acquirente di mala fede. Prevale quindi
l'acquisto successivo se trascritto anteriormente (2644) ma resta salva al primo acquirente
frodato l'azione di danni verso l'alienante e l’azione revocatoria della successiva vendita (2901
ss.), se di questa ricorrono gli estremi.
§ 22 - Usucapione.
Abbiamo visto fin qui come il possesso di buona fede di cose mobili acquistato a non
dominio prevalga sul diritto del proprietario. E' questo il più importante effetto del possesso:
per esso il conseguito possesso si trasforma ed acquista immediatamente valore di proprietà o
di diritto reale.
Ma abbiamo visto anche che il possesso è uno stato di fatto non conforme al diritto e che la
certezza dei diritti impone all'ordinamento giuridico di convalidare questo stato di fatto,
trasformandolo in proprietà o diritto reale.
In via generale si può dire che il diritto oggettivo è contrario alle posizioni incerte e con una
serie enorme di regole interviene a dare certezza a diritti incerti, (vedi per quanto riflette i
termini gli art. 1185, 2°/24, 374 n. 4, 3°/965 e 2°/957, 2°/971, 979, 2°/1111, 2°/1341, 1566,
1569, 1574, 1616, 2°/1725, 1727, 1750, 1855, 1865/ 2°/1865, 1899, 2°/1899, 1953 n. 5,
2°/1962, 1964, 4°/2097, 2118, 2125, 2°/2125, 2150, 2285, 2°/2383, 2557, 2°/2557, 3°/2557,
2596, 2604, tutti collegati ai principi di cui all'art. 1178 e all'art. 1379).
Svariatissime sono le cause che inficiano i rapporti giuridici e, di conseguenza,
numerosissime sono le ragioni per le quali la proprietà e i diritti inerenti alle cose sono
insussistenti e solo apparenti.
Si pensi, non solo ad un acquisto a non domino, ma a tutte le cause di nullità del negozio
giuridico (per mancanza di consenso, causa, oggetto, forma stabilita dalla legge a pena di
nullità (1418), alle incapacità opponibili da chiunque vi abbia interesse, come quelle derivanti
dallo stato d’interdizione legale del condannato a morte o all'ergastolo rispetto ai testamenti (32
e 38 c.p.) ed ai contratti (1441).
La sicurezza dei diritti, la certezza degli stessi (v. 1178) ne sarebbe scossa se, col volgere del
tempo, il possesso della cosa o del diritto sulla cosa non conforme all'ordinamento giuridico
non potesse essere sanata.
E' proprio perciò che, come il tempo influisce sui diritti estinguendoli per prescrizione così,
correlativamente, lo stesso tempo perfeziona stati di fatto giuridicamente rilevanti,
trasformandoli mediante l'usucapione, cioè col possesso continuato per un certo tempo.
Con l'usucapione infatti il possesso si trasforma in proprietà, in diritto reale, è idoneo a
respingere il diritto del proprietario in rivendicazione, il diritto del titolare del diritto reale. Ma i
termini sono diversi secondo che si tratti di beni e diritti immobiliari, di beni mobili soggetti a
iscrizione, d’universalità di beni.
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§ 23 - Termini di usucapione.
La proprietà dei beni immobili e degli altri diritti reali di godimento sui beni medesimi, si
acquistano in virtù del possesso continuato per venti anni (1158).
L'usucapione di un’universalità di mobili o di diritti reali di godimento sui beni medesimi, si
acquistano in virtù del possesso continuato per venti anni (1158).
L'usucapione di un’universalità di mobili o di diritti reali di godimento sopra le medesime, si
compie in virtù del possesso continuato per venti anni (1°/1160).
La proprietà dei beni mobili e gli altri diritti di godimento sui medesimi si acquistano con il
possesso continuato per venti anni (2°/1161).
Il termine per l'usucapione dei beni mobili soggetti a iscrizione nei pubblici registri e dei
diritti di godimento sui beni medesimi è di dieci anni (2°, 3°/1162).
