Dialoghi n. 2009/3-4 (luglio-dicembre 2009)

CEDA
del DIRITTO
dell’AVVOCATURA
della GIURISDIZIONE
RIVISTA TRIMESTRALE
N. 3-4 LUGLIO-DICEMBRE 2009

Hanno collaborato a questo numero:
Giulia Cerionesi, foro di venezia
Fulvio Cortese, ricercatore Istituzioni di diritto pubblico Università Trento
Vittorio Fedato, avvocato del foro di Venezia
Aurora Fracassi, avvocato del foro di Venezia
Matteo Garbisi, avvocato del foro di Venezia
Silvia Mirate, ricercatore Istituzioni di diritto amministrativo Università Torino
Alessandro Rampinelli, avvocato del foro di Venezia
Mario Scopinich, avvocato del foro di venezia
Marco Zanotti, ordinario diritto penale Università di Udine

RIVISTA TRIMESTRALE
N. 3-4 LUGLIO-DICEMBRE 2009

INDICE
Editoriale di Giorgio Orsoni ............................ Pag. VII
GIURISPRUDENZA
Diritto civile
Rassegna giurisprudenziale (a cura di Mario Scopinich)
Una sentenza della Corte di Giustizia Europea e una sentenza della Corte
Costituzionale destinate ad avere effetti radicali in ambito giuslavoristico............................................
Del danno all’integrità morale (nota a Tribunale Venezia – Sez. III sezione
Pag. 201
civile – Sentenza 13 gennaio 2009 – Est. Simone) di Giulia Cerionesi .
Diritto penale
» 217
Derive sicurtarie del diritto penale di Marco Zanotti .............
Nuove professioni sanitarie e «vecchio» art. 348 c.p. (nota a Tribunale Venezia
– Ufficio del Giudice Monocratico Penale – Sent. n. 1572 del 30/
» 227
10/2008 [13/12/2008]), Est. Valeggia, Imp. XY) di Matteo Garbisi . » 241
Il curatore fallimentare non è un poliziotto... di Alessandro Rampinelli .
Diritto amministrativo
La CEDU e il crocifisso: prodromi, motivi e conseguenze di una pronuncia
» 253
tanto discussa di Fulvio Cortese e Silvia Mirate ............
Azione di responsabilità erariale per danno all’immagine della p.a.: prime
pronunce, e primi «sussulti», in merito all’applicazione della nuova disciplina
dell’art. 17 comma 30 ter del d.l. n. 78/09, convertito in legge
n. 102/09, come modificato dal d.l. n. 103/09, convertito in legge n.
141/2009 (nota a Corte dei Conti – Sezione Giurisdizionale per il Ve-
» 269
neto – Sentenza n. 673/09 del 14 ottobre 2009) di Vittorio Fedato . » 287
Piano - Casa: le leggi regionali del Triveneto a confronto di Aurora Fracassi
.......................................... » 303

EDITORIALE
La costituzionalizzazione della figura dell’Avvocato
Quando mi venne prospettata l’idea di inserire nella Costituzione delle norme
che disciplinassero il ruolo dell’«Avvocatura» nell’ambito della «giurisdizione»,
accanto a quello della «magistratura», essa mi apparve subito inopportuna, se non
radicalmente sbagliata.
Inopportuna perché l’Avvocatura, in tutte le sue componenti era (ed è) impegnata
a portare avanti una riforma dell’ordinamento forense da troppi anni attesa
e mai sufficientemente presa in considerazione dal mondo politico, sostanzialmente
sospettoso del ceto avvocatorio, se non apertamente avverso, interpretando un
diffuso malessere della società civile nei confronti degli avvocati, passati in breve
tempo ad essere da classe stimata e privilegiata a consorteria vista con sospetto
dalla maggioranza dei cittadini.
Una riforma assolutamente necessaria per porre rimedio ai maggiori nodi critici
della professione, l’accesso, le tariffe, l’aggiornamento, la disciplina, le specializzazioni
ecc., per affrontare i quali finalmente il Ministro si è detto disponibile ad
impegnarsi.
Sbagliata perché la funzione dell’Avvocato, in quanto difensore dei diritti, è caratterizzata
non solo dalla indipendenza che è tipica dei magistrati come titolari
della giurisdizione e come tali «soggetti soltanto alla legge», ma soprattutto dalla
libertà, pur dovendo alla legge quel rispetto che incombe su tutti i cittadini?
Mera «indipendenza» da un lato, assoluta «libertà di ministero» dall’altra.
Perché, mi sono chiesto, sottoporre ad una disciplina costituzionale, e perciò
altamente vincolante, una professione che ha già un riconoscimento costituzionale
sia pure indiretto nell’art. 24, laddove la si pone come tutrice dei diritti dei cittadini.
Il rischio evidente è quello di una «pubblicizzazione» dell’avvocatura tipico di
paesi non democratici, ove ad esso viene sì riconosciuta una rilevanza pubblicistica,
ma nell’ambito della struttura statuale.
Senonché l’osservazione del faticoso percorso della riforma della legge professionale
mi ha indotto a riflettere, al di là delle pur fondate e condivisibili osservazioni
circa il ruolo dell’Avvocatura come elemento essenziale della giurisdizione,
sul ruolo processuale dell’avvocato e sulla necessità del contraddittorio altrimenti
inesistente, senza la presenza del difensore tecnico.
Non intendo entrare nel merito dei singoli aspetti della legge di riforma, alcuni

VIII EDITORIALE
ottimi, altri meno, ma nel complesso rappresentanti il massimo dell’impegno da
parte dei soggetti dell’avvocatura che l’hanno proposta.
Ciò che tuttavia non viene sufficientemente considerato è il fatto che la riforma
si impone non tanto perché la legge professionale è vecchia di 80 anni, oppure
perché essa è necessaria agli avvocati, come singoli o in associazione.
Essa si impone perché è necessaria ad una società che è cambiata; che è radicalmente
cambiata non solo rispetto al 1930, ma soprattutto dopo la Costituzione.
E dopo la Costituzione vuol dire grazie alla Costituzione, ma anche grazie ad un
sistema istituzionale, ad una forma di stato che si è andata progressivamente evolvendo
da una struttura statalistica, accentrata, in cui ogni potere è riferibile solo allo
Stato, in una struttura pluralistica nella quale sono esaltate, non solo le autonomie
locali, ma anche le formazioni sociali in tutte le loro componenti, sino ad arrivare alle
più recenti affermazioni della sussidiarietà, non solo verticale, ma anche orizzontale.
Quante volte abbiamo parlato di professione e mercato nei nostri vari convegni?
Proprio perché è diffusa la consapevolezza che la professione deve fare i conti
con una società in profonda trasformazione, nella quale le regole del mercato e
della concorrenza, altro non sono se non l’aspetto estremo di quel pluralismo degli
ordinamenti che caratterizza le nostre democrazie più moderne.
Ma pluralismo delle istituzioni significa anche abbandono dell’idea del monopolio
del potere da parte dello Stato; abbandono reso più evidente con la riforma
costituzionale del 2001, ma già presente negli artt. 2e5Cost., laddove sono affermati
sia i principi di autonomia delle formazioni sociali private e pubbliche, sia
quelli di sussidiarietà orizzontale anche tra soggetti titolari di pubbliche funzioni.
È evidente allora come una riforma dell’avvocatura che non parta da questi
presupposti, rischi di rimanere un qualcosa di sterile, perché concentrato alla ridefinizione
dei soli meccanismi interni all’esercizio dell’attività professionale.
Se vogliamo elevarci rispetto alla ormai annosa diatriba sull’inquadramento
dell’attività dell’avvocato in quella imprenditoriale non vi è altra strada di una riaffermazione
alta, e perciò a livello costituzionale, della professione come partecipe
all’esercizio della funzione giurisdizionale, in quanto esso non può essere, in una
moderna società pluralistica, monopolio esclusivo dello Stato.
È questa un’applicazione di quel principio di sussidiarietà orizzontale nell’esercizio
delle funzioni pubbliche, che si esprime nel giusto riconoscimento agli
organi dell’avvocatura anche di poteri normativi, in ossequio al pluralismo delle
fonti ormai accettato a tutti i livelli.
È, o meglio, dovrà essere, il primo passo per un pieno riconoscimento di una
giurisdizione non più solo statale, ma declinata anche in senso federale.
Giorgio Orsoni

RASSEGNA GIURISPRUDENZIALE
(a cura di Mario Scopinich)
UNA SENTENZA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA E
UNA SENTENZA DELLA CORTE COSTITUZIONALE DESTINATE
AD AVERE EFFETTI RADICALI IN AMBITO GIUSLAVORISTICO
Corte di Giustizia Europea – Sentenza 11 giugno 2009 (C-561/07)
Crisi aziendale - Trasferimento di azienda - Diritti dei lavoratori
La Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza
della direttiva del Consiglio 12 marzo 2001, 2001/23/CE, in quanto, mantenendo in
vigore le disposizioni di cui all’art. 47, commi5e6,della legge 29 dicembre 1990, n.
428, in caso di trasferimento di un’azienda il cui stato di crisi sia stato accertato, i diritti
riconosciuti ai lavoratori dall’art. 3, nn. 1,3e4,nonché dall’art. 4 della direttiva
del Consiglio 12 marzo 2001, 2001/23/CE, non sono garantiti.
Fatto e diritto.
1. Con il suo ricorso la Commissione delle Comunità europee chiede alla Corte di dichiarare
che, mantenendo in vigore le disposizioni dell’art. 47, commi 5e6,della legge 29 dicembre 1990, n.
428 (Supplemento ordinario alla GURI n. 10 del 12 gennaio 1991; in prosieguo: la «legge n. 428/
1990») in caso di «crisi aziendale» ai sensi dell’art. 2, quinto comma, lett. c), della legge 12 agosto
1977, n. 675 (GURI n. 243 del 7 settembre 1977; in prosieguo: la «legge n. 675/1977»), in modo tale
che i diritti riconosciuti ai lavoratori dagli artt. 3e4della direttiva del Consiglio 12 marzo 2001,
2001/23/CE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento
dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di imprese, di stabilimenti o di parti di imprese
o di stabilimenti (GU L 82, pag. 16), non sono garantiti nel caso di trasferimento di un’azienda il
cui stato di crisi sia stato accertato, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti
in forza di tale direttiva.
Contesto normativo. Il diritto comunitario.
2. L’art. 3 della direttiva 2001/23 dispone quanto segue:
«1. I diritti e gli obblighi che risultano per il cedente da un contratto di lavoro o da un rapporto

202 GIURISPRUDENZA
di lavoro esistente alla data del trasferimento sono, in conseguenza di tale trasferimento, trasferiti al
cessionario.
Gli Stati membri possono prevedere che il cedente, anche dopo la data del trasferimento, sia responsabile,
accanto al cessionario, degli obblighi risultanti prima della data del trasferimento da un
contratto di lavoro o da un rapporto di lavoro esistente alla data del trasferimento.
2. Gli Stati membri possono adottare i provvedimenti necessari per garantire che il cedente notifichi
al cessionario tutti i diritti e gli obblighi che saranno trasferiti al cessionario a norma del presente
articolo, nella misura in cui tali diritti e obblighi siano o avessero dovuto essere noti al cedente al
momento del trasferimento. (...)
3. Dopo il trasferimento, il cessionario mantiene le condizioni di lavoro convenute mediante
contratto collettivo nei termini previsti da quest’ultimo per il cedente fino alla data della risoluzione
o della scadenza del contratto collettivo o dell’entrata in vigore o dell’applicazione di un altro contratto
collettivo.
Gli Stati membri possono limitare il periodo del mantenimento delle condizioni di lavoro, purché
esso non sia inferiore ad un anno.
4. a) A meno che gli Stati membri dispongano diversamente, i paragrafi1e3nonsiapplicano ai
diritti dei lavoratori a prestazioni di vecchiaia, di invalidità o per i superstiti dei regimi complementari
di previdenza professionali o interprofessionali, esistenti al di fuori dei regimi legali di sicurezza
sociale degli Stati membri.
b) Anche quando essi non prevedono, a norma della lettera a), che i paragrafi1e3siapplichino
a tali diritti, gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per tutelare gli interessi dei lavoratori
e di coloro che hanno già lasciato lo stabilimento del cedente al momento del trasferimento per
quanto riguarda i diritti da essi maturati o in corso di maturazione, a prestazioni di vecchiaia, comprese
quelle per i superstiti, dei regimi complementari di cui alla lettera a) del presente paragrafo».
3. Ai sensi dell’art. 4 della direttiva 2001/23:
«1. Il trasferimento di un’impresa, di uno stabilimento o di una parte di impresa o di stabilimento
non è di per sé motivo di licenziamento da parte del cedente o del cessionario. Tale dispositivo
non pregiudica i licenziamenti che possono aver luogo per motivi economici, tecnici o d’organizzazione
che comportano variazioni sul piano dell’occupazione.
(...)».
4. In conformità all’art. 5 della direttiva 2001/23:
«1. A meno che gli Stati membri dispongano diversamente, gli articoli 3e4nonsiapplicano ad
alcun trasferimento di imprese, stabilimenti o parti di imprese o di stabilimenti nel caso in cui il cedente
sia oggetto di una procedura fallimentare o di una procedura di insolvenza analoga aperta in
vista della liquidazione dei beni del cedente stesso e che si svolgono sotto il controllo di un’autorità
pubblica competente (che può essere il curatore fallimentare autorizzato da un’autorità pubblica
competente).
2. Quando gli articoli3e4siapplicano ad un trasferimento nel corso di una procedura di insolvenza
aperta nei confronti del cedente (indipendentemente dal fatto che la procedura sia stata aperta
in vista della liquidazione dei beni del cedente stesso) e a condizione che tali procedure siano sotto il
controllo di un’autorità pubblica competente (che può essere un curatore fallimentare determinato
dal diritto nazionale), uno Stato membro può disporre che:
a) nonostante l’articolo 3, paragrafo 1, gli obblighi del cedente risultanti da un contratto di
lavoro o da un rapporto di lavoro e pagabili prima del trasferimento o prima dell’apertura della procedura
di insolvenza non siano trasferiti al cessionario, a condizione che tali procedure diano adito,
in virtù della legislazione dello Stato membro, ad una protezione almeno equivalente a quella prevista
nelle situazioni contemplate dalla direttiva 80/987/CEE del Consiglio, del 20 ottobre 1980, concernente
il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative alla tutela dei lavoratori subordinati
in caso di insolvenza del datore di lavoro [(GU L 283, pag. 23), come modificata dall’atto
relativo alle condizioni di adesione della Repubblica d’Austria, della Repubblica di Finlandia e del

RASSEGNA GIURISPRUDENZIALE 203
Regno di Svezia e agli adattamenti dei trattati sui quali si fonda l’Unione europea (GU 1994, C 241,
pag. 21, e GU 1995, L 1, pag. 1)]; e/o
b) il cessionario, il cedente o la persona o le persone che esercitano le funzioni del cedente, da
un lato, e i rappresentanti dei lavoratori, dall’altro, possano convenire, nella misura in cui la legislazione
o le prassi in vigore lo consentano, modifiche delle condizioni di lavoro dei lavoratori intese a
salvaguardare le opportunità occupazionali garantendo la sopravvivenza dell’impresa, dello stabilimento
o di parti di imprese o di stabilimenti.
3. Uno Stato membro ha facoltà di applicare il paragrafo 2, lettera b), a trasferimenti in cui il cedente
sia in una situazione di grave crisi economica quale definita dal diritto nazionale, purché tale
situazione sia dichiarata da un’autorità pubblica competente e sia aperta al controllo giudiziario, a
condizione che tali disposizioni fossero già vigenti nel diritto nazionale il 17 luglio 1998.
(...)».
La legislazione nazionale.
5. L’art. 47 della legge n. 428/1990 stabilisce, ai commi5e6,quanto segue:
«5. Qualora il trasferimento riguardi aziende o unità produttive delle quali il CIPI [comitato interministeriale
per il coordinamento della politica industriale] abbia accertato lo stato di crisi aziendale
a norma dell’art. 2, quinto comma, lett. c), della legge 12 agosto 1977, n. 675 (...) ai lavoratori il
cui rapporto di lavoro continua con l’acquirente non trova applicazione l’articolo 2112 del codice civile,
salvo che dall’accordo risultino condizioni di miglior favore. Il predetto accordo può altresì prevedere
che il trasferimento non riguardi il personale eccedentario e che quest’ultimo continui a rimanere,
in tutto o in parte, alle dipendenze dell’alienante.
6. I lavoratori che non passano alle dipendenze dell’acquirente, dell’affittuario o del subentrante
hanno diritto di precedenza nelle assunzioni che questi ultimi effettuino entro un anno dalla data del
trasferimento, ovvero entro il periodo maggiore stabilito dagli accordi collettivi. Nei confronti dei lavoratori
predetti, che vengano assunti dall’acquirente, dall’affittuario o dal subentrante in un momento
successivo al trasferimento d’azienda, non trova applicazione l’articolo 2112 del codice civile».
6. In conformità alla legge n. 675/1977, l’accertamento dello stato di crisi aziendale ai sensi dell’art.
2, quinto comma, lett. c), di tale legge consente all’impresa di beneficiare temporaneamente
della presa a carico, ad opera della Cassa integrazione guadagni straordinaria (in prosieguo: la «CI-
GS»), della retribuzione di tutti o di parte dei suoi dipendenti.
7. L’art. 2112 del codice civile, come modificato dal decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 18
(GURI n. 43 del 21 febbraio 2001; in prosieguo: il «codice civile»), prevede quanto segue:
«1. In caso di trasferimento d’azienda, il rapporto di lavoro continua con il cessionario ed il lavoratore
conserva tutti i diritti che ne derivano.
2. Il cedente ed il cessionario sono obbligati, in solido, per tutti i crediti che il lavoratore aveva al
tempo del trasferimento. (...)
3. Il cessionario è tenuto ad applicare i trattamenti economici e normativi previsti dai contratti
collettivi nazionali, territoriali ed aziendali vigenti alla data del trasferimento, fino alla loro scadenza,
salvo che siano sostituiti da altri contratti collettivi applicabili all’impresa del cessionario. L’effetto di
sostituzione si produce esclusivamente fra contratti collettivi del medesimo livello.
4. Ferma restando la facoltà di esercitare il recesso ai sensi della normativa in materia di licenziamenti,
il trasferimento d’azienda non costituisce di per sé motivo di licenziamento. (...)
(...)».
Fase precontenziosa del procedimento.
8. Con lettera di diffida del 10 aprile 2006 la Commissione richiamava l’attenzione delle autorità
italiane sul fatto che l’art. 47, commi5e6,della legge n. 428/1990 può costituire una violazione della
direttiva 2001/23 in quanto i lavoratori dell’impresa ammessi al regime della CIGS trasferiti all’acquirente
non beneficiano dei diritti tutelati dall’art. 2112 del codice civile, fatte salve le eventuali garanzie
previste da un accordo sindacale.

204 GIURISPRUDENZA
9. Con lettera dell’8 agosto 2006 la Repubblica italiana contestava di essere stata inadempiente ai
propri obblighi sostenendo la conformità dell’art. 47, commi5e6,della legge n. 428/1990 alla direttiva
2001/23.
10. La Commissione, con lettera del 23 marzo 2007, inviava alla Repubblica italiana un parere
motivato ove concludeva che tale Stato membro non aveva ottemperato agli obblighi derivanti dalla
direttiva 2001/23 e lo invitava ad assumere i provvedimenti necessari per conformarsi a tale parere
entro un termine di due mesi a partire dal ricevimento dello stesso. La Repubblica italiana rispondeva
a tale parere con lettera del 29 maggio 2007 ribadendo, in sostanza, i propri precedenti argomenti.
11. Ciò premesso, la Commissione decideva di proporre il ricorso in esame.
Sul ricorso.
12. Si deve preliminarmente rilevare che, nel suo ricorso, la Commissione sostiene che l’art. 47,
commi 5e6,della legge n. 428/1990 non è conforme alla direttiva 2001/23, laddove non garantisce
ai lavoratori l’applicazione dell’art. 2112 del codice civile, il quale traspone le garanzie previste dagli
artt. 3e4della direttiva 2001/23 in caso di trasferimento di un’impresa di cui sia stato accertato lo
stato di crisi.
13. A seguito di talune precisazioni fornite dalla Repubblica italiana e di un quesito posto dalla
Corte, la Commissione ha rinunciato, nella sua replica e all’udienza, alla censura basata sulla difformità
del citato art. 47, commi 5e6,rispetto all’art. 3, nn. 1, secondo comma, e 2, della direttiva
2001/23.
Argomenti delle parti.
14. La Commissione afferma che, escludendo l’applicazione dell’art. 2112 del codice civile al
trasferimento di un’impresa di cui sia stato accertato lo stato di crisi, i lavoratori la cui impresa è oggetto
di un trasferimento perdono il diritto al riconoscimento della loro anzianità, del loro trattamento
economico e delle loro qualifiche professionali, nonché il diritto a prestazioni di vecchiaia derivanti
dal regime di sicurezza sociale legale di cui all’art. 3, n. 1, prima frase, della direttiva 2001/23.
Essi perderebbero altresì il beneficio del mantenimento, per un periodo minimo di un anno, delle
condizioni di lavoro convenute mediante contratto collettivo, come previsto dall’art. 3, n. 3, di tale
direttiva.
15. La Commissione rileva che l’art. 3, n. 4, della direttiva 2001/23 consente di non applicare i
nn.1e3ditale articolo alle prestazioni di vecchiaia, di invalidità o per i superstiti concesse al di fuori
dei regimi legali di sicurezza sociale, ma che, in tal caso, gli Stati membri devono adottare i provvedimenti
necessari per tutelare gli interessi dei lavoratori. Orbene, ciò non avverrebbe nel caso della legislazione
italiana in questione.
16. L’art. 47, commi5e6,della legge n. 428/1990 non sarebbe neppure conforme all’art. 4 della
direttiva 2001/23, dal momento che tale disposizione, pur vietando il licenziamento giustificato dal
solo motivo del trasferimento, non pregiudica i licenziamenti giustificati da motivi economici, tecnici
o d’organizzazione che comportano variazioni sul piano dell’occupazione. Così, la Commissione rileva
che il fatto che un’impresa sia dichiarata in stato di crisi non implicherebbe automaticamente e sistematicamente
variazioni sul piano dell’occupazione ai sensi dell’art. 4 della direttiva 2001/23. Inoltre,
la dichiarazione di crisi aziendale coinvolgerebbe unicamente il cedente, mentre gli obblighi che
discendono dall’art. 4 della direttiva 2001/23 si applicherebbero anche al cessionario.
17. Secondo la Commissione, il trasferimento di un’impresa di cui sia stato accertato lo stato di
crisi non rappresenta un trasferimento d’impresa che è oggetto di una procedura aperta in vista della
liquidazione dei beni del cedente e che si trova sotto il controllo di un’autorità pubblica competente.
Orbene, quest’ultima ipotesi sarebbe l’unica prevista dalla direttiva 2001/23 al suo art. 5, n. 1, il quale
consente di non applicare gli artt.3e4diquest’ultima.
18. Neppure l’art. 5, n. 2, della direttiva 2001/23 sarebbe applicabile alla procedura volta a constatare
lo stato di crisi in quanto, per un verso, il presupposto da cui muove tale disposizione sarebbe
l’applicazione degli artt.3e4della direttiva 2001/23 e in quanto, per altro verso, il citato art. 5, n. 2,
sarebbe applicabile solamente nell’ipotesi di un trasferimento d’impresa realizzato nel corso di una

RASSEGNA GIURISPRUDENZIALE 205
procedura di insolvenza, procedura a cui non potrebbe assimilarsi quella in esame, tenuto conto di
quanto dichiarato dalla Corte nella sentenza 7 dicembre 1995, causa C-472/93, Spano e a. (Racc.
pag. I-4321).
19. Del pari, non potrebbe neppure applicarsi l’art. 5, n. 3, della direttiva 2001/23, che consente
l’applicazione del n. 2, lett. b), dello stesso art. 5 in caso di trasferimento in una situazione di grave
crisi economica, dal momento che l’art. 5, n. 2, lett. b), della direttiva 2001/23 abilita gli Stati membri
unicamente a consentire all’alienante e ai rappresentanti dei lavoratori di modificare di comune accordo
le condizioni di lavoro in talune circostanze e non consentirebbe loro quindi di escludere, come
previsto dall’art. 47, commi5e6,della legge n. 428/90, l’applicazione degli artt.3e4della direttiva
2001/23.
20. La Repubblica italiana nega l’inadempimento contestatole sostenendo, in primo luogo, che,
laddove la direttiva 2001/23 prevede una garanzia facoltativa, non le si può addebitare di non applicare
l’art. 2112 del codice civile. Ciò si verificherebbe, ad esempio, per quanto riguarda le prestazioni
di vecchiaia, di invalidità o per i superstiti concesse in base ai regimi complementari di previdenza
professionali o interprofessionali il cui trasferimento è escluso dall’art. 3, n. 4, lett. a), della direttiva
2001/23, e ciò salvo che gli Stati membri non dispongano diversamente.
21. In secondo luogo, tale Stato membro sostiene che, laddove la direttiva 2001/23 prevede garanzie
obbligatorie, vale a dire quelle di cui al suo art. 3, nn. 1, primo comma, e 3, nonché al suo art.
4, essa prevede altresì espressamente la possibilità di derogarvi in ragione di circostanze specifiche.
22. Per quanto concerne la garanzia prevista all’art. 4 della direttiva 2001/23, la Repubblica italiana
rileva che la procedura volta all’accertamento dello stato di crisi riguarda sempre specifici casi
di crisi aziendale che presentino particolare rilevanza sociale, in relazione alla situazione occupazionale
locale e alla situazione produttiva nel settore economico di riferimento, casi che costituirebbero
circostanze giustificative del licenziamento.
23. L’art. 5, nn.2e3,della direttiva 2001/23 rappresenterebbe una deroga alle garanzie previste
dall’art. 3, nn. 1e3,ditale direttiva, applicabile in una situazione di crisi aziendale quale quella prevista
dalla legge n. 675/77, dal momento che l’accertamento della crisi aziendale ai sensi di tale legge
presuppone lo stato d’insolvenza dell’impresa.
24. Infatti, l’art. 5, n. 2, lett. a), della direttiva 2001/23, che ha ad oggetto una procedura di insolvenza
aperta nei confronti del cedente, «indipendentemente dal fatto che la procedura sia stata aperta
in vista della liquidazione dei beni del cedente stesso», si applicherebbe alla procedura di accertamento
dello stato di crisi. In un’ipotesi siffatta, ancorché trovino applicazione gli artt. 3e4della direttiva
2001/23, la suddetta disposizione prevedrebbe una sostanziale deroga consentendo, nonostante
le disposizioni dell’art. 3, n. 1, della direttiva 2001/23, di non trasferire al cessionario gli obblighi
del cedente nei confronti dei lavoratori, a condizione che tale procedura dia adito ad una
protezione almeno equivalente a quella prevista per le situazioni contemplate nella direttiva 80/987,
come modificata dall’atto relativo alle condizioni di adesione della Repubblica d’Austria, della Repubblica
di Finlandia e del Regno di Svezia e agli adattamenti dei trattati sui quali si fonda l’Unione
europea. Il meccanismo della CIGS avrebbe una durata più estesa e, in conformità all’art. 47, sesto
comma, della legge n. 428/1990, sarebbe finalizzato all’assunzione del personale in esubero da parte
del cessionario con priorità rispetto alle eventuali altre assunzioni che quest’ultimo intendesse effettuare
entro un anno dal trasferimento d’azienda.
25. Del pari, l’art. 5, n. 3, della direttiva 2001/23, che, mediante un rinvio al n. 2, lett. b) del citato
art. 5, consentirebbe di apportare modifiche alle condizioni di lavoro dei lavoratori intese a salvaguardare
le opportunità occupazionali garantendo la sopravvivenza dell’impresa in caso di grave crisi
economica, rappresenterebbe una specifica deroga alla garanzia di cui all’art. 3, n. 3, della direttiva
2001/23, che prevede il mantenimento, almeno per un anno, delle condizioni di lavoro. L’art. 47,
quinto comma, della legge n. 428/90 contemplerebbe una procedura compatibile, sotto tutti i punti
di vista, con quella richiesta per l’applicazione della deroga di cui all’art. 5, n. 3, della direttiva 2001/
23. La situazione di grave crisi economica, infatti, sarebbe dichiarata da un’autorità pubblica, sareb-

