FOGLI DI LAVORO per il Diritto internazionale 3 ... - Giurisprudenza

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FOGLI DI LAVORO per il Diritto internazionale 3/2008
può quindi asserirsi fondatamente che essa tragga sempre e dovunque
la sua forza obbligatoria soltanto dalla volontà degli
Stati. Col tentativo di avvalorare essa norma solo nei limiti espressi
dalla volontà degli Stati non si fa che implicitamente
annullarla o depauperarla di una propria fisionomia. Giacché, se
nessuna consuetudine appare agli occhi della dottrina positivistica
come tale se non attraverso il crisma impressole dall'estrinsecarsi
del volere statuale, i termini dello schema tradizionale
subiscono un vero rovesciamento o annullamento. Nulla
difatti può significare la convinzione giuridica di soggetti, che
per lungo lasso di tempo hanno agito, in dati casi, seguendo una
condotta uniforme, se anche l’efficacia e il valore di una norma
non scritta più volte secolare può venire in un istante annullato
dalla contraria volontà o dalla inosservanza di alcuno dei soggetti
interessati. Tanto varrebbe l’assumere - come è stato fatto
di recente pel diritto interno - che soltanto la convenzione, al
pari della legge scritta , è vera e propria fonte di diritto internazionale,
perché solo in essa la volontà dei soggetti s'incontra, si
pone e s'impone indubbiamente ed esplicitamente; e questa conseguenza
sarà tutt’altro che arbitraria ogniqualvolta non si voglia
riconoscere che, a prescindere dalla volontà dei soggetti
che trovano già formata la consuetudine, questa ha imperato e
impera, coi segni della più incontestabile efficacia, in virtù della
forza che ad essa conferiscono gli atti e la coscienza di generazioni
antecedenti, atti e coscienza cui non è possibile distruggere
in un batter d'occhio con una qualsiasi manifestazione di volontà
in senso negativo, benché la volontà che aderisce alla
norma conferisca, dal suo canto, in certo modo, a chiarificarla e
a corroborarla. Ma ogni volontà, di per sé e senza il concorso di
altri fattori, si rivela insufficiente.
La posizione, che la moderna dottrina ha assunto di
fronte al diritto consuetudinario è perfettamente consona alle
esigenze di una teoria delle fonti, che ha gran seguito nella giurisprudenza
più progredita e che estende i suoi canoni e i suoi
metodi tanto all’ ambito del diritto interno quanto a quello del
diritto internazionale.
Si crede e si afferma che una siffatta teoria possa formularsi
ed elaborarsi alla stregua delle norme dettate in un dato
momento per un dato ordinamento giuridico, come se questo
potesse cogliersi in un'ora di assoluta staticità e potesse quindi