Il possesso di mala fede (mai la detenzione [2°/1141]) è idoneo per usucapire, purché non
sia viziato da violenza o clandestinità (in tal caso i termini decorrono dal momento in cui tali
fatti sono cessati [1163]); ma in ogni caso è necessario un possesso continuato (non esercitato
saltuariamente) e non interrotto.
Che se si tratti di possesso di buona fede i termini d’usucapione sono abbreviati come si
vedrà al paragrafo seguente.
E' bene ricordare qui che le servitù non apparenti, non possono acquistarsi per usucapione
(1°/1061) e tali sono le servitù quando non si hanno opere visibili e permanenti, destinate al
loro esercizio (2°/1061).
E' bene ricordare pure che le servitù esercitate in tempo diverso da quello determinato dal
titolo o dal possesso si estinguono per prescrizione (1077) in 20 anni (1073) ma,
correlativamente, per usucapione si acquista la servitù esercitata in tempo diverso, purché non
si tratti di servitù non apparente (1158 e 1061).
§ 24 - Possesso di buona fede e usucapione abbreviata.
Ma, anche in tema di usucapione la buona fede del possessore ha rilevanti conseguenze, nel
senso di ridurre il termine per l’usucapione:
- Colui che acquista in buona fede da chi non è proprietario un immobile o un diritto reale di
godimento sopra un immobile in forza di un titolo che sia idoneo a trasferire la proprietà o il
diritto di godimento e che sia debitamente trascritto ne compie l'usucapione a suo favore col
decorsi anni dieci dalla data della trascrizione (1159).
Tre sono dunque i requisiti per tale acquisto:
a) la buona fede nell'acquisto che si presume sussistente salvo prova contraria e salvo che
non derivi da colpa grave dell'acquirente (1147);
b) un titolo, cioè una causa astrattamente idonea a trasferire il dominio o il diritto reale di
godimento se fosse stato alienato dal suo titolare (legato per testamento revocato,
compravendita a non domino, ecc.);
c) che il titolo sia stato trascritto.
- Parimenti il termine di usucapione di una universalità di mobili o di diritti reali di
godimento sulla medesima è ridotto ad anni dieci nel caso di acquisto in buona fede da chi non
è proprietario in forza di un titolo idoneo a trasferire il dominio (2°/1160).
Anche qui occorre un titolo che sarebbe idoneo al trasferimento della proprietà o del diritto
di godimento se l'autore fosse il proprietario, non la trascrizione che è sconosciuta alle
universalità.
- Invece rispetto ai mobili non soggetti ad iscrizione nei pubblici registri questo titolo non è
necessario e l'usucapione si compie, qualora il possesso sia stato acquistato in buona fede, col
decorso di dieci anni (1°/1161). Che se sussistesse oltre che l'acquisto di buona fede anche un
titolo idoneo (astrattamente) a trasferire il dominio o il diritto reale di godimento (usufrutto
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uso) o il pegno, l'acquirente, come si è visto, ne acquisterebbe immediatamente la proprietà,
l'usufrutto l'uso, il pegno (1153, vedi § 17).
- Infine, rispetto ai mobili soggetti a iscrizione, l'usucapione si compie con il decorso di tre
anni dalla data di trascrizione per colui che ha acquistato in buona fede da chi non è
proprietario in forza di un titolo che sia idoneo al trasferimento della proprietà o di un diritto
reale di godimento sui detti mobili (1°/ e 5°/1162).
Sicché la buona fede ha influenza notevole sui termini d’usucapione per gli immobili, i
mobili soggetti ad iscrizione e per le universalità di mobili; occorre anche un titolo che deve
essere trascritto rispetto agli immobili e mobili soggetti a iscrizione, mentre rispetto a tutti gli
altri beni mobili basta la buona fede nell'acquisto senza che occorra un titolo.
§ 25 - Interversione del possesso di diritti reali ai fini dell'usucapione della proprietà.
Abbiamo visto già in precedenza come la detenzione si possa mutare in possesso per il fatto
del terzo o proprio del detentore.