206 GIURISPRUDENZA
be prevista l’esigenza di salvaguardia delle opportunità occupazionali, sarebbe necessario un accordo
tra cessionario, cedente e rappresentanti dei lavoratori e sussisterebbe l’apertura al controllo giudiziario
in quanto, nell’ipotesi di mancato rispetto della procedura prevista per quanto concerne in
particolare la conclusione dell’accordo, le parti sono legittimate a ricorrere all’autorità giudiziaria
competente.
26. La Repubblica italiana sostiene, infine, che un’interpretazione della direttiva 2001/23 che si
risolva nell’impedire che i lavoratori in soprannumero dell’impresa restino alle dipendenze del cedente
potrebbe risultare meno favorevole ai lavoratori medesimi, sia perché il potenziale cessionario
potrebbe essere dissuaso dall’acquistare l’impresa dalla prospettiva di dover mantenere in servizio il
personale eccedente dell’impresa trasferita, sia perché il personale verrebbe licenziato e perderebbe
quindi i vantaggi che avrebbe eventualmente potuto trarre dalla continuazione del rapporto di lavoro
con il cedente.
Giudizio della corte.
27. Si deve anzitutto rilevare che la Repubblica italiana non contesta il fatto che l’art. 47, commi
5 e 6, della legge n. 428/1990, escludendo l’applicazione dell’art. 2112 del codice civile, priva i lavoratori
trasferiti ammessi al regime della CIGS, in caso di accertamento dello stato di crisi dell’impresa,
delle garanzie su cui verte il presente ricorso. Tale Stato membro sostiene tuttavia che tale esclusione
è conforme alla direttiva 2001/23 in quanto, in primo luogo, tale direttiva prevedrebbe, al suo
art. 3, n. 4, una garanzia facoltativa e in quanto, in secondo luogo, essa consentirebbe espressamente
di derogare alle garanzie obbligatorie di cui al suo art. 3, nn. 1, primo comma, e 3, nonché al suo art.
4.
28. Occorre di conseguenza verificare, in primo luogo, se l’art. 3, n. 4, della direttiva 2001/23 introduca
una garanzia facoltativa, la cui esclusione sia giustificata dall’art. 47, commi5e6,della legge
n. 428/1990.
29. A tal proposito, si deve rilevare che l’art. 3, n. 4, della direttiva 2001/23 prevede un’eccezione
all’applicazione dei nn.1e3delmedesimo art. 3, che impongono al cessionario di mantenere i diritti
e gli obblighi che risultano per il cedente dal contratto di lavoro o dal rapporto di lavoro, nonché
le condizioni di lavoro convenute mediante contratto collettivo, fino alla data della risoluzione o
della scadenza del contratto collettivo o dell’entrata in vigore o dell’applicazione di un altro contratto
collettivo, per un periodo minimo di un anno.
30. Tale eccezione riguarda i diritti dei lavoratori a prestazioni di vecchiaia, di invalidità o per i
superstiti dei regimi complementari di previdenza professionali o interprofessionali, esistenti al di
fuori dei regimi legali di sicurezza sociale. Inoltre, in considerazione dell’obiettivo generale di tutela
dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di imprese perseguito dalla citata direttiva, tale eccezione
deve essere interpretata restrittivamente (v., per analogia, sentenza 4 giugno 2002, causa
C-164/00, Beckmann, Racc. pag. I-4893, punto 29).
31. Si deve inoltre rilevare che, ai sensi dell’art. 3, n. 4, lett. b), della direttiva 2001/23, gli Stati
membri, anche qualora applichino tale eccezione, sono tenuti ad adottare i provvedimenti necessari
per tutelare gli interessi dei lavoratori per quanto riguarda i diritti da essi maturati o in corso di maturazione
a prestazioni di vecchiaia, comprese quelle per i superstiti, dei regimi complementari di cui
alla lett. a) della medesima disposizione.
32. Ne discende che, anche ammesso che l’obbligo di trasferimento delle prestazioni di vecchiaia,
di invalidità o per i superstiti dei regimi complementari risultante dall’art. 47, commi 5e6,
della legge n. 428/1990 sia conforme all’art. 3, n. 4, lett. a), della direttiva 2001/23, si deve tuttavia rilevare
che l’argomento della Repubblica italiana, inteso a sostenere che l’esclusione, in caso di crisi
dell’impresa, dell’applicazione ai lavoratori trasferiti dell’art. 2112 del codice civile sarebbe conforme
all’art. 3, n. 4, della direttiva 2001/23, si fonda su una lettura erronea ed incompleta di detto art.
3, n. 4. Infatti, per un verso, solo le prestazioni concesse al di fuori dei regimi legali di sicurezza sociale
tassativamente elencate dall’art. 3, n. 4, lett. a), della direttiva 2001/23 possono essere sottratte
all’obbligo di trasferimento dei diritti dei lavoratori. Per altro verso, tale esclusione di un obbligo di

RASSEGNA GIURISPRUDENZIALE 207
trasferimento deve essere accompagnata dall’adozione, da parte dello Stato membro, dei provvedimenti
necessari per tutelare gli interessi dei lavoratori in conformità all’art. 3, n. 4, lett. b), della citata
direttiva con riferimento ai loro diritti a prestazioni di vecchiaia dei regimi complementari di cui alla
lett. a) del citato art. 3, n. 4, ciò che la Repubblica italiana non dimostra in alcun modo.
33. Di conseguenza, non possono essere accolti gli argomenti della Repubblica italiana intesi a
sostenere che l’art. 47, commi5e6,della legge n. 428/1990 è conforme all’art. 3, n. 4, della direttiva
2001/23.
34. In secondo luogo, si deve verificare se la mancata applicazione, ad opera dell’art. 47, commi
5 e 6, della legge n. 428/1990, dell’art. 3, nn. 1e3,nonché dell’art. 4 della direttiva 2001/23 sia conforme
alle disposizioni della direttiva stessa, in quanto quest’ultima prevedrebbe espressamente deroghe
alle garanzie obbligatorie ivi previste.
35. Per quanto concerne, anzitutto, l’argomento della Repubblica italiana secondo cui le ragioni
che giustificano il licenziamento in caso di trasferimento indicate dall’art. 4, n. 1, della direttiva
2001/23 risultano soddisfatte in casi specifici di crisi aziendale ai sensi dell’art. 2, quinto comma, lett.
c), della legge n. 675/1977, si deve rammentare che l’art. 4, n. 1, della direttiva 2001/23 garantisce la
tutela dei diritti dei lavoratori contro un licenziamento giustificato esclusivamente dal trasferimento,
sia nei confronti del cedente sia nei confronti del cessionario, pur non pregiudicando i licenziamenti
che possono aver luogo per motivi economici, tecnici o d’organizzazione che comportino variazioni
sul piano dell’occupazione.
36. Orbene, si deve necessariamente rilevare che il fatto che un’impresa sia dichiarata in situazione
di crisi ai sensi della legge n. 675/1977 non può implicare necessariamente e sistematicamente variazioni
sul piano dell’occupazione ai sensi dell’art. 4, n. 1, della direttiva 2001/23. Inoltre, deve rilevarsi
che le ragioni giustificative del licenziamento possono trovare applicazione, conformemente alle disposizioni
italiane di cui trattasi, solamente in casi specifici di crisi aziendale, come ammesso dalla stessa
Repubblica italiana. Pertanto, la procedura di accertamento dello stato di crisi aziendale non può
necessariamente e sistematicamente rappresentare un motivo economico, tecnico o d’organizzazione
che comporti variazioni sul piano dell’occupazione ai sensi dell’art. 4, n. 1, della direttiva 2001/23.
37. Per quanto riguarda, inoltre, l’argomento della Repubblica italiana in merito alla pretesa applicabilità
della deroga prevista dall’art. 5, n. 2, lett. a), della direttiva 2001/23 alla procedura di accertamento
dello stato di crisi, come prevista dall’art. 47, sesto comma, della legge n. 428/1990,
emerge dal tenore letterale di tale prima disposizione che gli Stati membri, quando gli artt.3e4della
direttiva 2001/23 si applicano ad un trasferimento nel corso di una procedura di insolvenza aperta
nei confronti del cedente e a condizione che tale procedura sia sotto il controllo di un’autorità pubblica
competente, possono disporre che, nonostante l’art. 3, n. 1, di tale direttiva, taluni obblighi del
cedente non siano trasferiti alle condizioni stabilite alla lett. a) del medesimo art. 5, n. 2.
38. L’art. 5, n. 2, lett. a), della direttiva 2001/23 consente quindi agli Stati membri, a determinate
condizioni, di non applicare talune garanzie di cui agli artt. 3e4della direttiva stessa a un trasferimento
di impresa laddove sia aperta una procedura di insolvenza e laddove questa si trovi sotto il
controllo di un’autorità pubblica competente. Orbene, nell’ambito di un procedimento pregiudiziale
vertente sulla questione se la direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE, concernente il
ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori
in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti (GU L 61, pag. 26), che
precedeva la direttiva 2001/23, fosse applicabile al trasferimento di un’impresa oggetto della procedura
di accertamento dello stato di crisi, la Corte ha stabilito che tale procedura mira a favorire la
prosecuzione dell’attività dell’impresa nella prospettiva di una futura ripresa, non implica alcun controllo
giudiziario o provvedimento di amministrazione del patrimonio dell’impresa e non prevede
nessuna sospensione dei pagamenti (sentenza Spano e a., cit., punti 28 e 29). Si deve inoltre rilevare
che il CIPI si limita a dichiarare lo stato di crisi di un’impresa e che tale dichiarazione consente all’impresa
di cui trattasi di beneficiare temporaneamente del fatto che la CIGS si faccia carico della
retribuzione di tutti o di parte dei suoi dipendenti.

208 GIURISPRUDENZA
39. Ne discende che, alla luce di tali elementi, non può ritenersi che la procedura di accertamento
dello stato di crisi aziendale sia tesa ad un fine analogo a quello perseguito nell’ambito di una procedura
di insolvenza quale quella di cui all’art. 5, n. 2, lett. a), della direttiva 2001/23, né che essa si
trovi sotto il controllo di un’autorità pubblica competente, come previsto dal medesimo articolo.
40. Di conseguenza, i presupposti d’applicazione dell’art. 5, n. 2, lett. a), della direttiva 2001/23
non ricorrono nella procedura su cui verte l’inadempimento in esame e gli argomenti formulati in tal
senso dalla Repubblica italiana non possono, pertanto, essere accolti.
41. Oltretutto, anche ammesso che l’art. 5, n. 2, lett. a), della direttiva 2001/23 sia applicabile alla
procedura di accertamento dello stato di crisi, come sostenuto dalla Repubblica italiana, è pur vero
che il presupposto fondamentale di tale disposizione è l’applicazione degli artt. 3e4della direttiva
2001/23. Orbene, l’art. 47, sesto comma, della legge n. 428/1990 prevede, al contrario, la loro
esclusione.
42. Tale interpretazione è peraltro avvalorata da una lettura sistematica del citato art. 5 della direttiva
2001/23. Infatti, quando il legislatore comunitario ha voluto escludere l’applicazione degli
artt. 3e4della direttiva 2001/23, lo ha espressamente previsto, come emerge dalla lettera stessa dell’art.
5, n. 1, della direttiva citata, secondo cui tali artt. 3 e 4 non si applicano al trasferimento di
un’impresa che sia oggetto di una procedura fallimentare o di una procedura di insolvenza analoga
aperta in vista della liquidazione dei beni, a meno che gli Stati membri dispongano diversamente.
43. Per quanto concerne, infine, l’argomento della Repubblica italiana basato sull’asserita conformità
dell’art. 47, quinto comma, della legge n. 428/1990 con l’art. 5, n. 3, della direttiva 2001/23,
si deve rilevare che tale disposizione consente agli Stati membri di prevedere che le condizioni di lavoro
possano essere modificate, in conformità al n. 2, lett. b), di questa stessa disposizione, in caso di
trasferimento di impresa qualora il cedente sia in una situazione di grave crisi economica, purché tale
situazione sia dichiarata da un’autorità pubblica competente e sia aperta al controllo giudiziario.
44. Ne consegue che, ammesso che la situazione dell’impresa di cui sia stato accertato lo stato di
crisi possa essere considerata come costituente una situazione di grave crisi economica, l’art. 5, n. 3,
della direttiva 2001/23 autorizza gli Stati membri a prevedere che le condizioni di lavoro possano essere
modificate per salvaguardare le opportunità occupazionali garantendo la sopravvivenza dell’impresa,
senza tuttavia privare i lavoratori dei diritti loro garantiti dagli artt. 3e4della direttiva 2001/
23.
45. Orbene, è pacifico che l’art. 47, quinto comma, della legge n. 428/1990 priva puramente e
semplicemente i lavoratori, in caso di trasferimento di un’impresa di cui sia stato accertato lo stato di
crisi, delle garanzie previste dagli artt.3e4della direttiva 2001/23 e non si limita, di conseguenza, ad
una modifica delle condizioni di lavoro quale è autorizzata dall’art. 5, n. 3, della direttiva 2001/23.
46. Contrariamente a quanto sostenuto dalla Repubblica italiana, la modifica delle condizioni di
lavoro ai sensi dell’art. 5, n. 3, della direttiva 2001/23 non può rappresentare una deroga specifica alla
garanzia prevista dall’art. 3, n. 3, della direttiva stessa, che garantisce il mantenimento delle condizioni
di lavoro convenute mediante contratto collettivo per un periodo non inferiore ad un anno dopo
il trasferimento. Infatti, poiché le norme della direttiva 2001/23 vanno ritenute imperative nel
senso che non è consentito derogarvi in senso sfavorevole ai lavoratori, i diritti e gli obblighi in capo
al cedente risultanti da un contratto collettivo in essere alla data del trasferimento si trasmettono ipso
iure al cessionario per il solo fatto del trasferimento (v. sentenza 9 marzo 2006, causa C-499/04, Werhof,
Racc. pag. I-2397, punti 26 e 27). Ne discende che la modifica delle condizioni di lavoro autorizzata
dall’art. 5, n. 3, della direttiva 2001/23 presuppone che il trasferimento al cessionario dei diritti
dei lavoratori abbia già avuto luogo.
47. Inoltre, l’applicazione dell’art. 5, n. 3, della direttiva 2001/23 è subordinata alla possibilità
del controllo giudiziario della procedura in questione. La Repubblica italiana ha precisato in proposito
che le parti hanno il diritto di adire l’autorità giudiziaria competente nell’ipotesi di mancato rispetto
della procedura prevista. Tale diritto non può essere considerato come costitutivo del controllo
giudiziario previsto dall’articolo citato, dal momento che quest’ultimo presuppone un controllo

RASSEGNA GIURISPRUDENZIALE 209
costante dell’impresa dichiarata in situazione di grave crisi economica da parte del giudice competente.
48. Peraltro, con riferimento all’argomento della Repubblica italiana secondo cui l’interpretazione
della direttiva 2001/23 nel senso di impedire ai lavoratori in soprannumero dell’impresa di restare
alle dipendenze del cedente potrebbe risultare meno favorevole ai lavoratori medesimi, si deve necessariamente
rammentare che la Corte ha dichiarato, a tal proposito, che non si può ritenere che
una disposizione quale l’art. 47, quinto comma, della legge n. 428/1990, che ha l’effetto di privare i
lavoratori di un’impresa delle garanzie loro offerte dalla direttiva 2001/23, costituisca una disposizione
più favorevole per i lavoratori ai sensi dell’art. 8 della direttiva stessa (sentenza Spano e a., cit.,
punto 33).
49. Ne discende che non può essere accolto l’argomento della Repubblica italiana secondo cui
l’esclusione, ad opera dell’art. 47, commi 5e6,della legge n. 428/1990, delle garanzie previste dall’art.
3, nn. 1e3,nonché dall’art. 4 della direttiva 2001/23 sarebbe conforme a quest’ultima.
50. Alla luce delle precedenti considerazioni, il ricorso della Commissione deve essere considerato
fondato.
51. Si deve di conseguenza rilevare che, mantenendo in vigore le disposizioni di cui all’art. 47,
commi 5e6,della legge n. 428/1990, in caso di «crisi aziendale» a norma dell’art. 2, quinto comma,
lett. c), della legge n. 675/1977, in modo tale che i diritti riconosciuti ai lavoratori dall’art. 3, nn. 1, 3
e 4, nonché dall’art. 4 della direttiva 2001/23 non sono garantiti nel caso di trasferimento di
un’azienda il cui stato di crisi sia stato accertato, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi
ad essa incombenti in forza di tale direttiva.
Sulle spese.
52. Ai sensi dell’art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata
alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché la Commissione ne ha fatto domanda, la Repubblica
italiana, rimasta soccombente, dev’essere condannata alle spese.
P.Q.M.
Per questi motivi, la Corte (Seconda Sezione) dichiara e statuisce:
1) Mantenendo in vigore le disposizioni di cui all’art. 47, commi 5e6,della legge 29 dicembre
1990, n. 428, in caso di “crisi aziendale” a norma dell’art. 2, quinto comma, lett. c), della legge 12
agosto 1977, n. 675, in modo tale che i diritti riconosciuti ai lavoratori dall’art. 3, nn. 1,3e4,nonché
dall’art. 4 della direttiva del Consiglio 12 marzo 2001, 2001/23/CE, concernente il ravvicinamento
delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento
di imprese, di stabilimenti o di parti di imprese o di stabilimenti, non sono garantiti nel
caso di trasferimento di un’azienda il cui stato di crisi sia stato accertato, la Repubblica italiana è venuta
meno agli obblighi ad essa incombenti in forza di tale direttiva.
2) La Repubblica italiana è condannata alle spese.
Con la sentenza sopra integralmente riportata la Corte di Giustizia Europea ha
dichiarato che la Repubblica Italiana ha violato la direttiva europea 2001/23 nel
mantenere in vigore l’art. 47 commi5e6della legge n. 428/90.
Secondo la Corte di Giustizia non vi sono motivi per legittimare nelle fattispecie
previste dai commi precedenti la disapplicazione dell’art. 2112 cod. civ., cosicché
anche nel caso di trasferimento di azienda in crisi ai lavoratori trasferiti deve
essere garantito quanto previsto dal suddetto articolo del codice civile, dando da
un lato un’interpretazione restrittiva alla eccezione prevista dall’art. 3 n. 4 della direttiva
2001/23 (così da disconoscere ad essa la qualifica di «garanzia facoltativa»)
negando dall’altro che la procedura di accertamento dello stato di crisi aziendale

210 GIURISPRUDENZA
prevista dall’art. 47 commi 5e6della legge 428/90 possa considerarsi tesa ad un
fine analogo a quello perseguito nell’ambito di una procedura di insolvenza quale
quella di cui all’art. 5 n. 2 lettera a) della direttiva 2001/23 né che tale procedura si
trovi sotto il controllo di una autorità pubblica competente.
* * *
Corte Costituzionale – Sentenza n. 214/2009 – Massima n. 33583 – Pres. Amirante
– Redattore Mazzella
Lavoro e occupazione - Apposizione di termini alla durata dei contratti di lavoro
subordinato, in violazione delle norme in materia di apposizione e proroga del
termine - Previsione, per i soli giudizi in corso alla data di entrata in vigore della
norma censurata, di un indennizzo a favore del prestatore di lavoro e a carico del
datore di lavoro - Irragionevole disparità di trattamento tra situazioni di fatto
identiche - Illegittimità costituzionale - Assorbimento degli ulteriori profili di
censura.
È costituzionalmente illegittimo, in riferimento all’art. 3 Cost., l’art. 4-bis del
d.lgs. 6 settembre 2001, n. 368, introdotto dall’art. 21, comma 1-bis, del decreto-legge
25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008,
n. 133. L’art. 4-bis, nello stabilire che, in caso di violazione delle norme in materia di
apposizione e proroga del termine del contratto di lavoro, il datore di lavoro deve corrispondere
al lavoratore un indennizzo, ma solo per i giudizi già in corso alla data
della sua entrata in vigore, determina una irragionevole discriminazione fra situazioni
di fatto identiche: infatti, per effetto di tale disposizione, contratti di lavoro a tempo
determinato, stipulati nello stesso periodo, per la stessa durata e per le medesime
ragioni ed affetti dai medesimi vizi, risultano destinatari di discipline diverse per la
mera e del tutto casuale circostanza della pendenza di un giudizio all’entrata in vigore
della novella. Tale discriminazione non è neppure collegata alla necessità di accompagnare
il passaggio da un regime normativo ad un altro, poiché la nuova disciplina
ha solo mutato le conseguenze della violazione delle previgenti regole limitatamente
ad un gruppo di fattispecie selezionate in base alla circostanza, del tutto accidentale,
della pendenza di una lite giudiziaria.
La Corte Costituzionale
composta dai signori: Presidente: Francesco AMIRANTE; Giudici: Ugo DE SIERVO, Paolo
MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZEL-

RASSEGNA GIURISPRUDENZIALE 211
LA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo
Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 1-bis, del decreto legislativo 6 settembre
2001, n. 368 (Attuazione della direttiva 1999/70/CE relativa all’accordo quadro sul lavoro a tempo
determinato concluso dall’UNICE, dal CEEP e dal CES), degli artt. 1, comma 1, e 11 del decreto
legislativo 6 settembre 2001, n. 368 e dell’art. 4-bis, del medesimo decreto legislativo, introdotto dall’art.
21, comma 1-bis, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo
economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione
tributaria), convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, promossi dal
Tribunale di Roma con ordinanze del 26 febbraio 2008 e del 26 settembre 2008, dalla Corte d’appello
di Torino con ordinanza del 2 ottobre 2008, dal Tribunale di Trani con ordinanza del 21 aprile
2008, dalla Corte d’appello di Genova con ordinanza del 26 settembre 2008, dal Tribunale di Ascoli
Piceno con due ordinanze del 30 settembre 2008, dal Tribunale di Trieste con ordinanza del 16 ottobre
2008, dalla Corte d’appello di Bari con ordinanza del 22 settembre 2008, dal Tribunale di Viterbo
con ordinanza del 10 ottobre 2008, dal Tribunale di Milano con quattro ordinanze del 19 novembre
2008, dalla Corte d’appello di Caltanissetta con ordinanza del 12 novembre 2008, dal Tribunale
di Teramo con ordinanza del 17 ottobre 2008, dal Tribunale di Milano con due ordinanze del 24 dicembre
2008, dalla Corte d’appello di Venezia con ordinanza del 10 dicembre 2008, dalla Corte
d’appello di L’Aquila con ordinanza del 14 gennaio 2009 e dalla Corte d’appello di Roma con ordinanza
del 21 ottobre 2008, ordinanze rispettivamente iscritte ai nn. 217, 413, 427, 434, 441, 442 e
443 del registro ordinanze 2008 ed ai nn. 4, 12, 22, 25, 26, 27, 28, 43, 70, 86, 87, 93, 95 e 102 del registro
ordinanze 2009 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica nn. 29 e 53, prima serie
speciale, dell’anno 2008 e nn. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 11, 13, 14 e 15, prima serie speciale, dell’anno 2009.
Visti gli atti di costituzione di Gennaro Rizzo, fuori termine, di Savino Digiorgio, di Zitouni
Chalouach, di Antonio Di Giuseppe, di Anita Rosati, di Salvatore Giallombardo, di Sonia Pirri, di
Rizzo Gennaro, fuori termine, di Simona Bulla, di Ignazio Marra, di Antonio Passavanti, di Veronica
De Mitri, di Greco Giuseppe, di Poste Italiane S.p.A., nonché gli atti di intervento della Associazione
«Articolo 21 Liberi di» e del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nella udienza pubblica del 23 giugno 2009 e nella camera di consiglio del 24 giugno 2009 il
Giudice relatore Luigi Mazzella;
uditi gli avvocati Domenico Carpagnano per Savino Digiorgio, Vittorio Angiolini e Gloria Pieri
per Zitouni Chalouach, Franco Berti per Antonio Di Giuseppe, Vittorio Angiolini e Domenico Carpagnano
per Anita Rosati, Sergio Galleano per Sonia Pirri, di Greco Giuseppe, di Rizzo Gennaro,
fuori termine, Paolo Molteni e Fabio Fabbrini per Simona Bulla, Domenico D’Amati per Ignazio
Marra, Sergio Galleano e Sergio Vacirca per Antonio Passavanti, Vincenzo de Michele e Sergio Galleano
per Veronica De Mitri, Luigi Fiorillo, Arturo Maresca e Roberto Pessi per Poste Italiane S.p.A.
e gli avvocati dello Stato Fabio Tortora, Paolo Gentili e Sergio Fiorentino per il Presidente del Consiglio
dei ministri.
Ritenuto in fatto
Omissis
5. – Con diciannove distinte ordinanze, le Corti di appello di Torino (r.o. n. 427 del 2008), Genova
(r.o. n. 441 del 2008), Bari (r.o. n. 12 del 2009), Caltanissetta (r.o. n. 43 del 2009), Venezia (r.o.
n. 93 del 2009), L’Aquila (r.o. n. 95 del 2009) e Roma (r.o. n. 102 del 2009), ed i Tribunali di Roma
(r.o. n. 413 del 2008), Ascoli Piceno (r.o. nn. 442 e 443 del 2008), Trieste (r.o. n. 4 del 2009), Viterbo
(r.o. n. 22 del 2009), Milano (r.o. nn. 25, 26, 27, 28, 86 e 87 del 2009) e Teramo (r.o. n. 70 del 2009),
hanno sollevato questioni di legittimità costituzionale dell’art. 4-bis del d.lgs. n. 368 del 2001, introdotto
dall’art. 21, comma 1-bis, del d.l. n. 112 del 2008.
La norma censurata dispone che «Con riferimento ai soli giudizi in corso alla data di entrata in

