Ingegneri e Costruttori 2012-08-09.pdf - Associazione Industriali ...
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Notiziario/34<br />
APPALTI PUBBLICI: MODIFICATA<br />
LA DISCIPLINA DEL CONTRATTO<br />
DI DISPONIBILITà<br />
Il decreto “crescita” chiarisce alcuni<br />
aspetti della disciplina del contratto di<br />
disponibilità previsto dal Codice dei Contratti<br />
Pubblici.<br />
L’articolo 160 ter del d. Lgs. n. 163 del<br />
<strong>2012</strong>, Codice dei Contratti Pubblici,<br />
introdotto dal d. L. n. 1 del <strong>2012</strong>, cd.<br />
decreto “Cresci Italia”, disciplina il contratto<br />
di disponibilità, strumento di partenariato<br />
pubblico - privato attraverso<br />
il quale l’amministrazione pubblica può<br />
affidare ad un soggetto privato, mediante<br />
procedura ad evidenza pubblica, a rischio<br />
dello stesso, la costruzione e la messa a<br />
disposizione di un’opera privata per l’esercizio<br />
di attività di pubblico interesse.<br />
L’articolo 4 bis del d. L. 22 giugno<br />
<strong>2012</strong>, n. 83, cd. decreto “crescita”, aggiunto<br />
dalla legge di conversione 7 agosto<br />
<strong>2012</strong>, n. 134, pubblicata nel S. O n.<br />
171/L della Gazzetta Ufficiale 11 agosto<br />
<strong>2012</strong>, n. 187, modifica l’articolo 160 ter<br />
del Codice, chiarendo alcuni dubbi interpretativi<br />
sorti in sede di applicazione<br />
della norma. In particolare, viene precisato<br />
che:<br />
1) sia il contratto di disponibilità a stabilire<br />
l’esatta ripartizione dei rischi<br />
che possono comportare variazione<br />
dei corrispettivi dovuti, per gli eventi<br />
incidenti sul progetto, sulla realizzazione<br />
o sulla gestione tecnica dell’opera,<br />
conseguenti alla sopravvenienza<br />
di norme o provvedimenti cogenti di<br />
pubbliche autorità;<br />
2) salvo diversa determinazione contrattuale,<br />
i rischi sulla costruzione e<br />
gestione tecnica dell’opera derivanti da<br />
mancato o ritardato rilascio di autorizzazioni,<br />
pareri, nulla osta e ogni altro<br />
atto di natura amministrativa, sono a<br />
carico del soggetto aggiudicatore.<br />
Ai sensi dell’articolo 4 bis, comma 2, le<br />
innovazioni introdotte all’articolo 160<br />
ter, si applicano ai contratti stipulati successivamente<br />
alla data di entrata in vigore<br />
della legge di conversione del decreto (a<br />
partire, quindi, dal 12 agosto del <strong>2012</strong>).<br />
APPALTI PUBBLICI: ARBITRATI IM-<br />
PUGNABILI ANCHE NEL MERITO<br />
Il decreto “crescita” estende la possibilità<br />
di impugnare il lodo arbitrale, conseguente<br />
ad una controversia inerente<br />
ad un contratto pubblico, anche alla violazione<br />
delle regole di diritto relative al<br />
merito, a prescindere dalla volontà delle<br />
parti.<br />
L’articolo 48 del d. L. 22 giugno <strong>2012</strong>,<br />
n. 83, convertito in legge 7 agosto <strong>2012</strong>,<br />
n. 134, pubblicata nel S. O. n. 171/L<br />
alla Gazzetta Ufficiale 11 agosto <strong>2012</strong>,<br />
n. 187, detta una specifica disposizione<br />
sugli arbitrati nei contratti pubblici, stabilendo<br />
che il lodo arbitrale è impugnabile<br />
davanti alla Corte d’Appello,<br />
oltre che per gli ordinari motivi di nullità,<br />
anche per violazione delle regole di<br />
diritto relative al merito.<br />
Le ragioni della scelta del legislatore derivano<br />
dal fatto che l’articolo 829 del codice<br />
di procedura civile, nell’individuare le<br />
cause di nullità del lodo arbitrale, elenca<br />
una serie di vizi che attengono al cd. rito<br />
(vizi procedurali, difetto di nomina degli<br />
arbitri, mancanza dei requisiti in capo<br />
ad un arbitro, ecc.), mentre limita l’impugnazione<br />
sostanziale alla sola ipotesi<br />
della violazione delle regole di diritto relative<br />
al merito della causa, purché tale<br />
ipotesi sia espressamente disposta dalle<br />
parti o dalla legge.<br />
Il decreto “crescita” interviene, quindi,<br />
precisando che, nell’ambito delle controversie<br />
relative ai contratti pubblici,<br />
il lodo può sempre essere impugnato<br />
davanti alla Corte d’Appello, anche per<br />
violazione delle regole di diritto relative<br />
al merito della controversia, estendendone<br />
in modo automatico, a prescindere<br />
dall’accordo delle parti, l’ambito di impugnabilità.<br />
L’impatto che tale riforma ha sull’utilizzo<br />
dello strumento arbitrale è, tuttavia,<br />
negativo: la principale caratteristica<br />
dell’arbitrato è quella di ridurre al minimo<br />
(alle sole e limitate ipotesi espressamente<br />
previste dalla legge) il riesame del giudice,<br />
circostanza che, nel caso degli appalti<br />
pubblici, viene rimossa senza possibilità<br />
per le parti di disporre diversamente.<br />
L’articolo 48, comma 2, detta, infine, una<br />
disposizione transitoria, ai sensi della<br />
quale la nuova norma in commento “si<br />
applica anche ai giudizi arbitrali per i quali<br />
non sia scaduto il termine per l’impugnazione<br />
davanti alla Corte d’appello alla data<br />
di entrata in vigore del presente decreto” (avvenuta<br />
il 26 giugno <strong>2012</strong>). Conseguentemente,<br />
le nuove regole introdotte dal<br />
decreto trovano applicazione anche agli<br />
arbitrati che traggono origine da clausole<br />
compromissorie stipulate nella vigenza<br />
della previgente disciplina, qualora l’impugnazione,<br />
non essendo ancora decorso<br />
il termine, sia proposta dopo l’entrata in<br />
vigore del decreto.<br />
La scelta, come sottolineato da alcuni<br />
commentatori, desta qualche perplessità,<br />
laddove si osserva che la Corte di Cassazione,<br />
sez. I, 19 aprile <strong>2012</strong>, n. 6148,<br />
ha evidenziato che, anche in base alle<br />
previsioni dell’articolo 11 delle disposizioni<br />
sulla legge in generale, ogni atto<br />
negoziale è disciplinato dalla legge in<br />
vigore al momento in cui esso è stato<br />
adottato, a garanzia della certezza dei<br />
rapporti giuridici.