Analoga disposizione è dettata rispetto al possesso di un diritto reale sulla cosa altrui: chi ha
il possesso corrispondente all'esercizio di un diritto reale su cosa altrui non può usucapire la
proprietà della cosa stessa se il titolo del suo possesso non è mutato per causa proveniente da
un terzo o in forza d’opposizione da lui fatta contro il diritto del proprietario (1164).
Il tempo necessario per l'usucapione decorre dalla data in cui il titolo del possesso è stato
mutato (1164).
In effetti, chi è dimostrato essere stato quasi possessore, non può invocare l'usucapione a suo
favore della proprietà se non dimessa chi la ha compiuta dopo che egli ha mutato il titolo (la
ragione) del suo possesso per una causa proveniente da un terzo (ad es.: vendita della proprietà
all'usufruttuario) o anche per fatto volontario proprio, in forza di una precisa dichiarazione di
volontà da lui fatta contro il diritto del proprietario, cioè, affermando un proprio diritto di
proprietà in contrasto con quello del vero proprietario (mi tengo il fondo come proprietario e
non come usufruttuario, mi tengo l'orologio avuto in pegno a soddisfazione del mio credito,
ecc.).
Si osservi però che in tema di comunione non è ripetuta la regola dell'art. 1164.
All'art. 1102, 2° co. si dice: il partecipante non può estendere il suo diritto sulla cosa comune
in danno degli altri partecipanti, se non compie atti idonei a mutare il titolo del suo possesso;
cioè a mutare il compossesso in possesso esclusivo.
Il partecipante, invero, non può cominciare ad usucapire il possesso esclusivo per fatto
proveniente da un terzo perché conosce già chi sono gli altri partecipanti ed è in malafede
sempre che acquisti da un terzo che non sia partecipante. Può usucapire quindi per acquisto
fattone da un partecipante apparente (es. coerede apparente) o senz’altro affermando il suo
possesso esclusivo nei confronti degli altri partecipanti ed esercitandolo con esclusione d’ogni
altro partecipante.
§ 26 - Regole generali dell'usucapione.
L'usucapione è dunque un possesso prolungato nel tempo con effetto acquisitivo di diritti, in
contrapposto all’istituto della prescrizione che ha effetti estintivi di diritti.
Ma essendo entrambi materiati dal decorso del termine, è stabilito che le regole generali
sulla prescrizione, quelle relative alle cause di sospensione, d’interruzione ed al computo dei
termini, si osservano, in quanto applicabili, rispetto all'usucapione (1165) (2954-40; 2941-42;
2943-45; 2962-63). Le difficoltà sorgono proprio perché occorre applicare regole dettate per un
istituto ad altro istituto simile ma avente finalità contrapposte. Possiamo enunciare queste
regole come segue:
1) si acquistano per usucapione col possesso esercitato per il tempo determinato dalla legge
solo i diritti stabiliti dalla legge (2938 e 1165) e precisamente: la proprietà ed i diritti reali di
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godimento sui beni immobili (1158) cioè l'usufrutto (978), l'uso e l'abitazione (978 e 1026), la
superficie (952 ss. e 1158), l'enfiteusi (957 ss. e 1158), le servitù (1031) eccettuate quelle non
apparenti (1061) (si noti che in materia di diritti reali di godimento su beni immobili solo per la
superficie e per l'enfiteusi non sussiste un'espressa disposizione di legge), la proprietà ed i
diritti reali di godimento (usufrutto e uso) sulle universalità di mobili (1160), sui beni mobili
soggetti a iscrizione nei pubblici registri (1162) e sui beni mobili (1161).
Non si può acquistare per usucapione ne la proprietà ne altro diritto sulle cose fuori
commercio (1°/1145, v. § 12) (1165 in relaz. 2934).
2) L'usucapione comincia a decorrere dal giorno d'inizio del possesso (2935 e 1165), salvo
che si tratti del possesso acquistato con violenza o clandestinità, nel qual caso incomincia dal
giorno in cui è cessata la violenza o la clandestinità (1163).
3) E' nullo ogni atto diretto a modificare la disciplina legale dell'usucapione (2936 e 1165).
Peraltro è molto difficile se non impossibile che si possano invocare patti in rapporti come
quelli possessori, che prescindono da accordi tra le parti interessate alla cosa, ma in contrasto
tra di loro.