212 GIURISPRUDENZA
vigore della presente disposizione, e fatte salve le sentenze passate in giudicato, in caso di violazione
delle disposizioni di cui agli articoli 1, 2e4,ildatore di lavoro è tenuto unicamente ad indennizzare
il prestatore di lavoro con un’indennità di importo compreso tra un minimo di 2,5 ed un massimo di
sei mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell’articolo 8
della legge 15 luglio 1966, n. 604 (Norme sui licenziamenti individuali), e successive modificazioni».
I giudici rimettenti, premettendo che, secondo il «diritto vivente», in caso di violazione delle
prescrizioni contenute nell’art. 1 del d.lgs. n. 368 del 2001, può essere disposta la conversione del
contratto in rapporto di lavoro a tempo indeterminato e riconosciuta al lavoratore una tutela risarcitoria
piena, affermano che l’art. 4-bis del d.lgs. n. 368 del 2001 violerebbe: l’art. 3 Cost., poiché è
fonte di irragionevole disparità di trattamento, collegata al solo dato temporale del momento di proposizione
del ricorso giudiziale, tra lavoratori che si trovano nella identica situazione di fatto (r.o. nn.
413, 427, 441, 442 e 443 del 2008; 4, 12, 25, 26, 27, 28, 43, 86, 87 e 93 del 2009); l’art. 3 Cost., in
quanto introduce una disciplina priva di ragionevolezza, perché: a) interviene nei rapporti di diritto
privato sacrificando arbitrariamente il diritto del lavoratore assunto illegittimamente a tempo determinato
a godere della tutela garantita dalla legge vigente all’epoca dell’instaurazione del rapporto e
favorendo contemporaneamente il datore di lavoro che ha dato luogo all’illegittimità (r.o. nn. 442 e
443 del 2008); b) non è ravvisabile alcuna giustificazione razionale nel fatto che la disposizione modifichi
la regola sostanziale rispetto ad una categoria di soggetti, riducendo la tutela mentre pendono i
giudizi, proprio e solo per il fatto di avere una causa in corso (r.o n. 102 del 2009); c) la delimitazione
temporale del trattamento discriminatorio si riferisce alla mera pendenza del processo, e quindi ad
una circostanza assolutamente accidentale (r.o. nn. 22, 70 e 95 del 2009); gli artt. 3, primo comma, e
24 Cost., perché vìola il generale principio dell’affidamento legittimamente posto dal cittadino sulla
certezza dell’ordinamento giuridico (r.o. nn. 413 del 2008; 12, 22 e 70 del 2009); l’art. 10 Cost., poiché
lede il principio di parità di trattamento che è principio generale del diritto internazionale e comunitario
che l’Italia si è impegnata a rispettare (r.o. nn. 25, 26, 27, 28, 86 e 87 del 2009); gli artt. 11,
secondo periodo, e 117, primo comma, Cost., perché, riducendo la tutela accordata in precedenza
dall’ordinamento ai lavoratori assunti con contratto a tempo determinato, vìola la clausola 8, punto
3, dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato recepito dalla direttiva 1999/70/CE e, conseguentemente,
l’obbligo del legislatore interno di rispettare i vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario
ed internazionale (r.o. nn. 442 e 443 del 2008); l’art. 24 Cost., perché compromette il diritto
di difesa dei lavoratori ricorrenti, sottraendo loro la possibilità di ottenere il vantaggio della conversione
del contratto in rapporto di lavoro a tempo indeterminato, la cui prospettiva aveva direttamente
condizionato l’esercizio del loro diritto di azione (r.o. nn. 427 del 2008; 24, 25, 26, 27, 28, 43,
86, 87, 93 e 102 del 2009); l’art. 111 Cost., con riferimento al principio del giusto processo, perché la
norma censurata modifica, nel corso dei procedimenti giudiziali, la tutela sostanziale accordabile al
diritto azionato, senza che ricorrano idonee ragioni oggettive o generali (r.o. nn. 93 e 102 del 2009);
gli artt. 101, 102, secondo comma, e 104, primo comma, Cost., poiché un intervento legislativo che
riguardi solamente alcuni giudizi in corso ad una certa data è privo del requisito di astrattezza proprio
delle norme giuridiche ed assume un carattere provvedimentale generale invasivo dell’àmbito riservato
alla giurisdizione (r.o. nn. 413 del 2008 e 22 del 2009); l’art. 117, primo comma, Cost., in
connessione con l’art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà
fondamentali firmata a Roma il 4 novembre 1950 (ratificata dalla legge 4 agosto 1955, n. 848), il quale
impedisce al legislatore di intervenire con norme ad hoc per la risoluzione di controversie in corso
(r.o. nn. 413 e 441 del 2008; 4, 12, 22, 43, 25, 26, 27, 28, 70, 86, 87, 93, 95 e 102 del 2009); l’art. 117,
primo comma, Cost., poiché la norma censurata costituisce un completamento o una modifica del
d.lgs. n. 368 del 2001 e dunque un’applicazione della direttiva 1999/70/CE e avrebbe pertanto dovuto
rispettare la clausola di non regresso enunciata nella clausola 8, punto 3, dell’accordo quadro
recepito dalla medesima direttiva (r.o. nn. 25, 26, 27, 28, 86 e 87 del 2009).
5.1. – Nel giudizio introdotto dall’ordinanza n. 4 del 2009 è intervenuta l’associazione «Articolo
21 Liberi di», che non era parte nel relativo giudizio a quo.

RASSEGNA GIURISPRUDENZIALE 213
Per costante giurisprudenza di questa Corte, possono partecipare al giudizio incidentale di legittimità
costituzionale le sole parti del giudizio principale e i terzi portatori di un interesse qualificato,
immediatamente inerente al rapporto sostanziale dedotto in giudizio (da ultimo, sentenza n. 47 del
2008). L’associazione «Articolo 21 Liberi di» motiva il proprio intervento con la necessità di rappresentare
alla Corte che il lavoro precario è largamente diffuso anche nel settore dell’editoria e della radiotelevisione.
L’interesse dell’associazione è, quindi, privo di correlazione con le specifiche e peculiari
posizioni soggettive dedotte nel giudizio principale ed il suo intervento deve essere dichiarato
inammissibile.
5.2. – Le questioni sollevate dalle Corti di appello di Torino, Caltanissetta, Venezia e L’Aquila e
dal Tribunale di Teramo sono inammissibili per insufficiente motivazione sulla rilevanza.
Infatti gli atti di rimessione nulla dicono circa la legittimità o meno del termine apposto ai contratti
di lavoro oggetto dei relativi giudizi a quibus. Pertanto questa Corte non è posta in condizione
di verificare la sussistenza, nelle singole fattispecie, del requisito della rilevanza, perché ben potrebbe
darsi che, in quelle ipotesi, non sussista violazione né dell’art. 1, né dell’art. 2, né dell’art. 4 del d.lgs.
n. 368 del 2001, con conseguente inapplicabilità dell’art. 4-bis del d.lgs. n. 368 del 2001 nei giudizi
principali.
5.3. – La questione sollevata dalla Corte d’appello di Bari è inammissibile per un’analoga ragione.
Infatti, il giudice a quo si esprime in termini meramente possibilistici circa la fondatezza della tesi
– sostenuta dal lavoratore – della nullità del termine apposto al contratto per cui è causa e, quindi,
neppure in tal caso questa Corte può essere certa della rilevanza della questione.
5.4. – Le questioni sollevate dal Tribunale di Milano sono inammissibili per difetto di rilevanza,
perché nella motivazione di ciascun atto di rimessione si legge che il relativo giudizio a quo è stato
promosso dopo l’entrata in vigore della norma censurata, mentre l’art. 4-bis del d.lgs. n. 368 del 2001
si applica solamente alle controversie in corso alla data della sua entrata in vigore.
5.5. – Residuano, pertanto, le questioni sollevate dalle Corti d’appello di Genova e di Roma e dai
Tribunali di Roma, Ascoli Piceno, Trieste e Viterbo.
Il Presidente del Consiglio dei ministri ha eccepito l’inammissibilità di tali questioni (ad eccezione
di quella sollevata dal Tribunale di Roma), perché i rimettenti non hanno spiegato per quale ragione,
nella fattispecie concreta oggetto del loro giudizio, pur ammettendo che il termine sia stato illegittimamente
apposto, non si dovrebbe dichiarare l’estinzione del rapporto per mutuo consenso.
L’eccezione non è fondata.
In effetti, l’ordinanza del Tribunale di Ascoli Piceno n. 442 del 2008 espressamente dà atto dell’infondatezza
dell’eccezione di estinzione del rapporto per mutuo consenso sollevata dal datore di
lavoro nel giudizio principale.
Nelle ordinanze delle Corti di appello di Genova e di Roma sono indicate le eccezioni sollevate
in secondo grado dalle parti datoriali e tra esse non figura quella di estinzione del rapporto per mutuo
consenso; ciò è sufficiente al fine di ritenere rilevante la questione di legittimità dell’art. 4-bis del
d.lgs. n. 368 del 2001 nei relativi giudizi principali, poiché questi ultimi sono giudizi di secondo grado
nei quali, in difetto di una specifica eccezione sollevata dalla parte interessata, il giudice non può
affermare l’estinzione del rapporto di lavoro per mutuo consenso.
Analogamente, nell’ordinanza del Tribunale di Ascoli Piceno n. 443 del 2008 sono riportate tutte
le difese del datore di lavoro e, tra queste, non v’è l’eccezione di estinzione per mutuo consenso,
non rilevabile d’ufficio.
Nella propria ordinanza di rimessione il Tribunale di Trieste lascia impregiudicata l’eccezione di
estinzione per mutuo consenso formalmente eccepita dal datore di lavoro e tuttavia aggiunge che, in
ogni caso, nella fattispecie oggetto del giudizio a quo, vi sarebbero gli estremi per la dichiarazione
della costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato dalla data di sottoscrizione del
primo contratto di lavoro a tempo determinato tra le parti alla scadenza dell’ultimo; conseguentemente,
l’art. 4-bis impedirebbe anche tale, sia pure ridotta, declaratoria di conversione del rapporto.
L’ordinanza del Tribunale di Viterbo è stata pronunciata nel corso di un giudizio cautelare pro-

214 GIURISPRUDENZA
mosso poco dopo la scadenza del contratto a termine, onde – avendo il lavoratore immediatamente
reagito in sede giudiziale – non sussiste la circostanza del consistente lasso di tempo intercorso tra la
scadenza del termine e la proposizione del ricorso giudiziale richiesta dalla giurisprudenza di legittimità
per poter affermare che si sia formato un mutuo consenso per l’estinzione del rapporto.
5.6. – Con riferimento alle questioni sollevate proprio dal Tribunale di Viterbo, il Presidente del
Consiglio dei ministri eccepisce, inoltre, la loro inammissibilità perché, dalla motivazione dell’ordinanza
di rimessione, apparirebbe che la fattispecie dedotta nel giudizio principale sia da ricondurre
all’ambito di operatività dell’art. 5 del d.lgs. n. 368 del 2001 (che disciplina l’ipotesi della successione
dei contratti a termine), fattispecie cui non si applica l’art. 4-bis dello stesso d.lgs. n. 368.
L’eccezione non è fondata.
Infatti il Tribunale di Viterbo afferma espressamente che l’ordine di riammissione in servizio
della lavoratrice – contenuto nell’ordinanza pronunciata ai sensi dell’art. 700 cod. proc. civ. contro la
quale è stato proposto il reclamo che il rimettente deve decidere – è stato pronunciato perché il giudice
di prime cure aveva ritenuto la violazione dell’art. 1 del d.lgs. n. 368 del 2001 per omessa indicazione
delle causali dell’assunzione a tempo determinato, fattispecie che rientra pacificamente nell’àmbito
di operatività dell’art. 4-bis del d.lgs. n. 368.
5.7. – Nel merito le questioni sollevate in riferimento all’art. 3 Cost. dalle Corti d’appello di Genova
e di Roma e dai Tribunali di Roma, Ascoli Piceno, Trieste e Viterbo sono fondate.
In effetti, situazioni di fatto identiche (contratti di lavoro a tempo determinato stipulati nello
stesso periodo, per la stessa durata, per le medesime ragioni ed affetti dai medesimi vizi) risultano
destinatarie di discipline sostanziali diverse (da un lato, secondo il diritto vivente, conversione del
rapporto in rapporto a tempo indeterminato e risarcimento del danno; dall’altro, erogazione di una
modesta indennità economica), per la mera e del tutto casuale circostanza della pendenza di un giudizio
alla data (anch’essa sganciata da qualsiasi ragione giustificatrice) del 22 agosto 2008 (giorno di
entrata in vigore dell’art. 4-bis del d.lgs. n. 368 del 2001, introdotto dall’art. 21, comma 1-bis, del decreto-legge
25 giugno 2008, n. 112).
Siffatta discriminazione è priva di ragionevolezza, né è collegata alla necessità di accompagnare
il passaggio da un certo regime normativo ad un altro. Infatti l’intervento del legislatore non ha toccato
la disciplina relativa alle condizioni per l’apposizione del termine o per la proroga dei contratti a
tempo determinato, ma ha semplicemente mutato le conseguenze della violazione delle previgenti regole
limitatamente ad un gruppo di fattispecie selezionate in base alla circostanza, del tutto accidentale,
della pendenza di una lite giudiziaria tra le parti del rapporto di lavoro.
Deve pertanto essere dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 4-bis del d.lgs. n. 368 del
2001, con assorbimento delle questioni sollevate in riferimento ad altri parametri costituzionali dalle
Corti d’appello di Genova e di Roma e dai Tribunali di Roma, Ascoli Piceno, Trieste e Viterbo.
Per questi motivi
La Corte Costituzionale
riuniti i giudizi,
1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 4-bis del decreto legislativo 6 settembre 2001,
n. 368 (Attuazione della direttiva 1999/70/CE relativa all’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato
concluso dall’UNICE, dal CEEP e dal CES), introdotto dall’art. 21, comma 1-bis, del decreto-legge
25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione,
la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito,
con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133;
2) dichiara inammissibili le questioni di legittimità costituzionale del medesimo art. 4-bis del
d.lgs. n. 368 del 2001, sollevate, in riferimento agli artt. 3, 10, 11, 24, 111, 117, primo comma, della
Costituzione, dalle Corti di appello di Torino, Bari, Caltanissetta, Venezia e L’Aquila e dai Tribunali
di Milano e Teramo con le ordinanze indicate in epigrafe;
3) dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale degli artt. 1, comma 1, e 11
del d.lgs. n. 368 del 2001, sollevate, in riferimento agli artt. 76, 77 e 117, primo comma, della Costi-

RASSEGNA GIURISPRUDENZIALE 215
tuzione, dal Tribunale di Roma con l’ordinanza n. 413 del 2008 e dal Tribunale di Trani con l’ordinanza
indicata in epigrafe;
4) dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 1-bis, del
d.lgs. n. 368 del 2001, sollevata, in riferimento agli artt. 3, primo comma, 101, 102 e 104 della Costituzione,
dal Tribunale di Roma con l’ordinanza n. 217 del 2008.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, l’8 luglio
2009.
La sentenza della Corte Costituzionale sopra riportata si attendeva ormai da
tempo e molti giudizi in corso aventi ad oggetto contratti a termine rientranti nell’ambito
temporale di interesse della norma ora dichiarata incostituzionale erano
stati sospesi da oltre un anno a questa parte da tutti i Tribunali d’Italia.
Pertanto, notevole è e sarà l’effetto che tale pronuncia avrà nei confronti di tali
giudizi sospesi, negando essa, nel caso di illegittimità dei contratti a termine oggetto
delle vertenze, quell’effetto simile ai licenziamenti sotto tutela obbligatoria che
era stato garantito loro dall’art. 4-bis del D.Lgs n. 368, introdotto dall’art. 21,
comma 1-bis, del d.l. n. 112 del 2008 (dichiarato ora incostituzionale per violazione
dell’art. 3, dell’art. 10, dell’art. 24, dell’art. 111 e dell’art. 117 della Costituzione)
in luogo della tutela risarcitoria piena (conversione del rapporto a tempo indeterminato).

Tribunale di Venezia – III sezione civile – Sentenza 13 gennaio 2009 – Est. Simone
Diritti della personalità - Pubblicazione diffamatoria - Lesione dell’integrità morale
- Danno non patrimoniale - Risarcibilità
Costituisce lesione dell’onore e del decoro, cagionando nel caso un danno non patrimoniale,
il raffigurare una persona in una fotografia qualificandola erroneamente
come coniuge di un personaggio noto, quale indagato, alle cronache giudiziarie.
La scriminante del diritto di cronaca non ricorre nel caso di pubblicazione di una
notizia erronea.
(Omissis)
Svolgimento del processo
Con l’atto di citazione in epigrafe indicato M.M. conveniva dinanzi al Tribunale di Venezia la
Società Editrice Padana S.E.P. S.p.A. (d’ora in avanti indicata come S.E.P. s.p.a.) per sentir pronunciare
sentenza di condanna al risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali ed al versamento
della riparazione pecuniaria ex art. 12 l. 47/1948 nella misura di P 30.000 o quella diversa di giustizia.
Esponeva l’attrice, premesso che era una giovane ed apprezzata professionista del Foro di Milano,
che, dopo aver collaborato proficuamente con diversi studi legali operanti nel campo del diritto
penale, da due anni svolgeva in proprio la sua attività; nel 2001 aveva assistito in un procedimento
penale il noto ciclista D.F., ma successivamente a tale episodio, non aveva più avuto alcun rapporto
né professionale, né tanto meno personale con il suddetto ciclista; nell’edizione del 14 luglio 2005 de
Il Gazzettino, sulla prima pagina, era stata pubblicata con ampio risalto tipografico un’immagine fotografica
a colori che la ritraeva in compagnia dell’ex cliente sig. D.F., posta a corredo di un articolo
titolato «D.F. e la moglie arrestati per doping»; detto articolo riguardava una spiacevole vicenda di
cronaca in cui il ciclista e la moglie risultavano implicati: in particolare, in pieno svolgimento del
Tour de France, la polizia francese, dopo aver ritrovato nell’automobile della sig.ra D.F. numerosi
medicinali dagli acclarati effetti dopanti e come tali proibiti, aveva proceduto immediatamente al fermo
del corridore e della moglie; allo stupore iniziale era seguito lo sconcerto, poiché nell’articolo era
stata indicata come la moglie di D.F. (nella specie la didascalia che accompagnava la fotografia recitava
«D.F. con la moglie in una foto del 13 giugno 2001»); peraltro, la medesima fotografia contenente
l’erronea individuazione di essa quale «moglie» del ciclista D.F. era stata pubblicata anche su altri
quotidiani, nei confronti dei quali aveva promosso autonoma e separata azione legale; la falsa individuazione
nella moglie del D.F. e quindi nella protagonista di una vicenda di rilievo penale aveva causato
una grave lesione dell’immagine, della reputazione e del suo diritto all’identità personale; aveva
provveduto a contestare alla SEP, editrice de Il Gazzettino l’illecito occorso, invitandola contestual-

218 GIURISPRUDENZA
mente a risarcire i danni ingiustamente subiti, che venivano quantificati in considerazione anche della
diffusione del quotidiano, nonché del risalto dato all’erronea notizia, nella somma complessiva di
P 30.000,00; detta richiesta era stata tuttavia disattesa.
Esponeva ancora l’attrice che l’indebita pubblicazione della fotografia unitamente all’erronea indicazione
come la moglie del D.F., segno evidente che nessun controllo, pur facilmente eseguibile,
era stato tentato, oltre che fonte di un rilevante danno non patrimoniale per la lesione della sua integrità
morale, aveva comportato un significativo pregiudizio di natura patrimoniale, minandone la
credibilità sul piano professionale. Attentato tanto più odioso se si considera che la sua figura era stata
indicata come legata ad una vicenda penalmente rilevante, a causa della quale sarebbe stata tratta
in arresto. In merito al patito danno morale, da intendersi in re ipsa, tenuto conto dei parametri indicati
dall’art. 12 l. 47/1948, ossia la diffusione dello stampato e della gravità dell’offesa addebitata,
nonché del risalto dato al ritratto ed all’erronea identificazione, la quantificazione poteva essere rapportata
alla somma richiesta a titolo di riparazione pecuniaria.
Si costituiva la SEP s.p.a. e resisteva alla domanda svolta. Deduceva in primo luogo la convenuta
che la richiesta di pubblicazione di una rettifica avanzata il 20.7.2005 dai legali dell’attrice non aveva
avuto seguito, poiché mancava l’indicazione del testo da pubblicare come richiesto dalla legge sulla
stampa. Ad ogni modo, nell’edizione del 27.7.2005 dell’edizione nazionale de Il Gazzettino era stata
pubblicata una rettifica con le scuse da parte dell’editore per l’errore commesso, unitamente alla fotografia
cui l’attrice si riferiva. Anche l’Ansa il 28.7.2005 pubblicava sul proprio sito la rettifica relativamente
alla fotografia erroneamente fornita ai diversi quotidiani.
Tanto premesso, notava la convenuta che la ridetta pubblicazione era avvenuta sulla base di un
errore non evitabile: La pubblicazione della fotografia era avvenuta sulla base di una indicazione derivante
da una prestigiosa agenzia di stampa, sì che rispetto al duplice illecito prospettato difettava
l’imprescindibile elemento della colpevolezza, ossia il dolo, quanto al prospettato reato di diffamazione,
la colpa, quanto alla prospettata lesione del diritto al nome ed all’immagine. Errore, quest’ultimo,
pienamente scusabile, tant’è che altri importanti quotidiani nazionali erano incorsi in esso sulla
base della stessa segnalazione fatta dall’Ansa.
Contestava da ultimo la convenuta che la riparazione pecuniaria ex art. 12 l. 47/1948 potesse valere
nei confronti della società editrice e che, in relazione alle prospettate voci di danno, si sarebbe
dovuto tenere conto delle analoghe pretese azionate nei confronti delle case editrici dei quotidiani su
cui era stata pubblicata la fotografia in questione.
Motivi della decisione
1) Non è contestato che la fotografia apparsa sulla prima pagina dell’edizione del 14.7.2005 de Il
Gazzettino a corredo dell’articolo dal titolo «D.F. e la moglie arrestati per doping» ritrae l’odierna attrice,
ma le attribuisce falsamente la qualifica di consorte del sig. D.F. in un contesto diretto ad evidenziare
l’intervenuto arresto della coppia per il preteso possesso di eritropoietina.
Detta circostanza, frutto per ammissione da parte della convenuta, della meccanica riproduzione
di un lancio di qualificata agenzia giornalistica e, quindi, senza alcuna verifica sulla effettiva identità
della donna riprodotta nella ridetta fotografia (accompagnata dalla didascalia «D.F. con la moglie
in una foto del 13 giugno 2001»), non è in alcun modo revocabile in dubbio. Come del resto non pare
dubitale l’idoneità della ridetta riproduzione fotografica, unitamente alla indicata didascalia, al titolo
ed al contenuto dell’articolo pubblicato sulla prima pagina del giornale a ledere pesantemente l’integrità
morale della M.M., compromettendone la reputazione all’interno della compagine sociale di
appartenenza e non solo professionale.
La gravità dell’errore commesso, senza per questo permettere di fondare alcun profilo di scusabilità,
è stata rilevata dalla stessa testata giornalistica, che ha ritenuto di potervi ovviare mediante la
pubblicazione, ma a pagina 15 in un riquadro in basso a sinistra nell’edizione del 27.7.2005, di una
rettifica nella quale si dava atto che la donna presente nella fotografia (riprodotta unitamente al testo)
in fianco al corridore D.F. non era la moglie, ma l’avv. M.M. «... ovviamente estranea alla vicenda,
con la quale ci scusiamo dell’involontario errore».

DEL DANNO ALL’INTEGRITÀ MORALE 219
Considerato che l’attrice ha chiesto, quantomeno rispetto alla lesione dell’onore, l’accertamento
incidentale del reato di diffamazione, pacifica deve ritenersi l’idoneità lesiva del bene invocato, non
venendo in rilievo solamente l’attribuzione di un fatto tale da alterarne l’immagine all’interno della
cerchia di appartenenza, quanto il collegamento con una vicenda penalmente rilevante, della quale la
stessa attrice sarebbe stata protagonista tanto da essere stata arrestata.
In breve, l’attrice è stata additata come persona dedita al traffico, penalmente sanzionato, di sostanze
dopanti in affiancamento al marito, tanto da essere stata arrestata. È evidente che, anche a
prescindere dalla specifica professione dell’attrice, l’essere stata additata come soggetto pesantemente
coinvolto in una vicenda penalmente rilevante sia un fatto lesivo dell’integrità morale dell’individuo,
non solo nella dimensione interna dell’onore, ma soprattutto in quella esterna/relazionale della
reputazione.
In questo contesto, non è possibile invocare in via diretta la scriminante del privilegio costituzionale
del diritto di cronaca, al rispetto dei cui limiti è ammessa la propalazione di una notizia lesiva
dell’altrui reputazione, per essere quest’ultimo ancorato, tra gli altri, al requisito della verità della notizia.
Nel caso di specie, non è in discussione la verità della notizia se il D.F. e la moglie siano stati arrestati,
ma è certo che la giovane donna riprodotta nella fotografia pubblicata a pagina 1 dell’edizione
del 14.7.20005 non è la moglie del D.F., ma l’attrice.
Assume la convenuta che la pubblicazione è avvenuta fidando nell’autorevolezza del lancio dell’agenzia
Ansa e, quindi, senza alcuna verifica anche in ordine all’identità della donna riprodotta nella
fotografia (cfr. doc. 1 del fascicolo di parte convenuta). In questo contesto, mancherebbe l’imprescindibile
elemento psichico, ossia il dolo, del reato di diffamazione.
L’assunto non è fondato, poiché il reato di diffamazione è connotato da dolo generico, per la cui
integrazione è sufficiente che il soggetto si rappresenti l’idoneità offensiva delle espressioni usate sulla
base del significato sociale di esse, non occorrendo, invece, una specifica volontà di offesa (cfr.
Cass., sez. V, 16-12-1998, Ferrara). Orbene, non è revocabile in dubbio che l’articolista e più in generale
il capo redattore (e non si stenta a credere lo stesso direttore responsabile, data la collocazione
in prima pagina dell’articolo) si siano rappresentati che il riferire le circostanze dell’arresto e del possesso
della sostanza dopante potesse ledere l’onore e la reputazione dei soggetti indicati. Lesione,
quest’ultima, astrattamente ammessa perché supportata dall’esercizio del diritto di cronaca, ma a
condizione del rispetto del requisito della verità, ma nella specie la donna riprodotta in foto nulla
aveva a che fare con la vicenda narrata.
L’essere incorsa in un errore fidando nella bontà dell’operato dell’agenzia Ansa di per sé non
permette di mandare esente da responsabilità la convenuta, posto che la dimensione imprenditoriale
dell’attività di editore di un quotidiano non permette di operare alcuna graduazione in ordine al dovere
di verifica delle fonti, escludendosi l’esistenza di una fonte attendibile a priori tale da esimere
dalla doverosa verifica, potendosi porre solo a valle la valorizzazione di un possibile errore (cfr. Cass.
30.6.1984, Ansaloni; 11.11.1987, Barbieri).
Problema affatto diverso, ma estraneo al tema del contendere, è l’asserito inadempimento commesso
dall’agenzia giornalistica a cui la convenuta era contrattualmente legata. In altri termini, l’uso
per fini commerciali di un prodotto difettoso non esime da responsabilità chi lo utilizza, ma legittima
eventualmente un’azione verso il produttore, ma questo non consente di ritenere che il danno debba
rimanere lì dove cade.
2) L’attrice nella sua allegazione ha prospettato, ma questa volta nell’ambito di una fattispecie rilevante
solo dal punto di vista civilistico, anche la lesione del diritto all’immagine, del diritto al nome
e dell’identità personale.
Per la maggiore affinità con la problematica della tutela della reputazione mette conto partire
dalla posizione soggettiva da ultima menzionata. È ai più noto che per identità personale, si intende
il diritto a non vedersi all’esterno alterato, travisato, offuscato, contestato il proprio patrimonio intellettuale,
politico, sociale, religioso, ideologico e professionale (cfr. Cass. 22-6-1985, n. 3769; Trib.
Verona 26-2-1996). Si tratta di un segmento della personalità che rinviene il suo fondamento norma-