4) Può rinunciare all'usucapione compiuta solo chi può validamente disporre del diritto
(1°/2957) usucapito e soltanto quando essa è compiuta (2°/2957).
Prima del compimento dell'usucapione, infatti, non si rinuncia a nulla, nessun diritto
essendosi acquistato, salvo quelli inerenti alla tutela del possesso,
Si può rinunciare invece agli effetti del possesso già detenuto prima dello rinuncia.
Tale è il fatto d'acconciarsi accettando con atti inequivoci il diritto di proprietà o il diritto
reale esercitato da parte del titolare o di un terzo o accettare nello stesso modo uno spoglio
subito.
5) Il giudice non può rilevare d'ufficio l'usucapione non opposta (2958).
6) L'usucapione può essere opposta dai creditori e da chiunque vi abbia interesse qualora la
parte non la faccia valere. Può essere opposta (anche) se la parte vi ha rinunciato (2959), il che
avviene o in surrogazione del proprio debitore negligente (2900), ovvero in revocetoria (2901)
dell'atto di rinuncia compiuta dal debitore in frode dei diritti del suo creditore oppure di
qualsiasi altro interessato, usufruttuario, enfiteuta, conduttore, colono, mezzadro del possessore
che ha rinunciato e che mette cosi in pericolo i loro diritti, da lui derivati.
7) Non è ammessa la ripetizione di ciò che si è spontaneamente restituito in adempimento
degli obblighi del possessore verso il proprietario, o verso il titolare del diritto reale ad
usucapione compiuta (2940).
Questo atto concreta una rinuncia implicita ma inequivoca alla usucapione già compiuta da
parte di colui che paga e quindi una rinuncia agli effetti del detenuto possesso se l'usucapione
non è ancora compiuta, e perciò, in ogni caso, è riconoscimento implicito ma inequivoco del
diritto del proprietario o titolare del diritto reale e, in ogni caso, interruzione dell'usucapione se
essa continua anche dopo (effetti di obbligazioni naturali 2034).
§27 - Sospensione dell'usucapione.
1) L'usucapione rimane sospesa per rapporti tra le parti:
a) tra i coniugi;
b) tra chi esercita la patria potestà o i poteri con essa potestà inerenti e le persone che vi
sono sottoposte;
c) tra il tutore e il minore o l'interdetto soggetti alla tutela finché non sia stato reso ed
approvato il conto finale, salvo quanto è disposto dall'art. 587, per le azioni relative alla tutela;
d) tra il curatore e il minore emancipato o l'inabilitato;
e) tra l'erede e l'eredità acquistata col beneficio d’inventario;
f) tra le persone i cui beni sono sottoposti per legge o per provvedimento del giudice
all'amministrazione altrui e quelle da cui l'amministrazione è esercitata, finché non sia stato
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eso ed approvato definitivamente il conto;
g) tra le persone giuridiche e i loro amministratori finché sono in carica per le azioni di
responsabilità contro d’essi;
h) tra il possessore, che ha dolosamente occultato l'esistenza della cosa, ed il
proprietario finché il dolo non sia stato scoperto (2941 e 1165).
2) L’usucapione rimane sospesa per la condizione del titolare:
a) contro i minori non emancipati e gli interdetti per infermità di mente, per il tempo in
cui non hanno rappresentante legale e per sei mesi successivi alla nomina del medesimo o alla
cessazione dell’incapacità;
b) in tempo di guerra contro i militari in servizio e gli appartenenti alle forze armate
dello Stato e contro coloro che si trovano per ragioni di servizio al seguito delle forze stesse,
per il tempo indicato dalle disposizioni delle leggi di guerra (2942 e 1165).
§ 28 - L'interruzione della usucapione
1) L’usucapione è poi interrotta dalla notificazione dell'atto col quale si inizia un giudizio sia
questo di cognizione ovvero conservativo o esecutivo (1°/2943, 1165), anche se poi il giudizio
si estingue (3°/2945 e 1165).