220 GIURISPRUDENZA
tivo già nell’art. 2 cost. e più di recente, con riferimento alla normativa in vigore all’epoca dei fatti,
nell’art. 2 D.Lgs 196/2003.
Tuttavia, la lesione del diritto all’identità personale, quale recente gemmazione nell’ambito della
tutela della personalità, si pensi al risalente dibattito in merito alla riservatezza poi approdata in territorio
di tutela dei dati personali, è apprezzabile al cospetto di attribuzione di condotte o dichiarazioni
per se stesse prive di offensività, ma che tuttavia sono in grado di stravolgere il patrimonio intellettuale,
professionale, politico o religioso dell’individuo (si pensi appunto al caso trattato da Cass.
3769/85, nel quale dal testo di un’intervista resa ad un settimanale dal direttore dell’istituto tumori
di Milano, era stata estrapolata, per poi esser riprodotta in un inserto di pubblicità redazionale,
un’affermazione circa la minor nocività di sigarette leggere; così in Trib. Verona 26-2-1996 l’immagine
di un prete era stata riprodotta su un volantino politico; nello stesso senso App. Milano, 21-5-
2002; App. Genova, 11-6-2002; in Trib. Roma, 18-6-1997 si discuteva a proposito della qualificazione
come sarto di scena di un costumista all’interno di una pubblicazione enciclopedica; in Trib. Roma,
11-12-2002 si discuteva della deformazione del significato delle dichiarazioni rilasciate da un intervistato,
attribuendogli affermazioni mai rilasciate e addirittura contrarie a quelle da lui fatte).
In questo contesto, assunto il carattere diffamatorio della pubblicazione della ridetta fotografia
nel contesto dell’articolo in questione, ritenere altresì la lesione anche del diritto all’identità personale,
equivale ad operare una duplicazione di lesioni rispetto alla dimensione unitaria della sfera dell’integrità
morale dell’individuo. In altri termini, a voler operare una parcellizzazione della vicenda
in esame, ossia prendendo in esame partitamene il nome, l’immagine e l’identità personale, si finirebbe
per operare una indebita duplicazione di fattispecie risarcitorie, tanto più che, anche a seguito
della rilettura in chiave costituzionale dell’art. 2059 cod. civ., vige nel nostro ordinamento un principio
di tipicità dei beni, la cui lesione legittima il risarcimento del danno non patrimoniale.
Ancora, gli artt. 7e10cod. civ., rispettivamente, in tema di tutela del diritto al nome e dell’immagine
mirano a preservare l’individuo rispetto ad indebite utilizzazioni che possano essere effettuate.
Sennonché, nel caso di specie, venendo in rilievo l’esercizio di attività giornalistica il trattamento
dei dati personali era consentito anche senza il consenso dell’interessato, fermo il rispetto dei limiti
del diritto di cronaca e del canone dell’essenzialità dell’informazione (cfr. l’art. 137 D.Lgs. 196/
2003). In questo contesto, proprio il carattere diffamatorio della vicenda in esame per il superamento
del limite del diritto di cronaca non consente di prendere in esame la lesione degli altri beni/
interessi menzionati dall’attrice, perché assorbiti nella più grave lesione della reputazione.
In relazione al fatto penalmente rilevante sopra indicato deve essere chiamato ai rispondere in
questa sede l’editore ai sensi dell’art. 11 l. 47/1948. Il presupposto applicativo dell’art. 11 l. 47/48,
ossia della responsabilità civile solidale dell’editore (o del proprietario della testata), è l’esistenza di
un fatto di reato in capo ai soggetti, del cui operato è chiamato a rispondere. È stato osservato da
un’autorevole dottrina che se non esistesse la norma speciale dell’art. 11, l’unico referente normativo
sarebbe dato dalla disciplina codicistica in tema di responsabilità civile ex art. 2049 cod. civ. per fatto
degli ausiliari. Infatti, entrambe le norme sono governate dalla stessa ratio: nel caso di un illecito e di
un danno riconducibili ad attività organizzate, specialmente se in forma d’impresa, alla responsabilità
dell’operatore, che ha posto in essere la condotta generatrice del danno, si affianca quella del soggetto,
cui fa capo l’organizzazione imprenditoriale da dove si è generata l’esternalità. È questa la ratio
alla base dell’art. 11 della legge sulla stampa, che chiama a rispondere insieme al giornalista ed al
direttore responsabile ex art. 2 s.l. l’editore e lo stesso proprietario della testata. Come è stato rilevato,
si tratta allora della stessa ratio alla base dell’art. 2049 cod. civ., che delinea una responsabilità oggettiva
a carico del datore di lavoro-imprenditore per gli illeciti commessi dai dipendenti dell’impresa.
In altri termini, perché possa essere affermata la responsabilità civile dell’editore ai sensi dell’art.
11 l. 47/1948 è sufficiente che si sia al cospetto di un fatto di reato commesso con il mezzo della
stampa, tanto più che l’accertamento del fatto di reato, nell’ambito della valutazione incidentale in
sede civile, deve essere fatta in astratto e non in concreto, a nulla rilevando il fatto che il presente giu-

DEL DANNO ALL’INTEGRITÀ MORALE 221
dizio sia stato promosso soltanto nei confronti della società che edita il quotidiano, prescindendo
dall’evocazione in giudizio dei soggetti autori del fatto di reato.
3) In ordine alle poste di danno reclamate, sicuramente è da escludere l’esistenza di alcun danno
patrimoniale, perché nessuna allegazione è stata svolta, dovendo quest’ultimo essere apprezzato nelle
notorie categorie del danno emergente e del lucro cessante in nesso di causalità (giuridica) con il
fatto illecito.
Per converso, l’argomentazione dell’attrice, proprio perché imperniata sulla prospettazione di
un fatto di reato, porta in esponente quale bene-interesse protetto l’onore e la reputazione e, quindi,
in questa sede è possibile occuparsi solo del c.d. danno non patrimoniale (morale soggettivo) derivante
dalla lesione di un bene costituzionalmente tutelato: l’integrità morale della vittima nella duplice
dimensione interna (decoro, autostima) ed esterna (reputazione). In presenza di un siffatto pregiudizio,
considerato che a essere leso è il «patrimonio» morale dell’individuo, non solo nella percezione
interna, ma anche nella dimensione critica connessa all’ambiente sociale di appartenenza, il
danno deve ancora oggi ritenersi in re ipsa.
A meno di non voler riaccreditare una concezione fattuale dell’onore, sì che la lesione è meno intensa
se l’offesa è diretta ad una persona dalla reputazione compromessa (il discorso ovviamente prescinde
dallo specifico dell’attrice), dovendosi invece propendere verso una concezione normativa, da
cui deriva un diritto soggettivo assoluto spettante ad ogni individuo (si pensi all’art. 2 della costituzione,
all’art. 12 della CEDU, all’art. 1 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea; all’art.
1 della Carta di Nizza resa vincolante dal Trattato di Lisbona), al cospetto di un fatto lesivo dell’onore
e della reputazione di un individuo il danno non patrimoniale, o meglio quello che un tempo
era definito come morale soggettivo da reato, deve ancora oggi ritenersi in re ipsa.
In merito alla quantificazione di siffatta voce di danno, pur nella diversità ed autonomia dei rimedi
previsti dalla legge sulla stampa, è possibile dar rilievo alla funzione riparatoria della rettifica
(cfr. 24.4.2008, n. 10690), quale strumento che, in origine deputato a dare risalto al pluralismo informativo
e, quindi, non suscettibile di valutazione nel merito da parte dell’editore, possa in qualche
modo ovviare alla distorsione del patrimonio morale dell’individuo. Nel caso di specie, tuttavia, la
rettifica effettuata spontaneamente dall’editore, non potendosi dar corso alla precedente richiesta
fatta dal legale dell’attrice per assenza del testo destinato alla pubblicazione così come previsto dall’art.
8 l. 47/1948, è avvenuta solo in un riquadro in basso a sinistra ed a pagina 15 dell’edizione del
27.7.2005.
È evidente che la collocazione e la stessa veste tipografica data alla rettifica non possano in alcun
modo che aver riparato solo in parte alla lesione della reputazione dell’attrice. Infatti, l’articolo e la
correlativa fotografia sono apparsi sulla prima pagina dell’edizione del 14.7.2005 con un titolo ben
marcato dal punto di vista grafico ed un incipit ben calibrato per attirare l’attenzione dei lettori «Clamoroso
al Tour de France».
Tanto premesso, al fine di pervenire alla quantificazione del pregiudizio lamentato sulla base di
un criterio improntato ad una maggiore oggettività, in data 26.1.2007 è stata ordinata alla convenuta
l’esibizione in giudizio dei dati Audipress. Produzione, quest’ultima, effettuata in data 26.3.2007.
Infatti, sulla base di tali elementi e facendo tesoro di una lunga pratica giurisprudenziale nello
specifico settore della diffamazione a mezzo stampa, inaugurata da Trib. Roma 27.3.1984, è possibile
far riferimento alla rilevanza del discredito, alla posizione del soggetto leso e, soprattutto, al numero
di possibili lettori attinti dalla notizia, salvo poi fare applicazione di un moltiplicatore costituito da
un valore base sulla base del prezzo del quotidiano.
Già verso la metà degli anni ’90 alcuni studiosi avevano rappresentato in forma sinottica le linee di
tendenza del tribunale capitolino, traendo da questa possibili indicazioni in merito alla possibilità di
stabilire una relazione tra gli importi liquidati a titolo risarcitorio ed il livello di diffusione sulla base
del numero di lettori (l’indagine è stata poi ripresa sul finire degli anni ’90. Entrambe le analisi si leggono
in Dir. Informazione ed informatica, 1995, 701 ss.; 1998, 823 ss.). Si trattava tuttavia di una ricostruzione
ex post, che però dava atto delle somme liquidate sulla base dei criteri individuati dalle corti.

222 GIURISPRUDENZA
In un’ottica di rischio di impresa è possibile ribaltare l’impostazione, sì che dal valore base costruito
secondo i consueti parametri è possibile pervenire ad una liquidazione che non sia di impronta
di tipo puramente equitativo. In altri termini, poiché ogni lettore è disposto a pagare un prezzo
per procurarsi un’informazione, appare logico muovere da una porzione di tale prezzo per procedere
alla riallocazione dell’esternalità prodotta. Tale ricostruzione ha trovato l’avallo della legge 281/
2006, in tema di pubblicazione indebita di intercettazioni, il cui art. 4 prevede che «A titolo di riparazione
può essere richiesta all’autore della pubblicazione degli atti o dei documenti di cui al comma 2 dell’articolo
240 del codice di procedura penale, al direttore responsabile e all’editore, in solido fra loro,
una somma di denaro determinata in ragione di cinquanta centesimi per ogni copia stampata, ovvero da
50.000 a 1.000.000 di euro secondo l’entità del bacino di utenza ove la diffusione sia avvenuta con mezzo
radiofonico, televisivo o telematico. In ogni caso, l’entità della riparazione non può essere inferiore a
10.000 euro» (non è possibile fare applicazione in via analogica dei valori indicati, atteso il carattere
eminentemente sanzionatorio della previsione da ultima indicata in relazione all’avvenuta pubblicazioni
di intercettazioni illegali).
Si badi che siffatta ricostruzione è approssimata per difetto, posto che i dati Audipress, ossia il
numero medio di lettori rilevati nel periodo di riferimento rileva per la vendita di spazi pubblicitari.
In altri termini, il prezzo del quotidiano è solo una parte degli introiti dell’editore, potendo a questo
sommarsi quelli connessi alla vendita degli spazi pubblicitari, ma si tratta di un dato ad oggi non disponibile.
Ad ogni modo, considerato che dai dati Audipress relativi al secondo semestre del 2005 emerge
che il numero medio dei lettori de Il Gazzettino per il Veneto era di 677.000 (cfr. pag. 129) e per il
Friuli Venezia Giulia era di 118.000 (cfr. pag. 133), è possibile inferire che il numero di lettori potenzialmente
attinti dall’informazione sia stato di 795.000. Ciò da un lato permette di stabilire in modo
più preciso non solo l’ambito di diffusione della notizia secondo un criterio che guarda alla posizione
del soggetto danneggiante, dall’altro consente di disattendere ogni possibile pretesa duplicazione risarcitoria
prospettata dalla convenuta, la quale ha richiesto l’esibizione degli atti di citazione relativi
ai giudizi radicati nei confronti delle altre testate. Infatti, se la parametrazione del risarcimento è funzione
del livello di contatti realizzabili da ciascuna testata, ogni editore sarebbe chiamato a rispondere
della fetta di pregiudizio arrecato.
Assumendo un valore base pari ad P 0,05 (tale valore tiene conto del prezzo dell’epoca dei quotidiani
in Italia) si arriva all’importo di P 39.750 (P 0,05 * 795.000) ai valori dell’epoca, da ridurre di
1/3 in considerazione del parziale effetto riparatorio connesso alla rettifica, pur nei limiti sopra esposti,
pervenendo all’importo finale di P 26.500 attualizzato in P 28.525,48. Su tale importo, inoltre, saranno
dovuti gli interessi al tasso ex art. 1284 cod. civ. dal momento della decisione al saldo.
Osserva il giudicante come la determinazione all’attualità del danno alla persona sia in grado di
ripristinare, sia pure in forma di equivalente pecuniario, il valore spettante al creditore. Infatti, come
da tempo rilevato dalla Cassazione nell’ambito dei debiti valore non è possibile provvedere al computo
degli interessi sul capitale interamente rivalutato, posto che così facendo si finisce per attribuire
il corrispettivo per la tardiva erogazione del dovuto (evitando che di tale ritardo possa avvantaggiarsi
il debitore lucrando interessi o evitando gli oneri connessi al ricorso al mercato del credito), ossia gli
interessi comunemente denominati compensativi, su un valore affatto diverso da quello da ripristinare,
dovendo per contro farsi riferimento alla somma via via rivalutata di anno in anno (cfr. Cass. 28-
11-1995, n. 12304; sez. un., 17-2-1995, n. 1712; 20-6-1990, n. 6209).
Sta di fatto che negli interventi più recenti la Cassazione, nel rimarcare la distinzione sul piano
funzionale tra rivalutazione ed interessi, ha evidenziato che, in assenza di allegazione e di prova, sia
pure mediante il ricorso ad elementi di carattere presuntivo, in ordine al pregiudizio derivante dalla
tardiva disponibilità del dovuto rispetto al tasso di svalutazione della moneta, non è possibile riconoscere
gli interessi, che costituiscono una mera modalità liquidatoria del danno da lucro cessante. Da
tanto discende che in assenza di allegazione circa il divario tra redditività media del denaro e tasso di
svalutazione nel periodo in considerazione non sarà possibile riconoscere in via automatica gli inte-

DEL DANNO ALL’INTEGRITÀ MORALE 223
ressi in aggiunta alla già disposta rivalutazione del credito (cfr. Cass. 13.2.2008, n. 3268; 22.10.2004,
n. 20591; 25-8-2003, n. 12452).
La richiesta ex art. 12 l. 47/1948 deve essere disattesa. Trattandosi di una sanzione di natura civilistica
da affiancare al risarcimento del danno ex art. 185 c.p. concedibile anche in questa sede (cfr.
Cass. 23-4-1991, Talamanca; 13-4-1989, Corsi; 11-4-1986, Simeoni), a ciò non ostando la mancata
presentazione della querela, in difetto dell’evocazione in giudizio delle persone cui ascrivere la pubblicazione
ed il fatto reato, il rimedio non può essere irrogato nei confronti dell’editore, chiamato al
più a rispondere ai sensi dell’art. 11 della legge citata.
Accertato il carattere diffamatorio della pubblicazione oggetto di causa, in parziale accoglimento
della domanda attorea la Società Editrice Padana S.E.P. s.p.a., in persona del legale rappresentante
p.t., deve essere condannata al pagamento, a titolo di risarcimento del danno non patrimoniale,
della somma di P 28.525,48 in favore di M.M., oltre gli interessi al tasso ex art. 1284 cod. civ. dal momento
della decisione al saldo.
DEL DANNO ALL’INTEGRITÀ MORALE
Una recente sentenza del Tribunale di Venezia ha fornito l’occasione per riflettere
in ordine al danno non patrimoniale e ai presupposti della sua risarcibilità.
Il Tribunale ha accertato in via incidentale la sussistenza del reato di diffamazione
(art. 595 c.p.) nel comportamento posto in essere da una società editrice,
consistito nell’aver pubblicato sulla prima pagina di un noto quotidiano una fotografia,
identificando erroneamente la persona ivi ritratta con una coinvolta in una
vicenda penale.
In particolare, nonostante la società convenuta abbia giustificato la propria
condotta dichiarando di essersi limitata a riprendere la comunicazione di un’agenzia
di stampa e, dunque, escludendo da parte propria ogni ipotesi dolosa, il Tribunale
ha ritenuto integrato l’elemento soggettivo del reato di diffamazione (dolo generico)
( 1 ). Il Tribunale ha altresì escluso la possibilità di invocare nel caso di specie
la scriminante del diritto di cronaca: quest’ultimo, come noto, non può prescindere
dal requisito della verità della notizia ( 2 ), mentre risultava pacifica l’erroneità
di quella pubblicata dalla convenuta.
( 1 ) Si veda sul punto Cass., sez. V, 17 ottobre 2007: «Ai fini della sussistenza dell’elemento psicologico
del reato di diffamazione, non è necessaria l’intenzione di offendere la reputazione della persona, ma è sufficiente
il dolo generico, cioè la volontà dell’agente di adoperare espressioni offensive, con la consapevolezza del
discredito che da tale condotta possa derivare per l’altrui reputazione». V. anche G. Fiandaca e E. Musco, I
delitti contro la persona,inDiritto Penale - Parte speciale, II, 1, 90, Bologna, 2006: «Il dolo della diffamazione
è generico: per la sua esistenza è sufficiente che il colpevole abbia tenuto la condotta offensiva con coscienza
e volontà, accompagnate dalla consapevolezza del suo carattere lesivo».
( 2 ) Il diritto di cronaca «può essere esercitato purché sussista la continenza dei fatti narrati, intesa in senso
sostanziale – per cui i fatti debbono corrispondere alla verità, sia pure non assoluta, ma soggettiva – e formale,
con l’esposizione dei fatti in modo misurato, ovvero contenuta negli spazi strettamente necessari»
(Cass., sez. III, 6 agosto 2007, n. 17172).

224 GIURISPRUDENZA
L’accertato carattere diffamatorio della pubblicazione in oggetto è stato riconosciuto
lesivo della personalità di parte attrice, vittima della falsa individuazione.
Tuttavia il Tribunale, contrariamente a quanto prospettato nelle allegazioni attoree,
non ha ritenuto che ad essere lesi siano stati il diritto al nome, all’immagine e
all’identità personale dell’attrice singolarmente presi, bensì l’integrità morale della
stessa, cui tutti i diritti precedentemente menzionati possono essere unitariamente
ricondotti. Diversamente si sarebbe giunti non solo ad una moltiplicazione delle
lesioni, ma anche ad una indebita moltiplicazione delle fattispecie risarcitorie, in
palese contrasto con il principio di tipicità sancito dall’art. 2059 cod. civ.
L’integrità morale è un diritto inviolabile della persona, ad essa spettante in
quanto tale e desumibile dall’art. 2 Cost., nonché dall’art. 1 della Carta di Nizza
( 3 ), contenuta nel Trattato di Lisbona, ratificato dall’Italia con L. 2 agosto 2008, n.
130.
L’integrità morale si esplica in due dimensioni: una prettamente interna riconnessa
al concetto di onore e decoro personale, una esterna, riconducibile al concetto
di reputazione e di stima sociale ( 4 ).
In caso di diffamazione a mezzo stampa è riconosciuta una funzione riparatoria
anche a rimedi diversi da quello risarcitorio, individuati dalla legge sulla stampa
( 5 ), quali la rettifica. Ai sensi dell’art. 8 infatti: «Il direttore o, comunque, il responsabile
è tenuto a fare inserire gratuitamente nel quotidiano o nel periodico o nell’agenzia
di stampa le dichiarazioni o le rettifiche dei soggetti di cui siano state pubblicate
immagini od ai quali siano stati attribuiti atti o pensieri o affermazioni da essi
ritenuti lesivi della loro dignità o contrari a verità, purché le dichiarazioni o le rettifiche
non abbiano contenuto suscettibile di incriminazione penale».
Tuttavia, nel caso de quo, il Tribunale non ha ritenuto la rettifica cui la società
editrice convenuta ha dato corso idonea ad «ovviare alla distorsione del patrimonio
morale» subita dall’attrice a causa dello scarso risalto datole nel quotidiano, soprattutto
se paragonato alla collocazione in prima pagina della notizia rivelàtasi
poi erronea.
Acclarata la sussistenza del reato e della lesione dell’integrità morale, il Tribunale
ha riconosciuto il diritto dell’attrice al risarcimento del danno non patrimoniale,
in ovvia applicazione del combinato disposto degli artt. 185 c.p. e 2059 cod. civ.
Non si è quindi nemmeno posto, in questa sede, il problema della risarcibilità
( 3 ) «La dignità umana è inviolabile. Essa deve essere rispettata e tutelata».
( 4 )V.ex multis A. Guarneri, Il diritto soggettivo, inTrattato di diritto civile, a cura di R. Sacco, Torino,
1998, 467 ss.; A. Trabucchi, Istituzioni di diritto civile, Padova, 2001, 100 ss.; F. Galgano, Trattato
di diritto civile, Padova, 2009, I, 154 ss.
( 5 ) Legge 8 febbraio 1948, n. 47.

DEL DANNO ALL’INTEGRITÀ MORALE 225
del danno non patrimoniale, diversamente da quanto è invece avvenuto in fattispecie
che hanno portato al recente ripensamento della disciplina della materia.
Due importanti pronunce della Cassazione del 2003 ( 6 ) hanno infatti ridefinito i
presupposti in presenza dei quali è possibile configurare la sussistenza di un danno
non patrimoniale, estendendo la configurabilità del risarcimento anche a tutti quei
casi in cui è stata riscontrata una lesione di un interesse della persona costituzionalmente
garantito. Si è notato che il limite formale contenuto nell’art. 2059 cod. civ. al
risarcimento del danno non patrimoniale non appare più giustificabile. Infatti: «All’epoca
dell’emanazione del codice civile (1942) l’unica previsione espressa del risarcimento
del danno non patrimoniale era racchiusa nell’art. 185 c.p. del 1930.
Ritiene il Collegio che la tradizionale restrittiva lettura dell’art. 2059 c.c., in relazione
all’art. 185 c.p., come diretto ad assicurare tutela soltanto al danno morale soggettivo,
alla sofferenza contingente, al turbamento dell’animo transeunte determinati
da fatto illecito integrante reato (interpretazione fondata sui lavori preparatori del
codice del 1942 e largamente seguita dalla giurisprudenza), non può essere ulteriormente
condivisa. Nel vigente assetto dell’ordinamento, nel quale assume posizione
preminente la Costituzione – che, all’art. 2 Cost., riconosce e garantisce i diritti inviolabili
dell’uomo – il danno non patrimoniale deve essere inteso come categoria
ampia, comprensiva di ogni ipotesi in cui sia leso un valore inerente alla persona».
La Cassazione, dunque, ha dato vita ad un nuovo orientamento, accantonando
la precedente lettura restrittiva dell’art. 2059 cod. civ., ora reinterpretato in chiave
costituzionale: non occorre più una previsione espressa perché il danno non patrimoniale
sia risarcibile, essendo sufficiente che sia stato colpito un bene costituzionalmente
protetto. Tale nuovo orientamento si è poi ulteriormente esteso allorché
la Cassazione ha di recente chiarito che il danno non patrimoniale può derivare
anche da violazioni di obblighi contrattuali ( 7 ).
Tornando alla sentenza in esame preme evidenziare che, trattandosi di lesioni
alla personalità, il Tribunale ha considerato il danno di cui sopra in re ipsa, dispensando
l’attrice dall’onere probatorio e determinandone il quantum sulla base di
parametri, quali il numero dei lettori del quotidiano e dunque l’ambito di diffusione
della notizia ( 8 ).
( 6 ) Cass., civ., sez. III, 31 maggio 2003, n. 8827 e n. 8828. V. di recente F. Galgano, Danno non patrimoniale
e diritti dell’uomo, inContratto e impresa, 2009, 885: «È il più profondo sconvolgimento provocato
in questa materia dalla giurisprudenza della Cassazione, sulla base di una interpretazione evolutiva dell’art.
2059 c.c., adeguatrice di questa norma ai principi fondamentali della Costituzione e, in particolare,
all’art. 2, che protegge i diritti inviolabili dell’uomo sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge
la sua personalità. (...) si statuisce che il danno non patrimoniale, derivante dalla lesione di un diritto
della persona, è risarcibile anche se il fatto non sia configurabile come reato».
( 7 ) Cass., Sez. Un., 11 novembre 2008, n. 26972.
( 8 )V.P.G. Monateri, La responsabilità civile, inTrattato di diritto civile, a cura di R. Sacco, Torino,

226 GIURISPRUDENZA
Con riferimento a quest’ultimo punto è interessante sottolineare come il Tribunale
abbia disatteso un orientamento giurisprudenziale che può dirsi ormai
consolidato: la Cassazione, dapprima nelle già citate sentenze del 2003 e, più di recente
nel novembre 2008, si è espressa nel senso opposto e cioè escludendo il riconoscimento
del danno in re ipsa anche nel caso di lesione a valori della persona e
ritenendo necessarie prove ed allegazioni da parte del danneggiato ( 9 ).
Sul punto è chiaro che l’esistenza del danno deve essere dimostrata in concreto
(art. 2697 cod. civ.), anche se tra i mezzi di prova le presunzioni hanno la stessa dignità
delle altre prove ( 10 ). Pertanto, allorché risultino elementi gravi, precisi e
concordanti, il giudice potrà ritenere provata l’esistenza del danno e laddove questo
sia di difficile quantificazione, com’è sempre per il danno non patrimoniale, la
determinazione avverrà necessariamente in via equitativa ai sensi dell’art. 1226
cod. civ.
Giulia Cerionesi
1998, 307; G. Visintini, Trattato breve della responsabilità civile, Padova, 2005, 662 ss.; G. Alpa, La responsabilità
civile, inTrattato di diritto civile, IV, Milano, 1999.
( 9 ) Cass., S.U., 11 novembre 2008, n. 26972, cit.: «Il danno non patrimoniale, anche quando sia determinato
dalla lesione di diritti inviolabili della persona, costituisce danno conseguenza (Cass. n. 8827 e n.
8828/2003; n. 16004/2003), che deve essere allegato e provato. Va disattesa, infatti, la tesi che identifica il
danno con l’evento dannoso, parlando di “danno evento”. La tesi, enunciata dalla Corte costituzionale con
la sentenza n. 184/1986, è stata infatti superata dalla successiva sentenza n. 372/1994, seguita da questa
Corte con le sentenze gemelle del 2003. E del pari da respingere è la variante costituita dall’affermazione
che nel caso di lesione di valori della persona il danno sarebbe in re ipsa, perché la tesi snatura la funzione
del risarcimento, che verrebbe concesso non in conseguenza dell’effettivo accertamento di un danno, ma
quale pena privata per un comportamento lesivo. Per quanto concerne i mezzi di prova, per il danno biologico
la vigente normativa (artt. 138 e 139 d. lgs. n. 209/2005) richiede l’accertamento medico-legale. (...)
Per gli altri pregiudizi non patrimoniali potrà farsi ricorso alla prova testimoniale, documentale e presuntiva.
Attenendo il pregiudizio (non biologico) ad un bene immateriale, il ricorso alla prova presuntiva è destinato
ad assumere particolare rilievo, e potrà costituire anche l’unica fonte per la formazione del convincimento
del giudice, non trattandosi di mezzo di prova di rango inferiore agli altri (v., tra le tante, sent. n.
9834/2002). Il danneggiato dovrà tuttavia allegare tutti gli elementi che, nella concreta fattispecie, siano
idonei a fornire la serie concatenata di fatti noti che consentano di risalire al fatto ignoto».
( 10 ) Cass., 5 giugno 2007, n. 13082: «(...) si osserva che la prova per presunzioni costituisce prova “completa”
alla quale il giudice di merito può legittimamente ricorrere, anche in via esclusiva, nell’esercizio del potere
discrezionale, istituzionalmente demandatogli, di individuare le fonti di prova, di controllarne l’attendibilità,
di scegliere, tra gli elementi probatori sottoposti al suo esame, quelli ritenuti più idonei a dimostrare i fatti
costitutivi della domanda o dell’eccezione, senza che possa, per converso, legittimamente predicarsi l’esistenza,
nel complessivo sistema processualcivilistico, di una gerarchia delle fonti di prova, salvo il limite della motivazione
del proprio convincimento da parte del giudicante (Cass. 4 marzo 2005, n. 4743). In altri termini, in
tema di valutazione delle prove nel nostro ordinamento, fondato sul principio del libero convincimento del
giudice, non esiste una gerarchia di efficacia delle prove nel senso che (fuori dai casi di prova legale) esse, anche
se hanno carattere indiziario, sono tutte liberamente valutabili dal giudice di merito per essere poste a fondamento
del suo convincimento, del quale il giudice deve dare conto con motivazione il cui unico requisito è
l’immunità da vizi logici (Cass. 6 febbraio 2003, n. 1747)».

DERIVE SICURTARIE DEL DIRITTO PENALE
Ho ascoltato con vero interesse le dense relazioni circa le novità sostanziali e
processuali introdotte dalla L. 125 del 2008, e sinceramente mi pare di non avere
nulla da dire.
Per la verità, anch’io avevo preparato qualche osservazione (molto schematica,
peraltro) sulla tecnica normativa che caratterizza le nuove fattispecie, tanto incriminatrici
quanto circostanziali, ma, a questo punto, non mi sembrano nemmeno
interessanti.
Penso, invece, che sia più stimolante una riflessione che prenda spunto dal linguaggio.
La legge che qui stiamo considerando, usualmente quanto atecnicamente, viene
denominata «pacchetto sicurezza», e, ad essere onesti,la denominazione non è
un’invenzione arbitraria dei media: valorizza proprio la manifesta ratio legis, quale
traspare dalla Relazione che accompagna il Disegno di legge di iniziativa governativa
del 26 maggio 2008. Ivi si può leggere che «l’emanazione delle nuove disposizioni
ha lo scopo di introdurre norme volte ad apprestare un quadro normativo
più efficiente per contrastare fenomeni di illegalità diffusa collegati all’immigrazione
illegale ed alla criminalità organizzata che incidono direttamente sulla sicurezza
dei cittadini. Del resto, l’intitolato è proprio: misure urgenti in materia di sicurezza
pubblica.
È persino troppo ovvio rilevare che l’idea-guida su cui si basa la riforma è che
lo scopo di rassicurazione sociale è raggiungibile attraverso l’effettività della pena
criminale. In altri termini, soltanto l’effettività della sanzione potrebbe porsi come
garanzia dell’efficacia della prevenzione che può pretendersi dal penale, che oggi
si orienta, non sempre ma sempre più frequentemente, verso la costruzione di fattispecie
di tutela anticipata, sostanzialmente prodomiche, utili in chiave preventiva.
Che il diritto penale si occupi dei bisogni di sicurezza di una collettività non è
una novità, è nuovo il modo di porsi dello jus terribile nei confronti della sicurezza,
così come è diverso il concetto stesso di sicurezza.

228 GIURISPRUDENZA
Il diritto penale moderno, quello che origina dalla riflessione illuministica e
dalle sottostanti, pur diversificate concezioni contrattualistiche dello Stato, ha fin
da subito avuto a che fare con una particolare nozione di sicurezza collettiva. Il
patto di scambio prevedeva appunto il potere dello stato di disporre dei diritti dei
singoli (o di limitarli) in cambio della garanzia di sicurezza contro uno stato di
guerra permanente.
Solo per questo il cittadino cede una parte dei suoi diritti naturali, per avere sicurezza.
Ma è bene ricordare che in tutte le varianti del giusnaturalismo classico il bene
sicurezza era sempre considerato non già alla stregua di uno dei diritti fondamentali
della persona (come la vita, la libertà, la salute, la proprietà e via dicendo) bensì
come l’obiettivo del contratto sociale.
Un obiettivo che era compito dello Stato conseguire, ma non a qualsiasi prezzo,
e soprattutto non in contrasto con alcuni diritti primari dei singoli, che mantengono
pur sempre un diritto di revoca del potere legislativo quando ciò sia assolutamente
necessario per tutelare quella legge di autoconservazione in nome della
quale i singoli conferiscono alo Stato il potere legislativo.
Ma in due secoli abbandonati molta acqua è passata sotto i ponti, come è logico
che sia: alla fine del ’900, o per essere più precisi, negli ultimi vent’anni del secolo
passato, il bisogno di sicurezza ha assunto un diverso statuto: da obiettivo politico
si è trasformato in diritto fondamentale a sua volta, è divenuto un diritto fondamentale
e collettivo dei singoli, ma allo stesso tempo dovere dello Stato. Trasformazione,
come è intuibile, densa di conseguenze, perché una volta che la sicurezza
la si equipari ai diritti dei singoli, non ha più una valenza politica
contingente, anzi lo Stato è legittimato a gestire le esigenze sicuritarie bilanciandole
con i beni vita, libertà, etc., come se fossero equiordinati, e non invece trovando
in questi un limite alla gestione della sicurezza.
D’altra parte, se è legittima l’idea che il diritto alla sicurezza sia sullo stesso piano
dei tradizionali diritti fondamentali dell’individuo, la pretesa sicuritaria si indirizza
in primo luogo allo Stato, che se non la soddisfa, non ha ragion d’essere. Ed
anche questo è evidente: essendo la sicurezza una pre-condizione indispensabile
per l’esercizio o la conservazione di quasi tutti gli altri diritti, essa non può che assumere
la veste, la dimensione di una pretesa verso lo Stato.
Cambia, così, l’idea stessa di sicurezza, ma cambia anche, o tende a cambiare,
anche il carattere dello Stato che si presenta ancora come Stato di diritto, ma, in
modo più o meno appariscente, manifesta l’ulteriore connotazione di Stato di prevenzione.
Il fenomeno è di tutta evidenza, e peraltro, comune a molteplici ordinamenti
nelle discipline antiterrorismo.

DERIVE SICURTARIE DEL DIRITTO PENALE 229
Su questo terreno si capisce come il moderno Stato della prevenzione non abbia
alcuna parentela con i vetusti modelli dello Stato di polizia. È la natura del rischio
da fronteggiare che marca la differenza, perché il rischio terroristico da un
lato non è identificabile con un pericolo selezionato nello spazio ed in condotte
circoscritte, e dall’altro, si avvicina di più ai grandi disastri o alle lesioni di massa
alla salute pubblica.
Questi nuovi fenomeni portano alla ribalta una esigenza del tutto diversa e
nuova, quella di una risposta preventiva accentuata in grado di controllare alla radice
le fonti di rischio anziché situazioni di concreto pericolo.
Siamo alle radici della paura collettiva, che sta alla base della pretesa di sicurezza:
la finalità dell’atto terroristico si traduce appunto nell’obiettivo di generare
un senso profondo di insicurezza, perché punta a suscitare paure e angosce il cui
primo effetto è proprio quello di minare l’aspettativa (e la fiducia) circa la possibilità
di reazione da parte delle istituzioni.
Ma la paura collettiva non origina soltanto da fenomeni di indiscussa pericolosità
(che nessuno può sensatamente sottovalutare), si situa e si sviluppa anche nel
quotidiano per i fenomeni sociali più svariati, e quando il governo (qualsiasi governo)
decide che è il momento di soddisfare una bisogno impellente di rassicurazione
espresso dal corpo sociale, la parola d’ordine è, attualmente, la sicurezza.
Qui discutiamo della risposta normativa all’insicurezza determinata dall’immigrazione
clandestina, e quindi di una disciplina fortemente caratterizzata in senso
sicuritario, ma non è inopportuno ricordare che i settori bisognosi sono vari. Il lavoro
è bisognoso di sicurezza, la circolazione stradale lo è, gli alimenti e l’ambiente
pure, così come il mercato mobiliare.
In sé considerata, questa attenzione al diritto alla sicurezza non presenta nulla
di anomalo: traducendosi nel diritto di tutti i consociati alla effettiva protezione
dei diritti, esso può porsi effettivamente (e non solo apparentemente) come un’esigenza
così fondamentale da sopravanzare i problemi di garanzia liberale. È, come
al solito, un problema di misura: quanto è possibile mettere in secondo piano il
piano delle garanzie?
Qui entra in campo la seconda parola-chiave, che si salda al tema sicurezza in
modo indisgiungibile.
È l’effettività, intesa come effettività della pena.
Non intendo riprendere il linguaggio degli slogans correnti nell’informazione
giornalistica.
Noto soltanto che la nozione attuale di effettività non coincide più con l’indefettibilità
di cui parlavano gli illuministi, nel senso che essa deve seguire al reato
senza possibilità di remissione. Piuttosto, oggi, suona come l’esatto contrario di
uno dei vizi contemporanei della sanzione criminale, ossia la sua precarietà: quan-

230 GIURISPRUDENZA
do c’è, la pena si disperde in un labirinto di alternative giudiziali ed esecutive che
ritraducono la condanna giudiziale in pena soltanto teorica, rispetto alla quale la
pena reale è una frazione soggetta a variabili di vario genere.
Per vero, effettività della pena implica in pari tempo due obiettivi alquanto
ambiziosi, da un lato la sua certezza (sia quella comminata dal giudice con la condanna
e non un’altra) ma dall’altro la sua efficacia. Su questo secondo versante, le
cose cominciano a complicarsi, perché definendo efficace la pena che, superando
il vantaggio del reato, rappresenti una controspinta adeguata alla spinta criminosa,
si va toccare un punto assai delicato, che è quello dell’esigenza di proporzionalità
delle pene minacciate rispetto ai reati ipotizzati. Ciò che ancora nessuno è riuscito
a dimostrare è, appunto, che una pena efficace sia anche una pena proporzionata.
Quindi, una china particolarmente scivolosa, perché se si rinuncia più o meno
consapevolmente all’idea della proporzione, la prevenzione generale si trova ad
operare in una situazione priva di limiti, senza i quali può trovare spazio ed insediarsi
(di solito è così) la non regola del terrorismo punitivo.
La pena, cioè, rinuncia a qualsiasi finalità rieducativa per mettere in mostra solo
la sua dimensione escludente la persona del criminale.
Che non è più un soggetto deviante con il quale lo Stato, comunque, dialoga,
bensì un nemico che va trattato come tale.
Il dibattito penalistico contemporaneo è arrivato proprio a questo crocevia:
come valutare le tesi di Jakobs circa il diritto penale del nemico?
Sono assai note le articolazioni del suo pensiero al riguardo, e non le riprendo,
ma mi interessa segnalare un solo profilo, che ha a che fare con il mio discorso.
Jakobs segnala che qualsiasi norma deve essere dotata di vigenza sociale (talvolta
parla di effettività sociale), carattere che non viene meno per il solo fatto di essere
violata: in tal caso, è la sua riaffermazione controfattuale a confermare la perdurante
vigenza – (in termini più semplici, riaffermazione controfattuale sta’ a significare
inflizione della sanzione per la violazione della norma). Ma questa riaffermazione
della norma non può durare all’infinito: se alle violazioni non seguono le pene
la vigenza della norma viene erosa tanto dalla parte del reo quanto dalla parte
della vittima, la norma perde la sua capacità di orientamento. C’è bisogno di stabilizzazione,
di consolidamento: la norma ha bisogno di poggiare su un livello sufficiente
di effettività. Ma chi rifiuta di riconoscersi parte del patto sociale, e non offra
sufficiente lealtà al diritto, non ha diritto (secondo Jakobs, naturalmente) ad
essere trattato come persona, perché non sarebbe cittadino della comunità bensì
nemico, e come tale deve essere combattuto.
Di qui una duplicità di percorsi punitivi, uno destinato al cittadino, magari deviante
ma non permanentemente sleale, l’altro riservato invece ai nemici, cioè coloro
che si sono allontanati in maniera presumibilmente duratura dal diritto.

DERIVE SICURTARIE DEL DIRITTO PENALE 231
Per questi «nemici» non si deve più parlare di una pena proporzionata alla colpevolezza,
bensì si deve procedere prima del fatto delittuoso, oppure in aggiunta
rispetto alle pena predisponendo un apparato di sicurezza.
Questo secondo percorso si caratterizza, quindi, per una marcata anticipazione
dell’operare dei meccanismi penali, passaggio necessario per fronteggiare la minaccia
di pericoli. Se volessimo tradurre il fascinoso, ma anche criptico linguaggio
di Jakobs con le nostre sperimentate categorie, potremmo dire che il diritto penale
del cittadino di cui parla altro non è che il diritto penale della responsabilità, mentre
il diritto penale del nemico è semplicemente un diritto penale della pericolosità.
Due facce della stessa medaglia, ben conosciute dal penalista italiano, che da
quasi un secolo ha consuetudine con il sistema del «doppio binario», non già due
percorsi che devono essere mantenuti rigidamente distinti.
Personalmente, sono dell’idea che questi aspetti siano rispettivamente anime
compresenti dello jus criminale, che a secondo delle contingenze tendono ad assumere
un ruolo prevalente, ma mai esclusivo.
Se si volesse valutare la più recente produzione normativa (quella che caratterizza
l’inizio del secolo), non sarebbe né esagerato né improprio sottolineare i caratteri
di affinità con un diritto penale della pericolosità. La «riscoperta» delle potenzialità
delle misure di sicurezza (e non parlo solo della confisca, che esigerebbe
un discorso a parte, estremamente complesso, giacché oggi mi pare abbia perso gli
originali connotati di misura di sicurezza per assumere i tratti di vera e propria pena
patrimoniale) è qui testimoniato dalla modifica degli artt. 235 C.P. e 312 C.P.
Di per sé, non mi pare uno scandalo sul piano della civiltà del diritto. Mi pare,
invece, che essa sia portatrice di una contraddizione involontaria.
Le norme, usando l’indicativo «ordina» l’espulsione o l’allontanamento (rispettivamente
dell’extracomunicatario e del cittadino comunitario non italiano),
parrebbero alludere ad un’improbabile obbligatorietà della misura qualora se ne
verifichino i presupposti.
Che così però non possa essere è attestato da un cospicua giurisprudenza della
Corte costituzionale, che ripetutamente ha ribadito l’esigenza che le misure di sicurezza
non possono mai prescindere da un accertamento in concreto della pericolosità
sociale. Stando così le cose, un tale doveroso accertamento sarà chiamato
a svolgere la funzione di filtro selettivo per determinare l’espulsione. Quindi, ancora
una volta, siamo di fronte ad una delega assai ampia alla magistratura, dalle
cui scelte più o meno rigorose dipenderà in concreto l’effettività della misura. In
passato si è notato una specie di rifiuto giudiziale a trattare il tema della pericolosità
(il che è alla base della obsolescenza operativa dell’apparato delle misure di sicurezza
dopo la scomparsa della pericolosità presunta). Forse il futuro potrebbe
registrare un fenomeno per certi aspetti inverso, ma egualmente censurabile: quel-

232 GIURISPRUDENZA
lo della comparsa di una logica presuntiva in virtù della quale dichiarare ipso facto
pericolosi gli stranieri irregolari, perché l’irregolarità sarebbe assunta a fattore
criminogeno sulla base del mero dato statistico.
Con una metamorfosi innegabile, però: l’espulsione cesserebbe di essere una
misura di sicurezza per diventare una pena accessoria.
Ma la contraddizione involontaria di cui facevo cenno è un’altra. Non c’è dubbio
che il trend normativo contemporaneo si indirizzi verso una diminuzione degli
spazi di discrezionalità giudiziale, e anche la legge che qui commentiamo non si
pone in termini divergenti.
Se si volesse schematizzare, si potrebbe parlare di una fase ulteriore delle rivendicazioni
del politico rispetto al giudiziario. Il che immiserisce di molto il tono delle
riforme così orientate. Cosa diversa, si capisce, se in sede legislativa si prendessero
finalmente sul serio le indicazioni fornite dalla dottrina, per cui è abbastanza insensato
addossare al giudice la colpa di indulgenza o immotivato clemenzialismo.
Il Giudice non ha bussola adeguata per esercitare razionalmente il potere discrezionale
demandatogli, anzi, non ne ha nessuna visto che l’art. 133 C.P. è caratterizzato
dal ben noto vuoto dei fini nel senso che non gli fornisce alcun parametro
teleologico di commisurazione della pena.
Eppure, gli si chiedono prognosi in termini di pericolosità – non pericolosità
per gli scopi più eterogenei (dalla sospensione condizionale alle misure di sicurezza)
senza fornirgli parametri sicuri per definire la prognosi, e spesso anche degli
strumenti su cui formarla.
Qualcuno ebbe persino a rilevare, con grande finezza, che in un quadro del genere,
quel che si esige dal giudice non è tanto una prognosi, bensì un’autentica
profezia. Di fronte a richieste del genere, l’unico atteggiamento razionale è non
formularla per nulla: quello che accade, appunto, quanto il giudice indulge nell’automatismo
applicativo (v. sospensione condizionale) o disapplicativa (v. misure
di sicurezza).
Nel nostro caso, invece, l’espulsione è consegnata ancora una volta alla discrezionalità
giudiziale. Può darsi che la necessità di verificare l’esistenza di controinteressi
prevalenti rispetto di quello statuale all’espulsione, abbia parlato in favore
di questa soluzione, ma ciò non toglie che appaia vagamente asimmetrica rispetto
all’orientamento complessivo di questa come di altre recenti riforme.
Orientamento che, viceversa, ricompare quando si affrontano altri nodi nevralgici
della vicenda punitiva, più precisamente la gerarchia che deve intercorrere tra
comminatoria edittale e commisurazione giudiziale della pena.
La riforma dell’art. 69 C.P. aveva consegnato al potere giudiziario, attraverso
la generalizzazione di un meccanismo sostanzialmente arbitrario, la scelta stessa
della cornice di pena, quindi aspetti rilevantissimi della politica sanzionatoria.

DERIVE SICURTARIE DEL DIRITTO PENALE 233
Oggi, per singoli settori, si tende ad un ritorno all’antico: il nuovo art. 590 bis
C.P. circoscrive il potere di bilanciamento con le circostanze aggravanti ad effetto
speciale di cui al 3 o comma dell’art. 589 C.P. e del 3 o comma, ultima parte, dell’art.
590 C.P. limitando la comparazione alle sole attenuanti previste dall’art. 98
C.P. e 114 C.P. Deroghe del genere alla disciplina generale sono qua e là dissiminate
nel sistema (aggravante delle finalità di terrorismo, o di eversione, utilizzazione
del metodo mafioso, favoreggiamento dell’immigrazione clandestina, ed altre
ipotesi ancora), ma, salvo errore, è la prima volta che le circostanze attenuanti nominate
che possono essere valutate nella comparazione sono associate ad ipotesi
colpose. Delle due, credo che solo la prima potrà svolgere un ruolo di qualche apprezzabilità,
mentre quella relativa al contributo di minima importanza è destinata
ad un impatto pratico assai modesto, se non addirittura inesistente.
Ma volendo prescindere da questi argomenti puramente esegetici, ciò che mi
sembra importante ribadire è che la lunga marcia contro l’art. 69 C.P. riformato
continua, settorialmente è vero, ma senza soste.
Il potere legislativo comunica che la politica delle sanzioni, aspetto fondamentale
della politica criminale, deve ritornare ad essere questione di sua esclusiva
competenza.
Con il che io concorderei senz’altro, a patto che ci si trovi in presenza di un Legislatore,
come auspicava Carrara, «educato alla scuola della ragione».
Il che, oggi e non solo oggi, mi pare una pretesa eccessiva.
Non tanto e non solo per la presenza, in quell’alto consesso, di personalità deplorevolmente
ancorché folcloristicamente incolte, più aduse (almeno così mi
sembra) ad una quotidiana e sempre vittoriosa battaglia contro grammatica e sintassi,
quanto piuttosto per una manifesta ignoranza di sistema.
Quando si introduce una circostanza aggravante quale quella del novellato art.
589, 3 o comma C.P., che esprime un impegno sanzionatorio così elevato (da tre a
dieci anni), non ha molto senso collegarla ai parametri rilevanti previsti dalla norma
del Codice della strada (art. 186, 2 o lett. C). E non l’ha perché il ripenalizzato
rifiuto di sottoporsi ad accertamenti per rilevare lo stato di ebbrezza alcolica o di
alterazione per uso di stupefacenti (art. 186, 7 o comma C.d.S.) ha un’efficacia dissuasiva
assai modesta rispetto al rischio penale costituito dall’aggravante dell’art.
589, 3 o comma C.P.
Siccome si esige una prova oltre ogni ragionevole dubbio del superamento dei
valori soglia (oltre 1,5 grammi per litro), la mancanza di un accertamento tecnico
in proposito preclude in radice la possibilità di applicare la circostanza aggravante.
O meglio, ci si affida ad una scelta dell’autore, incongruamente libero di evitare
una pesantissima contestazione circostanziale affrontando costi penali incomparabilmente
più modesti.

234 GIURISPRUDENZA
L’effetto deterrente della riforma torna così a condensarsi sull’aumento della
pena edittale, che in ragione della aggravante comune (quindi, bilanciabile con attenuanti)
parte da un minimo di due anni per arrivare ad una massimo di sette.
Non è poco, soprattutto se la si considera in una prospettiva comparativa con altre
ipotesi colpose. Il confronto con l’art. 452 C.P. fa emergere uno squilibrio sanzionatorio
a vantaggio dell’omicidio colposo da circolazione stradale che non si comprende
agevolmente, o meglio, si lascia spiegare soltanto nella logica di rassicurazione
di un corpo sociale sicuramente scosso dalla frequenza del fenomeno.
Non so, però, se con le pene così aumentate gli incidenti mortali diminuiranno.
Bisogna fare i conti con il fatto che l’astratto rigore sanzionatorio di per sé serve
a poco se non trova una prassi applicativa disposta ad assecondarlo. Ma, a parte
questo preliminare rilievo (che, comunque, non può far dimenticare che la prevenzione
generale non deve mai oltrepassare la colpevolezza per privilegiare
un’inammissibile ed illimitata pedagogia sociale), il punto è un altro.
La linea di politica criminale che percorre questa riforma si caratterizza per un
generalizzato inasprimento repressivo. Ora, quando i rimedi esistenti hanno rivelato
la loro inefficacia per sanzioni percepite come irrisorie, e quindi non dissuasive,
una scelta nel senso del rigore può essere razionalmente sostenibile. Quello che
non si può invece condividere è una identificazione automatica tra maggiore severità
punitiva da un lato e maggiore efficacia dall’altro. Su questo piano, è per la verità
sorprendente che ciò che ogni sociologo criminale sa, sia invece perfettamente
ignorato dal legislatore. Quello che è decisivo per l’orientamento sociale non è
tanto la severità della sanzione minacciata, quanto la sua certezza. Intendiamoci,
anche la severità ha una sua influenza, ma ce l’ha solo a parità di effettività, e comunque
non ne ha più alcuna quando si supera una certa soglia quantitativa. Sono
noti ormai da vent’anni, se non ricordo male, i risultati di un’articolata indagine
empirica condotta in Germania da Vilsmeier: tale indagine ha dimostrato che l’efficacia
della pena detentiva si apprezza entro un ambito quantitativo molto contenuto.
In pratica, un reale effetto intimidatorio si produce tra i tre mesi e i due anni
per il deviante primario, e fra i sei mesi e i tre anni per i pregiudicati.
Ma il dato interessante è che esso cessa definitivamente oltre i tre e i cinque anni
rispettivamente.
Vale a dire che, superate tali soglie, è del tutto indifferente che la pena sia di
dieci, quindici o vent’anni, perché per i destinatari l’effetto, in termini di deterrenza,
non cambia più.
Chissà, forse un legislatore educato alla Scuola della ragione prima o poi avrà
la saggezza di rinunciare all’autorappresentazione del rigore, perché altrove già si

DERIVE SICURTARIE DEL DIRITTO PENALE 235
sa che ciò no significa effettività del contrasto ai fenomeni criminali presi di mira,
ma solo il trionfo della fallacia sociologica del paradigma della severità.
Date queste considerazioni, capirete senz’altro perché la mia opinione circa la
reale utilità del generalizzato inasprimento delle sanzioni sia di notevole scetticismo.
Non è servito in passato, non so perché dovrebbe funzionare in futuro.
Spigolando qua e là sulle novità del pacchetto-sicurezza, che, devo confessarvi,
ho cominciato ad esaminare solo in vista di questa chiacchierata con Voi, per me
piacevole, per Voi non so, mi sono imbattuto in una fattispecie singolarmente interessante,
ignota al sistema.
Parlo della nuova ipotesi contemplata dall’art. 495 ter C.P., relativa alle fraudolente
alterazioni per impedire l’identificazione o l’accertamento di qualità personali.
Sì, per la verità ero informato che nella passata legislatura erano state avanzate
due proposte di legge (la n. 1936 e la n. 1937) per introdurre una incriminazione
destinata a colmare il buco nero delle identità dei clandestini, ma solo scorrendo il
pacchetto-sicurezza ho potuto notare che il presidio penale vagheggiato dalla sinistra
aveva poi trovato esito nel governo della destra,
Niente di meglio di un consenso bipartisan circa l’opportunità di una nuova incriminazione.
Incriminazione, questa, che sollecita l’interesse non solo del penalista, ma anche
quello dello storico.
Lo scopo perseguito è, manifestamente, quello di una possibilità di identificazione
permanente dell’individuo da parte dei pubblici poteri, non solo post patratum
crimen, ma anche prima ed indipendentemente dalla commissione od anche
progettazione di qualsiasi illecito penale.
Questa «ansia» identificatoria, espressiva di un progetto complessivo, più o
meno consapevole, di un controllo generalizzato e sottile sulla società intera, disegna
un orizzonte assai dilatato: se si è nella società, si deve essere sempre riconoscibili.
Ansia che ha origini antiche, ma non arcaiche.
Essa prende corpo visibile negli ultimi decenni dell’800, quando si pose il problema
dell’identificazione dei recidivi, che presupponeva la prova tanto di una
precedente condanna, quanto dell’identità del soggetto.
Il primo fu risolto con la creazione dei registri di polizia, il secondo era assai
più difficile.
Ma anche grave: se con le antiche pene (marchio a fuoco, mutilazione) D’Artagnan
poteva riconoscere in Milady un’avvelenatrice già condannata, Edmond
Dantès e Jean Valjean avevano modo di ripresentarsi sulla scena sociale senza tema
di essere riconosciuti. La letteratura qui dimostra sino a che punto la figura del
criminale recidivo incombesse sull’immaginario ottocentesco.