2) E' pure interrotta dalla domanda proposta nel corso di un giudizio (2°/2943 e 1165) con
l'avvertenza che nel corso del giudizio possessorio non si può proporre giudizio petitorio finche
non sia definito il giudizio possessorio e la decisione sia stata eseguita (705 c.p.c.).
E' da ritenere però che se frattanto l'usucapione della proprietà o del diritto sta per compiersi
o si compie nel volgere del giudizio possessorio essa debba essere prorogata per la durata del
giudizio possessorio fino ad esecuzione della sentenza possessoria, in applicazione del
principio “contra non volentem agere non currit prescriptio”; e che, comunque, si possa
proporre istanza petitoria nel giudizio possessorio ai fini esclusivi dell'interruzione
dell'usucapione;
3) L’interruzione si verifica anche se il giudice adito è incompetente (3°/2943 e 1165).
4) L’usucapione è inoltre interrotta da ogni altro atto che valga a costituire in mora il
possessore (4°/2943 e 1165) e così mediante intimazione a mezzo di ufficiale giudiziario o
richiesta fatta per iscritto (1°/1219) con l'avvertenza che è necessaria, a mio avviso, la
costituzione in mora anche se il possesso deriva da fatto illecito, perché in difetto il possessore
da fatto illecito non usucapirebbe mai; mentre non è necessaria quando il possessore ha
dichiarato per iscritto di non volere abbandonare il possesso perché quella che vale è la
richiesta del proprietario.
5) L’usucapione è interrotta dal riconoscimento dei diritto da parte del possessore (2944 e
1165), il che si concreta, come si è già detto, in una rinuncia agli effetti del possesso detenuto
fino alla data del riconoscimento.
6) E' interrotta infine quando il possessore è stato privato del possesso per oltre un anno,
salvo che frattanto sia stata proposta l'azione per ricuperarlo e questo sia stato ricuperato (1167)
effettivamente.
7) Per effetto dell'interruzione s’inizia un nuovo periodo dì usucapione (1°/2945 e 1165) ex
novo, come se il possesso precedente non fosse mai stato detenuto, a differenza di quanto
avviene nella sospensione per effetto della quale, i periodi di detenzione del possesso, anteriore
e successive al periodo di sospensione, si sommano tra loro agli effetti del computo
dell'usucapione.
8) Se l'interruzione è avvenuta mediante domanda giudiziale, l’usucapione, non corre fino al
momento in cui passa in giudicato la sentenza che definisce il giudizio (2°/2945 e 1165) e
riprende a decorrere ex novo da questo momento.
9) Se la domanda si estingue, rimane fermo l'effetto interruttivo della domanda giudiziale ed
il nuovo periodo d’usucapione comincia dalla data dell’atto interruttivo (5°/2945 e 1165)
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perché l'estinzione del giudizio toglie efficacia agli atti processuali; sicché la domanda perde
soltanto la sua efficacia processuale, non la sua efficacia giuridica sostanziale inerente cioè al
rapporto fatto valere in giudizio.
§ 29 - Computo dei termini di usucapione.
1) L'usucapione si verifica quando è compiuto l'ultimo giorno del termine (2962 e 1165).
2) I termini si computano secondo il calendario comune (1°/2963 e 1165).
3) Non si computa il giorno nel quale cade il momento iniziale del termine e l'usucapione si
verifica con lo spirare dell'ultimo istante del giorno finale (2°/2963 e 1165), sicché sino alle ore
24 del giorno finale è possibile l'interruzione.
Se la notificazione o l’intimazione non sì può effettuare che in determinate ore del giorno è
possibile invece sino alla mezzanotte dell’ultimo giorno del termine far recapitare una richiesta
scritta al possessore che equivale come si è visto, alla notificazione (v. sub 4). E' inutile però
correre all'ultimo momento, se il possessore è deceduto.
Se i suoi eredi sono costituiti in mora solo mediante intimazione o richiesta scritta e decorsi
otto giorni da essa (2°/1219 e 4°/2963) occorre arrivare a questo atto nei confronti degli eredi
otto giorni prima di quello in cui l’usucapione si compie.