236 GIURISPRUDENZA
Quindi la domanda cui si doveva rispondere era come fare per conseguire lo
scopo.
Molti furono i tentativi vani in tal senso, io ne ricordo solo il più celebre, quello
rappresentato dal metodo antropometrico elaborato da Alphonse Bertillon, basato
su minuziose misurazioni corporee. Pochi millimetri in più o in meno già bastavano
a creare le premesse di un errore giudiziario. Ma il difetto più grave era un
altro, quello cioè di essere puramente negativo: esso consentiva di scartare, all’atto
del riconoscimento, due individui diversi, ma non di affermare con certezza che
due serie identiche di dati erano riferibili allo stesso soggetto.
La soluzione venne proposta da un inglese, Galton, nel 1888, con il metodo
basato sulle impronte digitali.
Si sapeva già dl 1823 che le linee papillari dei polpastrelli delle dita denotavano
un’irripetibile individualità dell’uomo (lo aveva scoperto uno dei fondatori dell’istologia
moderna, il russo Purkynì) quello che ancora non si sospettava erano le
enormi potenzialità applicative della scoperta.
Fu allora Galton il genio che si attendeva? Si, ma anche no. Tra la scoperta
«teorica» di Purkynì e l’adattamento a scopi pratico-applicativi di Galton c’è un
doppio ponte: un sapere empirico millenario di un popolo lontano e l’osservazione
intelligente di un funzionario coloniale inglese, Sir William Herschel.
Questi notò che nel distretto di Hoogly, in Bengala, gli indigeni avevano
l’usanza di imprimere su lettere e documenti un polpastrello sporco di pece o di
inchiostro. Herschel, dopo ripetute prove, introdusse tale metodo di identificazione
nel distretto, annunciando gli ottimi risultati conseguiti. Il suo successo, rapidissimo,
in tutto il mondo non ha bisogno di essere ricordato.
Sin qui l’interesse storico per una vicenda complessa e affascinante. Ma il penalista
ha qualcosa da dire in proposito? Sin qui si è parlato delle creste papillari come
contrassegno forte dell’identità, ma l’incriminazione non si limita a queste, poiché
include anche l’alterazione di altre parti del corpo utili per l’identificazione.
Si introduce una ipotesi di indisponibilità specifica del corpo umano, ben oltre
i limiti disegnati dall’art. 5 c.c.
Prima del 495 ter, gli atti autolesivi, pur vietati dalla norma civilistica, costituivano
illecito giuridico, ma non anche illecito penale, salve le ipotesi, rarissime, in
cui l’automutilazione sia mezzo fraudolento per conseguire un indebito profitto
(v. art. 642, 2 o C.P.), o, nella legislazione militare, per sottrarsi agli obblighi del
servizio militare.
La pena, more solito, è elevatissima: da uno a sei anni di reclusione. Incongrua,
non c’è che dire, soprattutto considerando che l’alterazione non è collegata alla futura
commissione di reati, o all’elusione di indagini relative ad un reato già commesso.

DERIVE SICURTARIE DEL DIRITTO PENALE 237
Ma a parte questo profilo di irrazionalità, il dato più preoccupante risiede nella
complessiva ambiguità delle norma laddove include, a pari titolo di rilevanza, anche
le alterazioni di altre parti utili all’identificazione.
La formula è senza dubbio infelice, per altro non dire, per la latitudine che dischiude.
Qualsiasi alterazione rileva? Ma allora anche il taglio dei capelli e della barba
(è capitato anche a me qualche giorno fa, quando ancora ero ignaro del rischio penale
cui mi esponevo). Ed infatti, puntualmente, commentatori attenti e acuti (come
Bricchetti e Pistorelli) segnalano che anche la tintura dei capelli può non essere
più innocua, perché d’ora in poi sussumibile nell’ampio, troppo ampio contenitore
dell’art. 495 ter. Di qui una prima, ma fondamentale obiezione alla formulazione
adottata, che avrebbe assunto una dimensione più ragionevole ove non avesse
escluso, o magari soltanto dimenticato, l’estremo della permanenza dell’alterazione.
L’incriminazione, in questo modo, si sarebbe coerentemente raccordata all’art.
5 c.c., contenendo in spazi maggiormente accettabili l’ambito punitivo, oggi non
facilmente delimitabile sulla scorta dei pochi indici testuali oppure della rubrica.
Leggo da qualche parte che un utile correttivo potrebbe derivare dalla valorizzazione
del richiamo alla frode operato dalla rubrica. Il tentativo mi pare lodevole
nel fine, ma scarsamente sostenibile dal punto di vista interpretativo: non è dato
capire quali mezzi artificiosi o ingannatori possano effettivamente caratterizzare
un’alterazione, cioè una condotta che rileva ex se ed in quanto tale.
Potrà essere dolosa o fortuita, ma questa è tutt’altra questione, che non ha nulla
a che vedere con la caratterizzazione del fatto sul piano oggettivo, che è il problema
reale. La fragilità del criterio basato sulla necessaria fraudolenza emerge poi
quando si ipotizzi una casistica non irrealistica: alla sua stregua chi lo propone
equipara nell’irrilevanza penale tanto l’eliminazione di barba e baffi quanto la cancellazione
di un tatuaggio.
Altri, viceversa, si pronunciano per la punibilità di entrambe le alterazioni.
A me pare che entrambe le prospettive risentano di un vizio di fondo, derivante
dallo scambio del piano dell’identità personale con quello ben diverso dell’autoria
di un fatto di reato. Non a caso, sia pure con esiti divergenti, le due posizioni
presuppongono che l’alterazione segua un precedente reato, e non, come vuole
l’incriminazione, ne sia viceversa indipendente.
Un conto è l’interesse della pubblica amministrazione in generale (più specificamente,
della polizia di sicurezza) a poter sempre identificare l’individuo, un altro
quello dell’apparato giudiziario ad accertare nell’individuo la qualità di autore
di un reato.
La diversità dei piani non esclude, però, che in concreto possano verificarsi

238 GIURISPRUDENZA
connessioni ed interferenze: certamente l’autore di uno stupro potrà cancellare un
tatuaggio o una cicatrice in grado di farlo riconoscere da parte della vittima così
come l’autore di un omicidio in abitazione, dubitando di aver lasciato le sue impronte
digitali sul luogo, può decidere di cancellare con l’acido le creste papillari.
Ma questo non risolve affatto il problema, anzi, per certi aspetti, lo rende ancor
più indecifrabile.
La casistica impropriamente ipotizzata dalla dottrina che sinora si è occupata
di questo tema, così impostata, non sfugge ad una obiezione a mio parere decisiva:
se si aggancia l’alterazione ad un previo delitto si finisce per criminalizzare obliquamente
quelle che sono autentiche condotte di autofavoreggiamento personale,
per lunga tradizione e per scelta di sistema viceversa da considerarsi penalmente
non punibili.
La contaminazione, così, riguarderebbe un interesse alla corretta amministrazione
della giustizia, che invece non ha posto, e neppure senso, nella nuova fattispecie.
Occorre quindi ritornare al piano dell’interesse alla identificazione dell’identità
personale, che certamente non può dirsi compromesso da interventi, durevoli e
non durevoli, che su essa non hanno capacità di incidere.
Taglio di barba, tintura di capelli, rimozione di tatuaggi o cicatrici, o cose del
genere, vanno esclusi dall’area della tipicità per la loro palese estraneità con una
nozione minimamente condivisa di identità personale.
Meglio sarebbe stato un divieto secco, magari accompagnato da una clausola
di salvaguardia relativa ad altre parti del corpo, concernente le sole creste papillari
delle dita, come nella proposta avanzata nella precedente legislazione, anziché delegare
all’interprete, come al solito, l’ingrato compito di dare razionalità applicativa
ad una norma che di tale razionalità nasce carente.
Essendosi privilegiata una scelta diversa, di sfuggente latitudine, è prevedibile
che nella prassi si profileranno criteri applicativi-interpretativi mutuati dalla logica
del favoreggiamento personale, per cui si evocherà la normalità sociale quale spartiacque
dirimente tra ciò che è illecito e ciò che non lo è.
Con un duplice inconveniente, però, perché da un lato si attrarrà la nuova incriminazione
in un’occulta sistematica ampliata dei reati contro l’amministrazione
della giustizia (e la nuova fattispecie non le appartiene), mentre dall’altro si penserà
di supplire ad un deficit di chiarezza normativa con un parametro, quello della
normalità sociale, per sua natura equivoco e vago.
Certo, sono pensabili dei correttivi sul piano interpretativo, quali l’esigere una
oggettiva idoneità dell’alterazione rispetto al fine, ma è da escludere che di per sé,
il richiesto dolo specifico (qui in funzione costitutiva della rilevanza penale di un
fatto altrimenti penalmente neutro) possa svolgere un effettivo ruolo selettivo,
perché sembra piuttosto disponibile ad essere invariabilmente presunto.

DERIVE SICURTARIE DEL DIRITTO PENALE 239
Ma il punto che a me pare centrale è la direzione offensiva dell’alterazione, inquadrabile
nel tipo solo se in grado di non dare risposta alla domanda: chi sei?,
mai, se la domanda è: sei stato tu?
Molto altro vi sarebbe da dire su questi innesti sicuritari, è ovvio; ma tanto è
già stato detto, e poi altre occasioni di incontro non mancheranno.
In guisa di conclusione provvisoria, se la cortesia del Presidente mi concede
ancora un minuto, un solo cenno al processo.
Non mi pare dubbio che il novum si esprima, almeno tendenzialmente, verso
un diritto penale che, nei fatti, si pone come un diritto penale della diseguaglianza,
che distingue tra i sommersi e i salvati, fra i normali cittadini destinatari della protezione
legale del crimine e i criminali da neutralizzare ad ogni costo. La severità
punitiva si addensa attorno a stereotipi soggettivi, a categorie di nemici veri o supposti.
Stereotipi che talvolta hanno radici in reali problemi di sicurezza, che chiedono
di essere presi sul serio. Talune torsioni del sistema punitivo riguardano autori
di fatti che, non irragionevolmente, devono ricevere risposte adeguate. Altre
volte il penale si interessa, come nel nostro caso, di soggetti brutti, sporchi e cattivi,
ma non propriamente autori di reati.
Qui il diritto sostanziale si lascia andare alla logica binaria amico-nemico. È un
pericolo, d’accordo, ma ancora fronteggiabile. Non lo sarebbe più se questa stessa
logica si insediasse all’interno del processo penale, facendogli perdere la caratteristica
di terreno neutrale di verifica di un’ipotesi d’accusa.
Se tiene il principio di una giurisdizione imparziale, che rifiuti proprio una logica
del genere, allora possiamo confidare nella tenuta di un diritto penale della
responsabilità e non del nemico.
L’ottica amico-nemico può affiorare in interpretazioni soggettivistiche, o in letture
ideologiche di fatti che invece vanno ricostruiti per quello che sono.
Può affiorare, ancora, nell’assegnazione a priori dei ruoli di buono e di cattivo,
ed in applicazioni conseguenti a tale pregiudizio.
Cosa potrebbe diventare una giustizia penale del nemico lo possiamo in qualche
misura capire da come lo è stata in passato.
Ce la descrive Manzoni nella sua introduzione alla Storia della colonna infame.
Che cosa soggiogò allora le menti ed i cuori di quei giudici? Molte le ipotesi: rabbia
contro pericoli oscuri, acuita da una lunga paura divenuta odio contro gli sventurati
che volevano sfuggire di mano; timore di gravi pubblici disastri. A quei giudici
Manzoni rimproverò «quell’ignoranza che l’uomo assume e perde a suo piacere,
e non è una scusa, ma una colpa». Quegli ingredienti di allora possiamo dire
che siano assenti oggi? E possiamo veramente escludere simili eclissi della ragione
nel nostro tempo? Se queste eclissi sciaguratamente avvengono nella aule giudiziarie,
è probabile che dietro vi sia proprio la logica perversa amico-nemico.

240 GIURISPRUDENZA
La tentazione del diritto penale del nemico, cioè di torsioni illegittime del diritto
sostanziale, ma anche della sua applicazione, è un’ombra che accompagna
sempre il diritto penale.
Il non vederla, però, non può e non deve essere invocato a scusa.
Marzo Zanotti

Tribunale di Venezia – Ufficio del Giudice Monocratico Penale – Sent. n. 1572
del 30/10/2008 (13/12/2008) – Est. Valeggia – Imp. XY
Abusivo esercizio di una professione - Infermiere professionale - Svolgimento
delle mansioni tipiche dell’operatore socio sanitario - Mancanza di iscrizione all’albo
professionale - Mero possesso del titolo abilitante all’esercizio della professione
sanitaria - Sussistenza del reato - Esclusione - Ragioni
(art. 348 c.p., DM 739/1994, DPR 394/1999, DM 18/2/2000, Legge Regionale
Veneto 16/8/2001)
Essendo stata introdotta con il DM 18/2/2000 la figura professionale dell’operatore
socio-sanitario, a cui sono riservate alcune mansioni tipiche dell’infermiere professionale,
non ricorre il reato di cui all’art. 348 c.p. nelle ipotesi in cui l’agente, pur
in possesso del titolo di infermiere professionale, non sia iscritto al relativo albo, non
essendo prevista per la nuova qualifica di operatore socio-sanitario una speciale abilitazione
dello Stato, con la conseguenza che le attività da questi poste in essere non risultano
essere tutelate dalla norma che incrimina l’esercizio abusivo della professione.
Abusivo esercizio di una professione - Infermiere professionale - Iscrizione all’albo
- Attività svolta presso strutture sanitarie private - Necessità dell’iscrizione -
Esclusione - Fondamento
(art. 348 c.p., D.lg. 233/1946)
Non commette il reato di esercizio abusivo della professione di infermiere chi,
senza essere iscritto al collegio degli infermieri professionali, esercita tale attività per
soddisfare le esigenze di una struttura privata direttamente o indirettamente accreditata
presso la Pubblica Amministrazione, essendo l’iscrizione all’albo professionale
necessaria solo per gli infermieri che svolgono la loro attività in forma libero professionale.

242 GIURISPRUDENZA
NUOVE PROFESSIONI SANITARIE E «VECCHIO» ART. 348 C.P.
Nella vicenda processuale in cui è stata resa la sentenza che si è massimata, era
contestato il reato di esercizio abusivo della professione sanitaria di infermiere a
socie/dipendenti di una cooperativa (che aveva stipulato un contratto d’appalto
con delle case di riposo per anziani) che erano state adibite all’esecuzione di prestazioni
quali somministrazione di farmaci, affiancamento al personale medico,
cura dei decubiti, compilazione della documentazione relativa ai registri delle terapie
praticate e della movimentazione dei farmaci stupefacenti.
Le imputate – prevalentemente di nazionalità panamense – pur non essendo
iscritte al collegio degli infermieri, erano tuttavia in possesso del titolo abilitante
all’esercizio professionale conseguito all’estero (e per alcune di esse era stato
emesso anche il decreto di riconoscimento del Ministero di Sanità).
Il Tribunale, come risulta dalle due massime riportate, ha escluso che in siffatta
fattispecie potesse configurarsi il reato previsto dall’art. 348 c.p. sotto due distinti
profili.
Da un lato osservando che, dopo l’introduzione nel nostro ordinamento della
figura professionale dell’operatore socio-sanitario (DM 18/2/2000) – qualifica che
assorbe alcune mansioni in origine proprie dell’infermiere professionale – dette
mansioni non risultano più essere tutelate dalla norma penale citata, non essendo
prevista per la figura dell’operatore socio sanitario l’iscrizione ad un albo professionale
( 1 ).
Dall’altro rilevando che l’iscrizione al collegio degli infermieri professionali è
imposta soltanto a coloro che esercitano la libera professione mediante contratti
d’opera direttamente con il pubblico dei clienti e non incombe, viceversa, a chi sia
legato da un rapporto di lavoro dipendente con strutture pubbliche o private.
La sentenza merita di essere segnalata perché costituisce una delle poche pronunce
rinvenibili sui due specifici argomenti.
Infatti sul primo profilo argomentativo sviluppato nella sentenza in rassegna
esiste – a quanto è dato di sapere – un unico precedente specifico nella giurisprudenza
di merito ( 2 ), mentre non si rinvengono sentenze di legittimità.
( 1 ) Nella sentenza in commento il Tribunale ha ulteriormente evidenziato che, essendo state dettagliatamente
disciplinate dalla Legge Regionale del Veneto 16/8/2001 le attività rientranti nelle competenze degli
operatori socio-sanitari, tali ultime attività non sono più riservate alla figura professionale dell’infermiere
anche in ragione del fatto che la disciplina introdotta con la citata legge regionale non è utilizzabile per
integrare il precetto della norma penale in bianco prevista dall’art. 348 c.p. pena la violazione del principio
di riserva di legge statale prevista per la materia penale. Su questo argomento si ritornerà infra.
( 2 ) Ci si riferisce alla sentenza del Tribunale di Treviso, sezione distaccata di Montebelluna, n. 200 del
24/10/2005, Est. Vitale in proc. XY, inedita, citata appunto quale unico precedente nella sentenza del Tribunale
lagunare.

NUOVE PROFESSIONI SANITARIE E «VECCHIO» ART. 348 C.P. 243
Quanto al secondo principio di diritto espresso nella sentenza in commento,
merita essere segnalato che il Tribunale di Venezia ha anticipato di pochi giorni le
conclusioni cui è pervenuta la Corte di Cassazione, con l’unica sentenza che sul
punto specifico risulta essere stata resa in sede di legittimità ( 3 ).
Per la sua portata innovativa, la sentenza offre lo spunto per qualche riflessione
sull’ambito di applicazione del delitto di cui all’art. 348 c.p. in relazione alle attività
infermieristiche, «lato sensu» intese, essendo indubitabile che, con l’introduzione
della figura professionale dell’operatore socio-sanitario, alcune delle attività
prima riservate all’infermiere professionale non rientrino più nel fatto tipico del
reato di di cui all’art. 348 c.p.
L’art. 348 c.p. sanziona senz’altro il compimento abusivo di atti tipici delle c.d.
professioni protette, ossia di professioni il cui esercizio sia subordinato al conseguimento,
da parte del soggetto, di un provvedimento amministrativo ad personam,
definito nell’ambito della struttura della fattispecie criminosa come «speciale
abilitazione dello Stato».
È ovvio che la valutazione di un atto come «riservato» o meno ad una determinata
professione protetta (nel senso anzidetto) presuppone l’analisi della disciplina
normativa che regola tale professione, descrivendo il contenuto ed i limiti di esercizio
della attività in cui essa si estrinseca: ciò, del resto, in ossequio alla natura di c.d.
norma penale in bianco che viene pacificamente riconosciuta all’art. 348 c.p.
Si tratta, invero, di un criterio irrinunciabile nell’applicazione di una norma incriminatrice
che tipicizza esclusivamente il compimento di attività professionali
«per le quali è richiesta una speciale abilitazione dello Stato» e, pertanto, non demanda
(né, e tantomeno, consente) all’interprete di formulare regole generali ed
astratte per la definizione dei contenuti dell’attività professionale che viene in considerazione;
impone, bensì, di individuare, se esistente, quella disposizione normativa
che riserva in via esclusiva ad una specifica figura professionale lo svolgimento
di un determinata attività, ovvero il compimento di un determinato atto.
Occorre, inoltre, sottolineare che, secondo un pacifico orientamento della giurisprudenza
di legittimità, la norma incriminatrice in esame tutela esclusivamente
( 3 ) La Sesta Sezione della Suprema Corte, con la sentenza 6491 del 4/12/2008 (depositata il 13/2/
2009), ha infatti affermato il medesimo principio di diritto fatto proprio dal Tribunale di Venezia annullando
senza rinvio la sentenza di condanna comminata per il reato di cui all’art. 348 c.p. dal Tribunale di
Alessandria e confermata dalla Corte d’Appello di Torino al legale rappresentante di una cooperativa che
aveva preso in appalto la gestione del servizio infermieristico di una casa di cura privata accreditata presso
il Servizio Sanitario Nazionale, facendo lavorare nella struttura degli infermieri (dipendenti della cooperativa)
non iscritti al relativo albo professionale.
In precedenza siffatto principio era stato sancito dalla Cassazione solo con riferimento ad infermieri
professionali dipendenti di enti pubblici: sul punto si veda Cass. Pen., Sez. VI a , sent. n. 28306 del 1/7/
2003 (ud. 1/4/2003), pubblicata su Rivista Penale, 2003, pagg. 836 e segg.

244 GIURISPRUDENZA
gli atti propri riservati a ciascuna professione, e non anche gli atti che, mancando
di tale tipicità, possono essere compiuti da chiunque, anche se abbiano qualche
connessione con quelli professionali.
Sotto altro profilo, poi, conviene altresì segnalare come l’art. 348 c.p. consideri
abusiva – e, pertanto, penalmente rilevante – non già l’attività professionale svolta
in assenza di un qualsivoglia titolo di legittimazione per essa richiesto, bensì soltanto
quella esercitata in assenza della «speciale abilitazione dello Stato».
Pertanto, anche a voler assumere una nozione assai lata di «abilitazione» – che
ricomprenda non solo il titolo richiesto (quale il diploma o la laurea), ma, altresì,
ogni altro requisito o formalità previsti dalla normativa di riferimento per il pieno
e legittimo esercizio di una specifica attività professionale (come l’abilitazione
stricto sensu, l’iscrizione ad un albo etc.) – sarà pur sempre necessario che si tratti
un abilitazione «dello Stato», ossia di un titolo, inteso in senso lato, che promani
da un’autorità amministrativa statale il cui rilascio sia previsto e regolato da una
fonte normativa statale.
È ovvio, infatti, che, in assenza di una simile specificazione nella descrizione legislativa
del fatto tipico di cui all’art. 348 c.p., si finirebbe per assegnare rilevanza,
ai fini della configurabilità del reato de quo, anche ai titoli abilitativi previsti e regolati
(al limite) addirittura da ordinamenti giuridici di enti privati o corporativi e,
comunque, da provvedimenti normativi non statuali, con la conseguenza che il
precetto penalistico di cui all’art. 348 c.p. verrebbe eterointegrato da norme emanate
da enti territoriali o, più, in generale, da enti pubblici non statali (tipico
l’esempio della legislazione regionale), in palese violazione della riserva (anche se
intesa in senso relativo) di legge statale in materia penale ( 4 ).
( 4 ) I rilievi fin qui esposti, invero, trovano chiara enunciazione nel più autorevole e consolidato insegnamento
della giurisprudenza di legittimità, ove viene osservato come «...l’art. 348 c.p. è una norma penale
in bianco, o meglio a struttura aperta, che presuppone l’esistenza di norme giuridiche diverse, qualificanti
una determinata attività professionale, le quali prescrivano una speciale abilitazione dello Stato ed impongono
l’iscrizione in uno specifico albo, in tal modo configurando le cosiddette professioni protette. Di guisa che
l’eventuale lacuna normativa non può essere colmata dal giudice con norme generali ed astratte. Pertanto
l’identificazione delle attività costituenti esercizio di una data professione non può prescindere dal dato normativo,
pena la violazione del precetto di cui all’art. 25 Cost., come rilevato dalla Corte Costituzionale (ord. n.
169-1983). Se così non fosse, e quindi fosse possibile definire le “materie” di competenza di determinate professioni
per successive aggiunzioni o modificazioni, prive di base normativa, ne discenderebbe la capacità dei
singoli professionisti o della corporazione professionale nel suo insieme non solo di determinare una limitazione
della capacità lavorativa dei terzi, in contrasto con gli artt. 1, 4, 35 e 41 Cost., ma addirittura di determinare,
attraverso l’estensione di fatto dei contenuti dell’attività professionale, la illiceità penale di atti precedentemente
leciti. Ne consegue che il reato di cui all’art. 348 c.p. è integrato solo in relazione agli atti riservati della
professione protetta perché indicati dalla legge come esclusivi, e non in relazione a quelli che, pur non essendo
tali, sono tuttavia caratteristici, o anche tipici» (così Cass. Pen, sez. VI a , 22/4/1997, n. 5672; nello stesso senso,
quanto al divieto per il giudice di colmare eventuali lacune normative con la prescrizione di regole generali
ed astratte, cfr. Cass. Pen, sez. VI a , 29/5/1996, n. 2076).

NUOVE PROFESSIONI SANITARIE E «VECCHIO» ART. 348 C.P. 245
Svolte tali considerazioni, occorre esaminare quali debbano considerarsi realmente
gli atti riservati alla professione di infermiere professionale, alla luce delle
fonti normative che disciplinano tale figura.
La prima – e fondamentale – fonte normativa cui occorre fare riferimento ai fini
dell’individuazione dei contenuti tipici della professione di infermiere è il d.m.
14/9/1994, n. 739, che ha individuato tale figura professionale come quella «dell’operatore
sanitario che, in possesso del diploma universitario abilitante e dell’iscrizione
all’albo professionale, è responsabile dell’assistenza generale infermieristica».
Il terzo comma dell’art. 1 di tale decreto individua i principali compiti dell’infermiere,
prevedendo, tra l’altro, che egli «garantisce la corretta applicazione delle
prescrizioni diagnostico-terapeutiche» e precisando che agisce sia individualmente
sia in collaborazione con gli altri operatori sanitari, e che «per l’espletamento
delle funzioni si avvale, ove necessario, dell’opera del personale di supporto».
Orbene, il richiamo al precetto normativo citato consente una riflessione su
una delle attività che tipicamente la giurisprudenza ha in passato ritenuto essere riservata
all’infermiere professionale, quella consistente nella somministrazione dei
farmaci ai pazienti ( 5 ): se può ritenersi evidente che la somministrazione di medicinali
su prescrizione medica sia un atto che inerisca ai compiti professionali dell’infermiere,
rientrando nell’«assistenza generale infermieristica» e, in particolare, costituendo
una forma di «applicazione delle prescrizioni diagnostico-terapeutiche»,
ossia un atto caratteristico e, se si vuole, tipico della professione in parola («tipico»
almeno nel senso che rientra nell’esercizio di funzioni più generali attribuite a
tale professione), deve riconoscersi, tuttavia, che nessuna delle disposizioni di tale
fonte normativa riserva in via esclusiva all’infermiere la somministrazione stessa di
farmaci su prescrizione medica.
Sotto altro profilo, poi, è opportuno evidenziare come la stessa normativa in
parola consenta all’infermiere di farsi coadiuvare da «altri operatori sanitari e sociali»
e di avvalersi «dell’opera del personale di supporto» [cfr. art. 1, lett. e) ef)
d.m. cit.], così evidenziando che vi sono atti tipici della professione di infermiere –
od almeno alcuni atti tipici – la cui esecuzione ammette la collaborazione di altri
soggetti in quanto non riservata in via esclusiva all’infermiere stesso.
Per completezza va osservato che il D.P.R. 14/3/1974, n. 225 – che prevedeva
il c.d. «mansionario» dell’infermiere professionale – nel delineare all’art. 2 le attribuzioni
assistenziali dirette ed indirette degli infermieri professionali, contemplava
anche la «somministrazione dei medicinali prescritti». Tuttavia tale regolamen-
( 5 ) La somministrazione dei farmaci, come detto supra, era in effetti una delle condotte contestate nel
capo di imputazione relativo al procedimento in cui è stata emessa la sentenza in commento.

246 GIURISPRUDENZA
to è stato espressamente abrogato dall’art. 1, comma 2 o L. 26 febbraio 1999, n. 42,
che ha riformato la disciplina delle professioni sanitarie; cosicché a partire dall’entrata
in vigore del cennato provvedimento legislativo (17 marzo 1999), non è stato
più possibile riscontrare nell’ordinamento giuridico italiano una disposizione
(quale quella dell’abrogato art. 2 D.P.R. n. 225 del 1994) che «riservi» la somministrazione
di farmaci su prescrizione medica alla professione dell’infermiere professionale
È chiaro che, dal punto di vista della tipicità del fatto ci cui all’art. 348 c.p.,
l’inesistenza di una disposizione normativa che riservi ad una determinata professione
c.d. protetta (nella specie, quella dell’infermiere professionale) un determinato
atto, comporta come conseguenza che la norma incriminatrice in parola non
sia più integrabile da una disciplina extrapenale che subordini la legittimità (o, se
si preferisce dire, la «non abusività») del compimento di quell’atto al possesso di
una speciale abilitazione dello Stato ( 6 ).
È vero, peraltro, che l’abrogazione del D.P.R. n. 225 del 1974 non ha comportato
un vuoto di tutela normativa in ordine alle mansioni degli infermieri, avendo lo stesso
art. 1 L. 26/2/1999, n. 42 demandato la determinazione delle competenze e delle responsabilità
del personale infermieristico ai decreti ministeriali istituivi del relativo
profilo professionale e degli ordinamenti didattici dei rispettivi corsi di studio.
In attuazione di questo disposto legislativo, è stato emanato il d.m. 2 aprile
2001 («Determinazione delle classi delle lauree universitarie delle professioni “sanitarie”»),
il cui allegato n. 1 disciplina le attribuzioni della «professione sanitaria
di infermiere».
Anche questa nuova normativa, oltre a fare rinvio ai contenuti del d.m. 14/9/
1994 e riprodurne quasi pedissequamente alcune statuizioni, da un lato, non configura
in alcun modo la somministrazione di farmaci su prescrizione medica come
atto riservato della professione di infermiere (anzi, non ne proprio fa menzione alcuna);
dall’altro, ribadisce come la figura professionale dell’infermiere agisca sia
individualmente «che in collaborazione con gli altri operatori sanitari e sociali, avvalendosi,
ove necessario, dell’opera del personale di supporto», con ciò nuovamente
riconoscendo (come già era avvenuto nel d.m. n. 739 del 1994) che l’infermiere
può essere coadiuvato da altre figure professionali operanti nell’ambito della
sanità.
( 6 ) Sotto questo profilo non potrebbe replicarsi che, comunque, la somministrazione di farmaci su
prescrizione medica rimane pur sempre attività rientrante nell’«assistenza generale infermieristica» di cui
al d.m. 14/9/1994, n. 739, poiché un siffatto rilievo varrebbe tutt’al più a configurare l’atto in questione
come caratteristico o, se si vuole, «tipico» della professione in discorso, ma non come atto indicato dalle
legge come esclusivo della professione medesima (cfr., sul punto, Cass. Pen., sez. VI a , 22/4/1997, n. 5672,
già citata nella nota 4).

NUOVE PROFESSIONI SANITARIE E «VECCHIO» ART. 348 C.P. 247
L’evoluzione normativa della figura professionale dell’infermiere fin qui descritta
è stata accompagnata da quella dell’«operatore tecnico addetto all’assistenza»,
altro profilo professionale istituito dall’art. 40, co. 3 o D.P.R. 28/11/1990, n.
384 e compiutamente regolato dal d.m. 26/7/1991, n. 295.
Questa diversa figura professionale svolge senz’altro mansioni ausiliarie a quelle
propriamente infermieristiche ed ha una formazione teorica e tecnico-pratica,
per così dire, «contigua» a quella degli infermieri, in quanto i relativi corsi di qualificazione
sono istituiti presso le scuole per infermieri professionali (art. 2, co. 1 o
d.m. n. 295 del 1991), l’ordinamento didattico della stessa prevede anche l’insegnamento
di nozioni di primo soccorso e pronto intervento (cfr. allegato 2 al d.m.
cit.) e tale figura è prioritariamente inserita nelle équipe assistenziali delle unità
operative ospedaliere, tant’è che, a tale fine, è stata prevista anche la necessità di
una revisione dei modelli di organizzazione del lavoro infermieristico (art. 7, co. 1 o
e2 o d.m. cit.).
Quest’ultimo profilo professionale si è poi evoluto in quello dell’«operatore
socio-sanitario», istituito e disciplinato dalla L. Reg. Veneto 16/8/2001, n. 20 («La
“figura professionale dell’operatore socio-sanitario”»), cui come visto si è anche
richiamato il Tribunale di Venezia nella sentenza in commento.
Va, altresì, rammentato come la deliberazione della Giunta Regionale del Veneto
n. 2230 del 9/8/2002 abbia stabilito l’equipollenza tra gli attestati di qualifica
di «operatore addetto all’assistenza», «operatore tecnico addetto all’assistenza» e
«operatore socio sanitario».
Ciò che qui importa soprattutto sottolineare, comunque, è come la cennata
legge regionale abbia espressamente previsto che l’operatore socio-sanitario «realizza
attività semplici di supporto diagnostico e terapeutico» nonché su indicazione
del «personale preposto è in grado di: aiutare per la corretta assunzione dei farmaci
prescritti e per il corretto utilizzo di apparecchi medicali di semplice uso» ( 7 ).
Va, inoltre, evidenziato che nel 2002, con una novella della già citata legge regionale
del Veneto 20/2001, si è ulteriormente ribadito che gli operatori socio sanitari
possano coadiuvare l’infermiere nello svolgimento delle attività assistenziali
e somministrare le terapie prescritte ( 8 ).
( 7 ) La previsione è contenuta nell’allegato B della L. Reg. Veneto n. 20 del 2001.
( 8 ) La L. Reg. Veneto 9 agosto 2002, n. 17 ha previsto un nuovo corso di formazione per il conseguimento
di uno specifico attestato di formazione complementare dell’«operatore socio-sanitario» in assistenza
sanitaria (cfr. art. 2, co. 3-bis ed art. 11, co. 4-bis L. Reg. Veneto n. 20 del 2001 come introdotti dalla L.
Reg. Veneto 9/8/2002, n. 17). In particolare, l’art. 6, co. 1-bis della L. Reg. Veneto n. 20 del 2001 (introdotto
dall’art. 2 L. Reg. Veneto n. 17 del 2002) ha stabilito che le competenze dell’operatore socio-sanitario
che ha conseguito l’attestato di formazione complementare in assistenza sanitaria sono contenute nell’allegata
tabella B bis), che testualmente recita: «l’operatore socio sanitario, che ha seguito con profitto il
“Modulo facoltativo complementare in assistenza sanitaria”, oltre a svolgere i compiti del proprio profilo, coa-

248 GIURISPRUDENZA
Queste previsioni, dunque, dimostrano come, anche a livello normativo, l’atto
della somministrazione di farmaci su prescrizione medica non sia assolutamente
«riservato» alla professione infermieristica (almeno e sicuramente quando non si
inserisca nell’esecuzione di più specifiche mansioni indicate da altra fonte normativa
come realmente esclusive di tale profilo professionale).
Infatti, anche l’operatore socio sanitario – titolo, come detto, ritenuto equipollente
a quello di «operatore addetto all’assistenza» dal Decreto della Giunta Regionale
del Veneto n. 2230 del 9/8/2002 – è legittimato a fornire attività di ausilio,
su indicazione del personale preposto (quindi, degli infermieri professionali), nella
somministrazione di medicinali.
Inoltre l’operatore socio-sanitario, per così dire, «specializzato» è espressamente
abilitato dalla normativa in parola a somministrare per la via naturale i farmaci
prescritti, oltre che a compiere altri atti che, per l’innanzi, erano considerati
tipici della (se non addirittura riservati alla) professione infermieristica, come
l’esecuzione della terapia intramuscolare e sottocutanea o dei bagni terapeutici, di
impacchi medicali, frizioni e bendaggi ( 9 ).
Dunque, può dirsi non solo che sia stato normativamente sancito che la somministrazione
di farmaci prescritti dal medico e molte altre attività non siano
esclusivamente riservate alla professione infermieristica, ma anche che si sia introdotta
una competenza professionale concorrente, entro certi limiti, con quella dell’infermiere,
compatibilmente, del resto, con quelle previsioni dell’ordinamento
professionale dell’infermiere che hanno sempre preveduto e consentito agli stessi
di avvalersi dell’opera di personale di supporto e di espletare le proprie mansioni
in collaborazione con altri operatori sanitari e sociali ( 10 ).
Appare, dunque, pienamente condivisibile l’approdo ermeneutico cui è giunto
il Tribunale di Venezia, poiché le attività di somministrazione di farmaci, di affian-
diuva l’infermiere in tutte le attività assistenziali ed, in base all’organizzazione dell’unità funzionale di appartenenza
e conformemente alle direttive del personale infermieristico, provvede a: somministrare, per via naturale,
la terapia prescritta (...)».
( 9 ) Cfr. ancora l’allegato B bis) alla L. Reg. Veneto n. 20 del 2001. Anche l’Accordo 16/1/2003 stipulato
in seno alla Conferenza Stato Regioni individua molte delle attività in precedenza considerate tipiche
della professione di infermiere nell’alveo delle competenze/mansioni dell’operatore socio sanitario con
formazione complementare in assistenza sanitaria, prevedendo che l’operatore socio-sanitario, che abbia
seguito con profitto il modulo di formazione complementare in assistenza sanitaria, possa – tra l’altro –
somministrare, per via naturale, la terapia prescritta e eseguire la terapia intramuscolare sottocutanea conformemente
alle direttive del responsabile dell’assistenza infermieristica o sotto la sua supervisione, eseguire
bagni terapeutici, impacchi medicali e frizioni, rilevare e annotare alcuni parametri vitali del paziente
quali frequenza cardiaca, frequenza respiratoria, temperatura, possa eseguire medicazioni semplici e bendaggi,
clisteri raccolta di escrezioni e secrezioni a scopo diagnostico, eseguire la respirazione artificiale e il
massaggio cardiaco esterno, eseguire ancora la sorveglianza delle fleboclisi sempre conformemente alle direttive
del personale infermieristico o sotto la sua supervisione.
( 10 ) Cfr. art. 1, co. 3 o , lett. e) e lett. f) d.m. 14/9/1994, n. 739.

NUOVE PROFESSIONI SANITARIE E «VECCHIO» ART. 348 C.P. 249
camento al personale medico, che erano oggetto di contestazione sub specie dell’art.
348 c.p. non possono ritenersi, alla luce delle citate discipline normative, attività
riservate a chi sia in possesso della abilitazione dello Stato quale infermiere
professionale.
Potrebbe obiettarsi che le dette attività risulterebbero, proprio secondo le normative
di cui si è fatta una rapida ricognizione, pur sempre riservate alla figura
professionale dell’«operatore socio-sanitario» (eventualmente «specializzato») e
che, quindi, non sarebbero consentite a quella dell’«operatore addetto all’assistenza»;
con l’intuibile conseguenza che potrebbe ricadere nella violazione dell’art.
348 c.p. chi ponga in essere dette attività senza possedere né l’abilitazione di infermiere
professionale, né la qualifica di operatore socio-sanitario.
L’obiezione non coglie nel segno.
Anche a voler prescindere dall’equiparazione sancita dalla ricordata delibera
della Giunta regionale veneta tra «operatore addetto all’assistenza» ed «operatore
socio-sanitario», nonché dal rilievo che, comunque, per l’accesso al modulo complementare
in assistenza sanitaria per divenire «operatore socio-sanitario» c.d.
«specializzato» è richiesto, come titolo abilitativo originario, soltanto quello di
«operatore socio-sanitario» ( 11 ), rimane, infatti, indubitabile che quella di «operatore
socio-sanitario», anche se «specializzato», non può ritenersi una professione il
cui legittimo esercizio sia subordinato ad una «speciale abilitazione dello Stato»,
vale a dire una professione protetta ai sensi dell’art. 348 c.p. ( 12 ).
Cosicché sostenere in una siffatta ipotesi la configurabilità del reato di cui all’art.
348 c.p. per l’assenza del titolo autorizzatorio significherebbe, innanzitutto,
disapplicare un elemento costitutivo della fattispecie penale, poiché l’abusività
della condotta deve dipendere dalla mancanza di una «speciale abilitazione dello
Stato».
In secondo luogo, consentirebbe l’eterointegrazione della norma penale in
bianco di cui all’art. 348 c.p. da parte di una fonte legislativa regionale proprio con
riferimento a due aspetti essenziali della condotta normativa tipica, ossia alla definizione
dell’atto che si assume riservato ad una determinata professione ed alla
previsione del titolo abilitante: operazione ermeneutica che deve ritenersi assolu-
( 11 ) Cfr. l’art. 7, comma 1-bis L. Reg. Veneto n. 20 del 2001, così come aggiunto dall’art. 3 L. Reg. Veneto
n. 17 del 2002.
( 12 ) Come si desume chiaramente dal combinato disposto degli artt. 1, comma 2 o , 2, comma 1 o e comma
3-bis e 11, comma 4 o e comma 4-bis L. Reg. Veneto 16/8/2001, n. 75, per l’esercizio delle professioni in
parola sono richiesti appositi attestati di qualifica rilasciati dalla Giunta Regionale all’esito di corsi di formazione
professionale e del superamento di una prova, che sono esclusivamente di competenza della Regione.
È pacifico, quindi, che si tratta di professioni i cui titoli abilitatori non sono assolutamente «dello
Stato», in quanto non promanano né direttamente né indirettamente da alcun organo statale.

250 GIURISPRUDENZA
tamente non consentita per la violazione della riserva di legge statale in materia
penale che ne deriverebbe ( 13 ).
Come si è rilevato la sentenza in commento si segnala anche per aver ritenuto
che l’iscrizione all’albo degli infermieri sia obbligatoria solo per coloro che esercitano
la libera professione retribuita da privati.
La giurisprudenza di legittimità era, invero, già pervenuta ad un simile approdo
ermeneutico ma in relazione all’ipotesi in cui la prestazione «infermieristica»
fosse resa alle dipendenze o nell’interesse e sotto il controllo della Pubblica Amministrazione
e sempre che «...il contratto di impiego del sanitario dipendente dalla
Pubblica Amministrazione...» non consentisse «...l’esercizio della libera professione...»
( 14 ).
Nella pronuncia in rassegna si è applicato lo stesso principio ad un caso in cui,
come visto, l’attività «infermieristica» era stata prestata da socie/dipendenti di una
società cooperativa che aveva stipulato dei contratti di appalto con strutture private,
seppur convenzionate.
E si è evidenziato come l’ermeneusi del Tribunale di Venezia ha trovato di recente
l’avallo della giurisprudenza della Suprema Corte ( 15 ).
La motivazione della recente pronuncia dei Giudici di Legittimità convince
della esattezza della prospettiva già fatta propria dal Tribunale lagunare nella sentenza
massimata.
Ha osservato, anzitutto, la Corte che l’iscrizione all’albo professionale configura
un atto di accertamento costitutivo, operante erga omnes, dello status di professionista
ed è imposta soltanto a coloro che esercitano la «libera professione» mediante
contratti d’opera direttamente con il pubblico dei clienti.
L’obbligo d’iscrizione nell’apposito albo degli esercenti la libera professione di
infermiere (D.Lgs. C.P.S. n. 233 del 1946, art. 8) è, in sostanza secondo la Cassazione,
strettamente connesso alla necessità di portare a conoscenza del pubblico
quali siano le persone autorizzate ad esercitare tale professione e di garantire che
le stesse siano sottoposte alla vigilanza dei competenti Collegi per eventuali aspetti
disciplinari e per l’osservanza delle tariffe predisposte.
( 13 ) Si è già evidenziato nella nota n. 1 che questa osservazione di principio è stata molto opportunamente
e puntualmente fatta propria anche dal Tribunale di Venezia nella motivazione della sentenza massimata.
( 14 ) Cfr., Cass. Pen., Sez. VI a , n. 28306 del 1/7/2003, già citata alla nota 3.
( 15 ) Ci si riferisce alla sentenza n. 6491 del 4/12/2008 (depositata il 13/2/2009) della Sesta Sezione della
Cassazione, già citata alla nota 3. In precedenza si rinviene sull’argomento una isolata pronuncia del Tribunale
di Treviso (Sent. n. 968 del 30/9/204 – dep. Il 28/10/2004 – Est. Luca) in cui, per il vero, il Giudicante
si era limitato a richiamare la massima della sentenza della Cassazione n. 8306/2003 già citata e riguardante,
come accennato, la diversa ipotesi di prestazione infermieristica resa alle dipendenze di struttura
ospedaliera pubblica.

NUOVE PROFESSIONI SANITARIE E «VECCHIO» ART. 348 C.P. 251
Esercitare liberamente una professione significa, in effetti, compiere atti caratteristici
della stessa: il che altro non vuol dire se non che il «libero professionista»
deve essere una persona dotata di un corredo particolare di cognizioni tecnicoscientifiche
che pone tale suo bagaglio culturale, in piena autonomia e a fine lucrativo,
a disposizione della potenziale utenza con continuità e sistematicità.Il che lascia
intuire il notevole rilievo etico-sociale della professione medesima e la necessità
che la stessa sia, per così dire, monitorata attraverso l’iscrizione dell’esercente
nell’apposito albo previsto dalla legge.
L’obbligo d’iscrizione non sussiste, invece, ad avviso della Suprema Corte, per
gli infermieri professionali che non svolgono attività autonoma e libera, ma sono
legati da un rapporto di lavoro dipendente anche con una struttura privata, direttamente
o indirettamente accreditata presso la Pubblica Amministrazione, considerato
che in tale caso non esplicano «attività professionale mediante contratti
d’opera direttamente con il pubblico dei clienti», non necessitano di una sorveglianza
sulle tariffe applicate, in quanto percepiscono uno stipendio fisso, rispondono
disciplinarmente al loro datore di lavoro al quale sono legati da rapporto gerarchico,
devono incontrare – nello svolgimento delle loro funzioni – il gradimento
e la piena soddisfazione della struttura sanitaria presso la quale lavorano, anche
se quest’ultima non è pubblica ma è comunque accreditata e convenzionata con il
Servizio Sanitario Nazionale.
Una tale conclusione, secondo i Giudici di legittimità, trova un preciso aggancio
normativo nel D.Lgs. C.P.S. n. 233 del 1946, art. 10 che prevede per gli operatori
sanitari che rivestano la qualifica di dipendenti di enti pubblici la mera possibilità
dell’iscrizione all’albo, con conseguente assoggettamento alla disciplina dell’Ordine
o del Collegio, «limitatamente all’esercizio della libera professione», ove
questo non sia loro vietato dagli ordinamenti dell’ente dal quale dipendono.
Tale previsione normativa deve intendersi estesa, per una coerenza del sistema,
anche agli operatori sanitari che prestano la loro attività in strutture private accreditate,
che per essere tali devono comunque garantire adeguate condizioni di organizzazione
interna, con specifico riferimento alla qualificazione professionale del
personale effettivamente impiegato o alla qualità delle prestazioni erogate.
In effetti in entrambi i casi citati, l’utenza fa affidamento sulla garanzia offerta
dalla struttura sanitaria alla quale si rivolge, sia essa pubblica o privata convenzionata,
e non instaura un rapporto diretto con il singolo operatore sanitario che in
essa lavora; la prestazione di quest’ultimo non è espressione del libero esercizio
professionale ma, piuttosto, adempimento di un dovere connesso al rapporto che
lo lega alla detta struttura, con l’effetto che, per l’esercizio di tale attività, non è richiesta
l’iscrizione al relativo albo ma è sufficiente il possesso del titolo abilitante.
In tali fattispecie non viene, in buona sostanza, in rilievo il tipo di rapporto che

252 GIURISPRUDENZA
lega il professionista alla struttura sanitaria, ma la prestazione di fatto offerta dal
medesimo nell’ambito dell’organizzazione interna dell’ente.
Anche sotto questo diverso profilo la decisione assunta dal Tribunale di Venezia
appare, pertanto, condivisibile in quanto coerente con la disciplina normativa
vigente in materia e con i più recenti approdi della giurisprudenza di legittimità
( 16 ).
Matteo Garbisi
( 16 ) La completezza di informazione impone di rendere edotto il lettore del fatto che la sentenza che si
è commentata è stata impugnata dal Procuratore della Repubblica di Venezia e che non è ancora stato celebrato
il giudizio d’appello.

IL CURATORE FALLIMENTARE NON È UN POLIZIOTTO...
1. La necessità di una preliminare indagine sullo status giuridico del curatore fallimentare
Appare ancora oggi diffusa la tendenza a considerare il curatore fallimentare
come una sorta di «cerniera» tra la procedura concorsuale ed il procedimento penale.
Nella prassi giudiziaria questa tendenza si manifesta soprattutto nell’aspettativa
– se non addirittura nella pretesa – del pubblico ministero di ottenere dal curatore
un contributo all’indagine penale di tipo non solo informativo, ma anche investigativo.
La posizione senz’altro privilegiata del curatore nella scoperta e nell’analisi dei
profili penalmente rilevanti del dissesto dell’impresa parrebbe, infatti, legittimare
un suo dovere di collaborazione con l’organo inquirente, di cui, peraltro, non sempre
vengono esattamente chiariti l’effettivo contenuto e, prima ancora, il presunto
fondamento normativo.
Soprattutto in passato questo fondamento era stato individuato da un’autorevole
parte della dottrina fallimentaristica nell’art. 33 R.D. 16/3/1942, n. 267 (d’ora
in avanti: l. fall.), che – nel testo anteriore alla riforma fallimentare – imponeva al
curatore di riferire nella propria relazione al giudice delegato «sulla responsabilità
del fallito o di altri e su quanto può interessare anche ai fini dell’istruttoria penale»,
nonché, in caso di fallimento di società, «i fatti accertati e le informazioni raccolte
sulla responsabilità degli amministratori e degli organi di controllo, dei soci e, eventualmente,
di estranei alla società»( 1 ).
Si era, quindi, ritenuto che il curatore fosse titolare di un vero e proprio pote-
( 1 ) In questa parte il D.Lgs. 9/1/2006, n. 5 ed il D. Lgs. 12/9/2007, n. 169 hanno lasciato sostanzialmente
immutata la formulazione dell’art. 33 l. fall., avendo soltanto sostituito nel terzo comma il riferimento
ai sindaci con quello agli «organi di controllo» della società (per un’evidente esigenza di adeguamento
alla nuova disciplina in materia societaria), nonché modificato l’espressione «istruttoria penale» (che apparteneva
al lessico normativo dell’abrogato codice di procedura penale del 1930) con «indagini preliminari
in sede penale».

254 GIURISPRUDENZA
re-dovere di investigazione agli effetti penali, come se, prima ancora di essere semplicemente
tenuto ad informare il giudice delegato dei fatti di reato scoperti nell’esercizio
delle proprie funzioni, egli fosse obbligato a mettersi attivamente alla ricerca
di tali fatti e raccoglierne i relativi elementi di prova.
Così, anziché interpretare la norma fallimentare solo dopo aver verificato se lo
status giuridico dell’organo della procedura concorsuale potesse realmente contemplare
un obbligo di tal genere, si era creduto di poter ricavare direttamente da
essa l’esistenza di tale potere-dovere.
Con una sorta di capovolgimento del metodo ermeneutico seguito da questa
dottrina occorrerà, invece, individuare quali norme definiscano lo status soggettivo
del curatore fallimentare, per poi esaminare se da tale status – vale a dire dal
complesso di funzioni ed obblighi che esso implica – sia realmente consentito ricavare
un dovere di collaborazione investigativa con l’organo inquirente del procedimento
penale.
Conviene subito osservare come le coordinate essenziali di questa problematica
si debbano ricercare all’interno del diritto penale e del diritto processuale penale.
L’esistenza stessa di un obbligo, in capo al curatore fallimentare, di denunciare
i fatti penalmente rilevanti da lui appresi dipende, infatti, dalla possibilità di considerarlo
un «pubblico ufficiale» ovvero un «incaricato di un pubblico servizio» agli
effetti dell’art. 331 c.p.p., che impone a tali soggetti di denunciare per iscritto al
pubblico ministero o ad un ufficiale di polizia giudiziaria i reati procedibili d’ufficio
dei quali abbiano notizia nell’esercizio od a causa delle loro funzioni.
Già sotto questo profilo si può osservare come la sola analisi dell’art. 33 l. fall.
non appaia esaustiva neppure ai fini della ricostruzione del contenuto e delle modalità
di adempimento del semplice obbligo del curatore di portare l’autorità giudiziaria
a conoscenza dei fatti di reato scoperti nell’esercizio delle proprie funzioni.
Ed invero, fermo restando il dovere del curatore di segnalare tali fatti nella relazione
diretta al giudice delegato, qualora l’organo in parola dovesse assumere
una delle qualifiche pubblicistiche indicate dall’art. 331 c.p.p. si porrà l’ulteriore
questione se egli sia comunque tenuto a notiziare anche l’ufficio del pubblico ministero
ovvero un ufficiale di polizia giudiziaria.
Ora, la soluzione della pregiudiziale questione se il curatore fallimentare sia
annoverabile tra i soggetti obbligati alla denuncia ex art. 331 c.p.p. dipende dalla
possibilità o meno di considerarlo un «pubblico ufficiale» ovvero un «incaricato
di un pubblico servizio» alla stregua, rispettivamente, dell’art. 357 o dell’art. 358
c.p. ( 2 ).
( 2 ) La dottrina penalistica sembra concorde nell’affermare che le qualificazioni soggettive previste dal-

IL CURATORE FALLIMENTARE NON È UN POLIZIOTTO... 255
L’eventuale soluzione positiva di tale questione, del resto, comporterebbe
l’astratta applicabilità al curatore fallimentare, in caso di inosservanza dell’obbligo
di denuncia, del delitto di omessa denuncia di reato da parte del pubblico ufficiale
(art. 361 c.p.) ovvero da parte di un incaricato di pubblico servizio (art. 362 c.p.),
con il conseguente problema se tali illeciti penali si possano configurare anche in
caso di presentazione di una denuncia incompleta, ad esempio perché priva di talune
delle indicazioni richieste dal citato art. 332 c.p.p.
Se, dunque, notevoli problematiche già si prospettano in ordine all’esatta ricostruzione
del contenuto di quell’obbligo di comunicazione di fatti penalmente rilevanti
che solo in apparenza parrebbe esaustivamente fissato dall’art. 33 l. fall.,
ancora una volta di natura squisitamente penalistica è, appunto, l’ulteriore questione
se il curatore fallimentare, una volta scoperto il fatto di reato, abbia poi il
dovere di indagare su tale fatto individuandone le fonti di prova, ossia il dovere di
fornire un contributo investigativo (e non solo informativo) all’autorità giudiziaria
penale.
Nuovamente è la lettura dell’art. 331 c.p.p. a suggerire i termini essenziali di
questo problema.
La disposizione in parola, nel prevedere l’obbligo di denuncia gravante sui
pubblici ufficiali e sugli incaricati di un pubblico servizio, fa salva l’applicabilità
dell’art. 347 del medesimo codice.
Quest’ultima disposizione fissa i doveri degli agenti ed ufficiali della polizia
giudiziaria (che costituiscono, dal punto, di vista penalistico, una particolare species
della categoria dei pubblici ufficiali), obbligandoli, una volta acquisita la c.d.
notizia di reato, a riferire al pubblico ministero non solo gli elementi essenziali del
fatto (come l’art. 332 c.p.p. impone indistintamente a tutti i pubblici ufficiali ed
incaricati di un pubblico servizio tenuti alla denuncia), ma, altresì «gli altri elementi
sino ad allora raccolti, indicando le fonti di prova e le attività compiute».
Più in generale, l’art. 55 cod. proc. pen. impone alla polizia giudiziaria di acquisire
notizia dei reati «anche di propria iniziativa», di porsi alla ricerca degli autori
degli stessi e di «compiere gli atti necessari per assicurare le fonti di prova e raccogliere
quant’altro possa servire per l’applicazione della legge penale».
Diviene allora intuitivo che qualsiasi pretesa di addossare al curatore fallimentare
veri e propri obblighi investigativi o, comunque, obblighi di ricerca delle fonti
di prova dei reati che trascendono il semplice dovere di denuncia, ancorché desumibile
dall’art. 331 c.p.p. (oltre che dall’art. 33 l. fall.), presuppone che si risolva
l’art. 331 c.p.p. debbano essere desunte dalle nozioni di «pubblico ufficiale» e di «incaricato di un pubblico
servizio» previste dal codice penale: cfr. per tutti, P.P. Paulesu, sub art. 331, in Codice di procedura penale
commentato, a cura di A. Giarda e G. Spangher, vol. II, IPSOA, 2001, pag. 32.