4) Se il termine (finale dell'usucapione) scade in giorno festivo esso è prorogato di diritto al
giorno seguente non festivo (5°/2963 e 1165).
5) I termini dell'usucapione sono, come si è visto, di 20, 10 e 5 anni, ma, partendo da un
determinato giorno del mese, scadono nel giorno del mese corrispondente al giorno del mese
iniziale (4°/2963 e 1165).
6) E se nel mese di scadenza manca tale giorno (31 o 30 o 29), il termine si compie con
l'ultimo giorno dello stesso mese (5°/2963 e 1165).
§ 30 - Usucapione e prescrizione in contrapposizione.
Altra delle disposizioni del codice in tema di possesso per l'intelligenza della quale occorre
qualche chiarimento preliminare è quella dell'art. 1166 che è bene trascrivere.
«Nell'usucapione ventennale non hanno luogo riguardo al terzo possessore di un immobile
o di un diritto reale sopra un immobile ne l'impedimento derivante da condizione o termine ne
le cause di sospensione indicate dall’art. 2942 (1°/1166)»
L'impedimento derivante da condizione o da termine e le cause di sospensione menzionate
nel detto articolo non sono nemmeno opponibili ai terzo possessore nella prescrizione per non
uso dei diritti reali sui beni da lui posseduti (2°/1166)».
Occorre partire dalla constatazione che prescrizione ed usucapione sono istituiti
giuridicamente similari cui si applicano, come abbiamo visto, regole analoghe, nel senso che
nell'usucapione si applicano, in quanto applicabili, le regole dettate in tema di prescrizione
(1165) ed in particolare, per quanto qui ci interessa, le regole della sospensione (vedi § 27).
Di fatto però la posizione del proprietario o del titolare del diritto reale, contro il quale il
decorso del tempo agisce come causa estintiva dei suoi diritti, contrasta con quella del
possessore, a favore del quale il decorso del tempo agisce in senso diametralmente opposto.
Quando al proprietario,se si contrappone il possessore nessuna particolare difficoltà insorge
nel conflitto degli opposti interessi ai fini della prescrizione da un lato e della usucapione
dall'altro.
Il proprietario, ad esempio, ha un diritto imprescrittibile: l'azione di rivendicazione a tutela
della proprietà, ma essa trova un limite nell’acquisto della proprietà da parte di altri per
usucapione (3°/948).
Se, in sede di rivendicazione (giudizio petitorio), il possessore (che deriva da lui e contro di
lui proprietario o titolare del diritto reale il possesso) gli oppone d’avere usucapito, il
proprietario può contrapporre al possessore (oltre l'interruzione dell'usucapione) anche tutte le
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cause di sospensione dell'usucapione medesima (v. § 27) per dedurre che l'usucapione non si è
compiuta e perciò l'azione di rivendicazione, in concreto, è esercitabile, efficace.
Si tenga presente che l'usufrutto, l'uso, l'abitazione, le servitù prediali, il diritto dell’enfìteuta
e quello del superficiario si prescrivono per effetto del non uso di questi diritti protratto per 2
anni (1014, 1025, 1°/1075, 970, 4°/954).
Al titolare di questi diritti che li riafferma contro il proprietario, costui può opporre la
prescrizione di questi diritti per non uso ventennale e, di rimando, il titolare di questi diritti può
invocare, a suo favore, tutte le cause di sospensione della prescrizione che gli giovano per
dimostrare che il suo diritto non è prescritto.
Analoga posizione contrapposta, ma più complessa, è tra il titolare del diritto d’usufrutto,
d’uso di abitazione, o della servitù, o del diritto d'enfiteusi o di superficie e colui che possiede
la proprietà, l'usufrutto, l'uso, l'abitazione, la servitù (meno quelle non apparenti) l'enfiteusi, la
superficie, usucapibili in venti anni se manca il titolo (v. § 25). Al titolare di detti diritti che si
oppone al possessore con possesso usurpato contro detto titolare, il possessore suddetto può
opporre di avere usucapito per decorso del termine ventennale di usucapione della proprietà,
dell'usufrutto, uso, abitazione o servitù prediale (meno quelle non apparenti) della superficie,
dell'enfiteusi e, di rimando, il titolare del diritto di proprietà, di usufrutto, uso, abitazione,
enfiteusi e superficie può contrapporgli che la pretesa usucapione non si è compiuta per effetto
di una qualsiasi delle cause di sospensione dell'usucapione, la quale non abbia fatto compiere
l'usucapione stessa.
E' chiaro che, derivando l'usufrutto, l'uso, l'abitazione, ecc. dal diritto di proprietà,
l'usucapione corre contro il titolare del diritto e, nello stesso tempo, contro il proprietario, il
quale come tale ha interesse a contraddire, ad esempio, tanto il titolare dell'usufrutto quanto il
possessore dell’usufrutto, in quanto il diritto del 1° si prescrive in 20 anni e il possesso del 2° si
perfeziona soltanto con usucapione ventennale o decennale.
Abbiamo visto quali sono i diritti usucapibili (v. § 26, n. 1) e come , in definitiva, cominci
ad usucapire un determinato possessore contro un determinato proprietario. Ma anche il
possesso, come la proprietà e i diritti reali, si possono trasferire ad altre persone (es. trasferendo
il fondo il cui proprietario sta usucapendo una servitù su altro fondo) e perciò il possesso
iniziato da un determinato possessore continua ad esercitarsi dall’avente causa dal possessore
per atto tra vivi o anche a causa di morte (legato o anche eredità).
E' precisamente costui che è il terzo possessore dell'immobile o del diritto reale
sull’immobile di cui parla l’art. 1166.
Egli è, infatti, estraneo (terzo) a quei fatti che hanno dato origine o causa a! possesso; gli
sono ignoti, di regola, gli atti compiuti dal detentore per mutare la sua detenzione in possesso
(per fatto di terzo o per opposizione fatta al proprietario), come gli sono di regola ignoti gli atti
per effetto dei quali il possessore di un diritto reale sull'immobile ha fatto interversione del suo
possesso (v. § 25) ed ha incominciato ad usucapire la proprietà; gli sono ignoti gli atti pel quali
il partecipante ha esteso il suo diritto a tutta la cosa comune.
Orbene, fino a quando il giuoco contrapposto dell'usucapione e della prescrizione si svolge
tra proprietario di un immobile o titolare di un diritto reale sopra un immobile, da un lato, e
possessore che ha incominciato ad usucapire dall'altro, le cause tutte di sospensione
dell'usucapione o di sospensione della prescrizione possono essere liberamente opposte e
contrapposte per impedire che l'usucapione o la prescrizione si abbiano per compiute. Quando
invece entra in scena il terzo possessore (avente causa dal proprietario o titolare del diritto
reale, avente causa dal possessore) alcune cause di sospensione della usucapione o di
sospensione della prescrizione, e precisamente quelle derivanti da condizione o termine, dalla
condizione del titolare per minore età o interdizione o per servizio militare in tempo di guerra
(art. 2942, v. § 25 n. 2) non sono opponibili (al terzo possessore).
Difatti al terzo possessore di un immobile o di un diritto reale su un immobile (1158) che
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usucapisca con usucapione ventennale (v. § 25) il proprietario (nell'esempio già fatica il
proprietario del fondo servente) non può opporre che esso terzo possessore non poteva
usucapire (per un certo tempo) per un impedimento derivante da condizione (sospensiva) o da
termine (iniziale) o perché era minore non emancipato o interdetto per infermità di mente e non
aveva rappresentante (2942 n. 1).
Tutte queste cause, (ma soltanto queste, non anche quelle dell'art. 2941) interessano, se ben
si vede, chi prescrive. Esse sono poste a suo favore nella prescrizione e non possono essere
opposte a danno dell’usucapiente nell'usucapione, che è istituto posto a favore dello stesso.
Parimenti quando si discute della prescrizione per non uso di diritti reali (prescrizione
estintiva di 20 anni, per la superficie (4°/954), per l'enfiteusi (970) per l'usufrutto (1014), per la
servitù (1075), per l'uso e l'abitazione [1014 e 1026]) l’impedimento della prescrizione
derivante da condizione (sospensiva) e da termine (iniziale) e perché il prescrivente era minore
non emancipato o interdetto per infermità di mente o non aveva rappresentante (2942 n. 1), può
essere liberamente invocato dal prescrivente per non uso di questi diritti nei soli confronti di
colui dal quale derivò il diritto in via di prescrizione per non uso; ma non può invocare
l'impedimento stesso nei confronti dell’avente causa da colui da cui egli prescrivente derivò il
diritto stesso (terzo possessore).
Costui è estraneo (terzo) rispetto a lui e pertanto non può soggiacere alle vicende inerenti
alla persona dell'avente diritto alla superficie, alla servitù, all'enfiteusi, all'uso ed all'abitazione.
Il rapporto rispetto a questo terzo è di natura reale, obbiettivo, non personale, affida il fondo e
non la sua persona; laddove il suo dante causa (il possessore da cui deriva il diritto), avendo
contrattato col superficiario, con l’enfiteuta, con l’usufruttuario, l’usuario, abitante o
proprietario del fondo dominante, doveva soggiacere a tutte le conseguenze derivanti dal
particolare stato della persona con la quale ebbe a contrattare o fu soltanto in rapporto.
Il terzo possessore (possessore avente causa dal precedente che concesse o costituì diritti
reali sui propri beni) è estraneo (terzo) ai rapporti in forza dei quali questi diritti furono
costituiti e li ignora legalmente e perciò sono inoperanti condizioni e termini e cause suddette
di sospensione della prescrizione estintiva, perché poste a favore de! titolare del diritto reale
soggetto a prescrizione estintiva nei suoi rapporti col costituente, non nei rapporti con gli aventi
causa dal costituente (terzo possessore). Ma in siffatto modo la regola dell'art. 1166/ 2° comma,
per la sua portata, trascende la materia possessoria e riguarda i diritti dei terzi in genere tra i
quali sono i terzi possessori nel senso sopraindicato, riguarda l'efficacia d’alcune cause
sospensive della prescrizione estintiva nei confronti dei terzi.
Considerate insieme le regole del 1° e 2° comma dell'ari. 1166 c.c., può dirsi che esse sono
poste a deroga delle regole generali dell'usucapione e della, prescrizione allo scopo di affrettare
l'usucapione ventennale da un lato e la prescrizione estintiva ventennale dall'altro, sul
presupposto che, abbreviate a 10 anni la prescrizione ordinaria dei diritti un ventennio
rappresenta già un periodo assai lungo per la chiarificazione e la determinazione dei diritta
siano essi in fieri con usucapione o in via di estinzione per prescrizione e non occorre quindi
allungare ulteriormente questo periodo con l'applicazione integrale delle cause di sospensione
della prescrizione.
Sotto questo profilo è giustificata questa nuova norma di legge, la quale finisce per rendere
in materia d’usucapione ventennale immobiliare (acquisto della proprietà di beni immobili o di
diritti reali di godimento su beni immobili 1158) e di prescrizione ventennale (4°/954, 970,
1073, 1014, 1026) più obbiettivo, il diritto reale, svincolandolo dalle vicende inerenti alle
persone tra le quali il diritto si costituisce ed obbiettivandolo quindi di più in relazione alla cosa
su cui deve cadere.
Ma se questo era il pensiero del legislatore non si spiega perché lo stesso non abbia esteso le
regole dell'art. 1166 alle universalità di mobili che si usucapiscono anch'esse in 20 anni (1160)
al pari della proprietà di beni immobili e dei diritti reali di godimento sui beni stessi (1158).
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§ 31 - Conclusione.
Giacché il possesso sostanzia la proprietà e, perduto, induce alla perdita della proprietà, io
sono indotto a dare una definizione della proprietà in funzione del possesso nei seguenti
termini:
La proprietà è il possesso della cosa (per goderla e disporne in conformità
dell'ordinamento giuridico) idoneo a respingere ogni pretesa altrui sulla cosa stessa,
anche quella del proprietario che ha perduto il possesso della cosa medesima.
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