256 GIURISPRUDENZA
positivamente la questione se il curatore stesso possa assumere la qualifica soggettiva
non solo di pubblico ufficiale agli effetti della legge penale, ma, altresì, di
agente od ufficiale di polizia giudiziaria.
2. Il curatore fallimentare quale pubblico ufficiale: l’art. 30 l. fall.
L’art. 30 l. fall. definisce espressamente come «pubblico ufficiale» il curatore
fallimentare «per quanto attiene all’esercizio delle sue funzioni»( 3 ).
La norma parrebbe esaurire ogni discussione sulla possibilità di attribuire tale
qualifica soggettiva al curatore.
In realtà, proprio questa disposizione ha complicato una questione che il suo
immediato antecedente normativo sembrava aver risolto.
Infatti, sino all’entrata in vigore della L. 10/7/1930, n. 995 il riconoscimento
della qualifica di pubblico ufficiale al curatore fallimentare era piuttosto discussa,
sia per la mancanza di un’espressa disposizione al riguardo, sia in quanto erano assai
deboli, a livello sistematico, gli indici normativi dell’attribuibilità di tale status
giuridico all’organo della procedura fallimentare ( 4 ), sia, infine, perché la nozione
di pubblico ufficiale dettata dal codice penale allora vigente mal si attagliava alla
figura del curatore fallimentare ( 5 ).
L’art. 2 L. n. 995/1930 sembrò risolvere ogni problema, stabilendo testualmente
che «il curatore, per quanto attiene all’esercizio delle sue funzioni, è pubblico
ufficiale a tutti gli effetti di legge»; invero, la chiarezza della formulazione legislativa
condusse la pressoché unanime dottrina del tempo a riconoscere lo status di
pubblico ufficiale al curatore fallimentare ( 6 ).
Ora, se l’art. 30 l. fall., succeduto alla disposizione appena citata, ribadì il carattere
pubblicistico della figura del curatore e delle sue funzioni, tuttavia la scomparsa
dell’inciso «a tutti gli effetti di legge» sollecitò in alcuni Autori il dubbio che
la qualifica di pubblico ufficiale così normativamente assegnata a tale organo della
( 3 ) Il testo dell’art. 30 non è stato modificato dai decreti legislativi della riforma fallimentare.
( 4 ) Da un lato, infatti, il codice di commercio non attribuiva al curatore né la qualità di pubblico funzionario
né quella di persona esercente una pubblica funzione; dall’altro, contemplava come reato proprio
del curatore soltanto il delitto di «malversazione» (art. 864), senza che, però, esistesse nel codice penale allora
vigente una più generale figura di malversazione del pubblico ufficiale a danno dei privati di cui tale
delitto potesse ritenersi un’ipotesi speciale.
( 5 ) L’art. 207 del codice Zanardelli, infatti, attribuiva la qualità di pubblici ufficiali soltanto a funzionari
inquadrati nell’ambito dell’organizzazione dello Stato o di un altro ente pubblico ovvero a particolari
soggetti nominativamente indicati (tra i quali non rientrava il curatore fallimentare).
( 6 ) Cfr., per tutti, A. Levi, Il curatore di fallimento pubblico ufficiale, inRiv. dir. comm., 1930, I, pag.
844.

IL CURATORE FALLIMENTARE NON È UN POLIZIOTTO... 257
procedura concorsuale fosse limitata ad alcuni ambiti dell’ordinamento giuridico
e non potesse essere estesa anche a quello penale.
Più precisamente, si osservò che l’art. 30 l. fall. non assumeva alcuna rilevanza
ai fini dell’applicabilità o meno al curatore fallimentare dei reati commessi da (ovvero
a danno di) pubblici ufficiali ( 7 ) (e – potremmo aggiungere – neppure ai fini
dell’applicabilità delle norme processuali relative all’obbligo di denuncia incombente
sul pubblico ufficiale).
Tale considerazione si basava sull’assunto che l’attribuzione della qualifica di
pubblico ufficiale o di incaricato di un pubblico servizio agli effetti penali poteva
avvenire soltanto alla stregua delle corrispondenti nozioni fornite dagli artt. 357 e
358 c.p. ( 8 ), sicché nessuna norma di legge specifica avrebbe potuto determinare
l’assunzione di tali qualifiche soggettive indipendentemente dalle nozioni dettate
nelle cennate disposizioni del codice penale.
Questa impostazione, senz’altro da condividere e riaffermata anche in tempi
più recenti ( 9 ), dovrà necessariamente guidare l’interprete nella soluzione del problema
che ci siamo posti, vale a dire se il curatore fallimentare possa considerarsi
pubblico ufficiale anche agli effetti penali, senza che, dunque, l’art. 30 l. fall. possa
assumere alcuna rilevanza decisiva al riguardo.
3. Il curatore fallimentare come pubblico ufficiale agli effetti della legge penale
La natura ed il limitato oggetto del presente lavoro non consentono una trattazione,
anche solo in termini generali, della figura del pubblico ufficiale prevista
dall’art. 357 cod. pen. ( 10 ).
Conviene, allora, confinare il discorso ai profili normativi di tale figura che
presentino immediata rilevanza per la trattazione e la soluzione del problema che
ci siamo posti.
( 7 ) Cfr., ad es., P. Nuvolone, Brevi note sul concetto penalistico del pubblico ufficiale, inRiv. it. dir.
pen., 1940, pag. 44.
( 8 ) Come si è poc’anzi osservato, lo stesso argomento aveva contribuito, prima dell’entrata in vigore
dell’art. 30 L. n. 995/1930, a negare il riconoscimento al curatore della qualità di pubblico ufficiale.
( 9 ) Cfr., ad es., C. Benussi, sub art. 357 in Codice penale commentato, a cura di E. Dolcini e G. Marinucci,
vol. I, IPSOA, 2006, pag. 2617, il quale osserva esattamente come «il giudice penale, per l’individuazione
delle nozioni di pubblico ufficiale, di incaricato di un pubblico servizio e di esercente un servizio di pubblica
necessità, non potrà utilizzare fonti diverse da quelle previste agli artt. 357, 358 e 359»; Romano, Commentario
sistematico del codice penale (artt. 336-360), 2002, pag. 230.
( 10 ) Conviene osservare che, almeno ai fini delle disposizioni processuali che prevedono l’obbligo di
denuncia (cfr. par. 1), l’indagine in parola dovrebbe riguardare anche l’attribuibilità al curatore fallimentare
della qualifica di incaricato di un pubblico servizio ex art. 358 c.p. Tuttavia, preferiamo subito anticipare
che tale indagine avrebbe carattere del tutto residuale, assumendo rilevanza solo ove si dovesse negare
che il curatore sia un pubblico ufficiale (anche) agli effetti penali, mentre proprio quest’ultima sarà la tesi
cui perverremo.

258 GIURISPRUDENZA
È innanzitutto necessario sottolineare come, a seguito della riforma operata
con la L. 26/4/1990, n. 86, il Legislatore penale abbia sicuramente accolto una
concezione oggettivo-funzionale della nozione di pubblico ufficiale, in quanto essa
è stata completamente slegata dal riferimento a qualsiasi rapporto di dipendenza
dallo Stato o da altri enti pubblici e risulta essenzialmente incentrata sulla natura
delle mansioni specifiche svolte dal pubblico funzionario ( 11 ).
Tale concetto traspare chiaramente dalla stessa formulazione letterale dell’art.
357 c.p., soprattutto se confrontata con il testo normativo precedente alla riforma
del 1990; in essa, infatti, la qualifica di pubblico ufficiale appare oggettivamente
ancorata all’esercizio della funzione legislativa, giudiziaria od amministrativa
(comma primo), senza più alcun collegamento soggettivo dell’agente con l’organizzazione
della pubblica amministrazione, venendo poi specificamente descritta,
in termini altrettanto oggettivi, solo la pubblica funzione amministrativa (comma
secondo), poiché il Legislatore non avvertito l’esigenza di chiarire anche il contenuto
tipico delle altre due funzioni in quanto già sufficientemente caratterizzate
nell’ambito dell’ordinamento giuridico ( 12 ).
Questo primo rilievo consente agevolmente di comprendere come non sia
d’ostacolo all’assunzione, da parte del curatore fallimentare, della qualifica penali-
( 11 ) Su tale impostazione di fondo della L. n. 86/1990 dottrina e giurisprudenza si trovano ormai unanimente
concordi; omettendo i numerosissimi riferimenti bibliografici e giurisprudenziali che si potrebbero
fare, rinviamo, per tutti, a A. Fiorella, voce Ufficiale pubblico, incaricato di un pubblico servizio o di un
servizio di pubblica necessità, inEnc. dir., vol. XLV, Milano, 1992, pag. 566; P. Severino di Benedetto,
voce Pubblico ufficiale e incaricato di un pubblico servizio,inDig. disc. pen., Torino, 2002, vol. X, pagg. 508
e segg.; per la giurisprudenza cfr. Cass., SS.UU., 11/7/1992, in Giust. pen., 1993, II, col. 65; Cass., SS.UU.,
13/7/1998, in Arch. nuova proc. pen., 1998, pag. 525.
( 12 ) L’art. 357 c.p., così come modificato dall’art. 17 L. 26/4/1990, n. 86 e successivamente dall’art. 4
L. 7/2/1992, n. 18, stabilisce che: «1. Agli effetti della legge penale, sono pubblici ufficiali coloro i quali esercitano
una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa. 2.Agli stessi effetti è pubblica la funzione
amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi e caratterizzata dalla formazione
e dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione o dal suo svolgersi per mezzo di
poteri autoritativi o certificativi».
Il testo precedente così disponeva: «Agli effetti della legge penale, sono pubblici ufficiali: 1) gli impiegati
dello Stato o di un altro ente pubblico che esercitano, permanentemente o temporaneamente, una pubblica
funzione legislativa, amministrativa o giudiziaria; 2) ogni altra persona che esercita, permanentemente o temporaneamente,
gratuitamente o con retribuzione, volontariamente o per obbligo, una pubblica funzione, legislativa
amministrativa o giudiziaria».
Va detto, peraltro, che anche durante la vigenza dell’originario testo dell’art. 357 c.p. era divenuta prevalente
la concezione oggettiva del pubblico ufficiale, ritenendosi che si dovesse guardare all’attività svolta
effettivamente e concretamente dal soggetto, a prescidere da investiture formali o rapporti di dipendenza
con pubbliche amministrazioni. Del resto, già in questo ambito normativo ed interpretativo si era consolidata,
sia nella dottrina sia giurisprudenza, la tesi secondo cui il curatore fallimentare doveva considerarsi
pubblico ufficiale agli effetti della legge penale non solo – e non tanto – in virtù dell’art. 30 l. fall., quanto –
e soprattutto – in base alla natura dell’attività svolta e, quindi, alla stregua della nozione dettata dall’art.
357 c.p.: cfr., per i soli riferimenti giurisprudenziali, Cass., sez. V, 1/2/1988, C., in Cass. pen., 1989, pag.
870; Cass., sez. VI, 29/1/1983, B., in Cass. pen., 1984, pag. 547; Cass., sez. VI, 28/10/1975, I., in Giust.
pen., 1976, II, col. 265; Cass., sez. VI, 13/4/1972, A., in Giust. pen., II, col. 117.

IL CURATORE FALLIMENTARE NON È UN POLIZIOTTO... 259
stica di pubblico ufficiale il fatto che non si tratti né di un soggetto in rapporto di
dipendenza con lo Stato né, comunque, di un organo stabilmente incardinato nell’organizzazione
della pubblica amministrazione statale.
Se, piuttosto, si deve guardare all’attività che il curatore concretamente svolge
nell’ambito della procedura concorsuale per poi confrontarla con taluna delle
pubbliche funzioni indicate dall’art. 357 c.p., è evidentemente da escludere, innanzitutto,
la congruità di un riferimento alla funzione legislativa.
L’attività tipica del curatore potrebbe, invece, più coerentemente inquadrarsi
nella pubblica funzione amministrativa, siccome delineata dal secondo comma
dell’art. 357 c.p., poiché l’amministrazione del patrimonio fallimentare (cfr. art. 31
l. fall.) non è deputata soltanto alla tutela di interessi privatistici del fallito e dei
creditori, ma anche a quella dell’interesse alla par condicio creditorum, ossia al conseguimento
di una finalità di pubblico interesse.
Del resto, nell’adempimento di tale funzione, indubbiamente regolata da norme
di carattere pubblicistico ed esercitata anche in attuazione di provvedimenti
autoritativi promananti dal giudice delegato, lo stesso curatore risulta titolare di
poteri autoritativi, in quanto esplicativi di un rapporto di supremazia di carattere
pubblico nei confronti di un soggetto (si pensi al potere di convocare il fallito ovvero
a quello di ottenerne la consegna della corrispondenza concernente i rapporti
giuridici compresi nel fallimento).
Parrebbe, quindi, consentito ravvisare nell’attività istituzionale del curatore
fallimentare quegli indici normativi della pubblica funzione amministrativa che il
secondo comma dell’art. 357 c.p. individua nell’esser tale funzione «disciplinata da
norme di diritto pubblico e da atti autoritativi e caratterizzata (...) dal suo svolgersi
per mezzo di poteri autoritativi o certificativi»; in tal senso, invero, si era pronunciata
in passato anche la Corte di Cassazione ( 13 ).
Tuttavia, nella dottrina e nella giurisprudenza di legittimità ha finito con il prevalere
la tesi secondo cui il curatore riveste la qualifica penalistica di pubblico ufficiale
in quanto esercita una funzione giudiziaria, tenuto conto che in tale concetto
viene ricompresa non solo l’attività propriamente giurisdizionale, ma altresì quella
dei pubblici ministeri e di chi esercita le funzioni amministrative collegate allo iusdicere
( 14 ).
( 13 ) Cfr. Cass., sez. VI, 3/11/1982, B., in Cass. pen., 1984, pag. 587, secondo cui «il curatore fallimentare
in tanto è pubblico ufficiale in quanto adempie una funzione diretta al conseguimento di un fine di pubblico
interesse, avendo l’amministrazione del patrimonio fallimentare, essendo obbligato ad esercitare personalmente
le attribuzioni del proprio ufficio e ad indagare e riferire sulle cause e circostanze del fallimento, sulla
responsabilità del fallito o di altri e su quanto può interessare anche ai fini della istruttoria penale (artt. 31,
32, 33 e ss. legge fallimentare)».
( 14 ) Il testo normativo originariamente introdotto nell’art. 357 c.p. dalla L. n. 86/1990 fece riferimento

260 GIURISPRUDENZA
Il curatore fallimentare, quindi, viene considerato un pubblico ufficiale in senso
penalistico poiché, quale organo del c.d. ufficio fallimentare, concorre allo svolgimento
della funzione processuale concorsuale, cui deve riconoscersi natura giurisdizionale
( 15 ).
Ai fini che qui interessano si può allora concludere che il curatore assume anche
agli effetti penali la qualità di pubblico ufficiale e, pertanto, risulta astrattamente
soggetto all’obbligo di denuncia previsto dall’art. 331 c.p.p. ( 16 ).
Non ci sembra, peraltro, che ciò comporti per il curatore l’obbligo assoluto di
informare direttamente l’ufficio del pubblico ministero qualora, nell’esercizio delle
proprie funzioni, venga a conoscenza di fatti penalmente rilevanti.
Il destinatario naturale delle comunicazioni del curatore che riguardino anche
la scoperta di ipotesi di reato è il giudice delegato, al quale vanno presentati la prima
relazione ed i successivi rapporti riepilogativi previsti dall’art. 33 l. fall.
Si tratta, invero, di un organo giurisdizionale che, a sua volta è sicuramente obbligato
a riferire all’autorità giudiziaria penale i fatti costituenti reato di cui venga
informato dalla curatela fallimentare.
Pertanto, è ragionevole ritenere adempiuto l’obbligo di denuncia incombente
sul curatore con la sola comunicazione al giudice delegato ( 17 ).
alla funzione «giurisdizionale», creando così il dubbio – per vero, immediatamente superato dalla giurisprudenza
– di una sua limitazione ai soggetti appartenenti all’ordine giudiziario che svolgono attività qualificabili
come giurisdizionali (una simile interpretazione, del resto, avrebbe irragionevolmente escluso dalla
categoria dei pubblici ufficiali persino i pubblici ministeri). In ogni caso, l’art. 4 L. 7/2/1992, n. 181 modificò
nuovamente l’art. 357 c.p. sostituendo il termine «giurisdizionale» con quello «giudiziaria».
Per una casistica giurisprudenziale delle figure che sono state ricomprese nella categoria in parola cfr.
C. Benussi, I delitti contro la pubblica amministrazione. I delitti dei pubblici ufficiali, Padova, 2001, pagg.
56 e segg.; tra queste, oltre al curatore fallimentare, sono stati annoverati il commissario liquidatore della
procedura di liquidazione coatta amministrativa (Cass., sez. VI, 13/5/1998, F., in Cass. pen., 1999, pag.
1460) ed il liquidatore del concordato preventivo (Cass., sez. V, 29/12/1994, M., in Cass. pen., 1996, pag.
1827; contra, peraltro, Cass., sez. VI, 17/1/1989, G., in Cass. pen., 1989, pag. 1756).
( 15 ) In questo senso vd., ad es., C. Santoriello, I reati del curatore fallimentare, Padova, 2002, pag.
40; G. Sandrelli, I reati della legge fallimentare diversi dalla bancarotta, Milano, 1990, pag. 24; A. Cadoppi,
Reati del curatore e dei suoi ausiliari, inCommentario Scialoja-Branca, a cura di F. Bricola, F. Galgano,
G. Santini, Bologna-Roma, 1984, pag. 21; M. Benincasa, Il curatore come parte di un processo civile è ancora
pubblico ufficiale,inIl fallimento, 1983, pag. 717; in giurisprudenza, cfr. Cass., sez. VI, 17/5/1994, C., in
CED Cass., rv. 199449. Più recentemente, nell’ambito di vicende relative a corruzioni in atti giudiziari, la
Cassazione è giunta ad affermare che il curatore fallimentare (così come il commissario giudiziale) rivestirebbe
nella procedura concorsuale la qualità di parte (sicché il giudice delegato, al quale un professionista
dia un’illecita mercede per farsi nominare curatore, commetterebbe, come richiede l’art. 319-ter c.p., un
fatto di corruzione «per favorire (...) una parte in un processo civile»): cfr. Cass., sez. VI, 4/2/2004, D., in
motivazione (in questa parte, per quanto ci consta, inedita); Cass., sez. VI, 28/2/2005, B., in Cass. pen.,
2006, pagg. 2140 e segg.
( 16 ) L’attribuzione della natura di pubblico ufficiale al curatore fallimentare comporta anche l’applicabilità
al medesimo del reato di omessa denuncia di reato previsto dall’art. 361 c.p.
( 17 ) Cfr. Cass., sez. V, 17/1/2002, B., in Arch. Nuova proc. pen., 2002, pag. 275, secondo cui «l’art. 33-1
L.F., che ne presume la qualificazione di pubblico ufficiale (art. 30), importa per il curatore l’obbligo di pre-

IL CURATORE FALLIMENTARE NON È UN POLIZIOTTO... 261
4. L’impossibilità di qualificare il curatore fallimentare come ufficiale di polizia
giudiziaria
L’aver individuato nel curatore fallimentare una tipica figura penalistica di
pubblico ufficiale non comporta, però, che a tale organo debba attribuirsi anche la
qualità di appartenente alla polizia giudiziaria.
Come già si è accennato, in passato una parte della dottrina fallimentaristica
aveva ricavato l’attribuzione di tale qualità dal tenore normativo dell’art. 33 l. fall.,
che, obbligando il curatore a riferire al giudice delegato anche i fatti concernenti la
responsabilità penale del fallito ( 18 ) (oltre che degli altri soggetti indicati nel terzo
comma dell’art. 33 cit.) e, più in generale, i fatti che possano interessare l’«istruttoria
penale», avrebbe comportato per l’organo della procedura concorsuale non solo
l’obbligo di riferire tali fatti, ma, altresì, di ricercare gli eventuali elementi di reato.
Va detto, invero, che una simile impostazione sembrò trovare accoglimento
anche nella giurisprudenza di legittimità, poiché la relazione del curatore fallimentare
fu equiparata al c.d. rapporto di denuncia ( 19 ).
Per tentare di fornire una spiegazione a questa tesi è stato osservato che essa
era maturata durante la vigenza del codice di procedura penale del 1930, il cui art.
221 definiva come ufficiali od agenti di polizia giudiziaria «tutte le persone incaricate
di ricercare ed accertare determinate specie di reato» ( 20 ), sicché la formulazione
dell’art. 33 l. fall. pareva rispecchiare tale dettato normativo.
Ora, a prescindere dalla congruità di tale giustificazione, occorre osservare che
la situazione normativa di riferimento sembra essere sensibilmente mutata a seguito
dell’entrata in vigore del nuovo codice di procedura penale.
Da un lato, infatti, l’art. 57 c.p.p., dopo aver elencato nominativamente una serie
di persone definite espressamente come ufficiali od agenti di polizia giudiziaria
sentare al giudice delegato la relazione particolareggiata sulle cause e circostanze del fallimento... sul tenore
della vita privata del fallito e della sua famiglia e sulla responsabilità del fallito o di altri e su quanto può interessare
anche ai fini dell’istruttoria penale. Ma, perciò stesso, non gli fa carico di rapportare direttamente al
pubblico ministero i fatti di rilevanza penale, che ravvisi nel corso del suo mandato, bensì di comunicare al
giudice preposto alla procedura fallimentare tutto quanto verifica. Questi, a sua volta, ravvisando dal tenore
della relazione gli estremi di una notizia di reato, la comunica al P.M., allegando la relazione.
Deve pertanto ritenersi che sia il giudice delegato il pubblico ufficiale obbligato all’adempimento diretto
dell’obbligo di cui all’art. 331 C.P.P., ancorché l’evidenza di quanto rappresentato dal curatore, lo esoneri di
frequente dalla necessità di motivare la denuncia».
( 18 ) Per comodità espositiva d’ora in poi faremo riferimento soltanto al «fallito» inteso come imprenditore
individuale, anche se quanto esporremo varrà, a seconda dei casi, anche per gli amministratori delle
società di capitali ed i soci delle società di persone.
( 19 ) In questo senso cfr. Cass., sez. V, 20/11/1987, C., in Riv. pen., 1988, pag. 1204.
( 20 ) Per questa spiegazione cfr. C. Santoriello, I reati del curatore fallimentare, cit., pag. 43.

262 GIURISPRUDENZA
(c.d. criterio soggettivo), dispone che tali qualifiche debbano, altresì, essere riconosciute
a tutti coloro cui le leggi ed i regolamenti attribuiscono le funzioni previste
dall’art. 55 c.p.p. (c.d. criterio oggettivo).
Quest’ultima norma processuale, a sua volta, descrive, in modo più specifico
ed articolato di quanto facesse l’art. 221 c.p.p. abr., gli obblighi incombenti sulla
polizia giudiziaria, che, oltre a dover prendere notizia dei reati anche di propria
iniziativa, è tenuta ad «impedire che vengano portati a conseguenze ulteriori, ricercarne
gli autori, compiere gli atti necessari per assicurare le fonti di prova e raccogliere
quant’altro possa servire per l’applicazione della legge penale».
Di fronte ad una simile caratterizzazione normativa della funzione di polizia giudiziaria,
la dottrina penalistica ha sostenuto che la pretesa appartenenza del curatore
fallimentare alla polizia giudiziaria sarebbe del tutto incompatibile con la natura
delle mansioni affidategli, poiché egli è, soprattutto ed innanzitutto, un organo della
procedura concorsuale, prima che una sorta di detective del diritto penale fallimentare
( 21 ); tanto più che gli adempimenti cui è tenuta la polizia giudiziaria implicano
il possesso di una professionalità e di strumenti che normalmente il curatore
fallimentare non ha (e che, per vero, la legge fallimentare neppure gli richiede) ( 22 ).
Tali considerazioni, di per sé esatte, non debbono però porre in secondo piano
un’ulteriore e forse ancor più decisiva considerazione.
La negazione della qualità di ufficiale di polizia giudiziaria in capo al curatore
fallimentare si fonda, prima di tutto, sul rilievo che l’art. 33 l. fall. non attribuisce
in alcun modo tale organo quei doveri di ricerca, raccolta ed assicurazione al procedimento
penale delle fonti di prova di un reato, che sono puntualmente descritti
dall’art. 55 c.p.p.
In altri termini, nessuno dei doveri investigativi indicati da tale disposizione
sono rinvenibili nel dettato normativo dell’art. 33 l. fall., nel quale, pertanto, non è
dato in alcun modo individuare la legge attributiva delle funzioni che sono previste
nell’art. 55 c.p.p. e dalle quali l’art. 57, co. 3 c.p.p. fa dipendere la qualifica di
ufficiale od agente di polizia giudiziaria ( 23 ).
( 21 ) Cfr., ad es., G. Sandrelli, I reati della legge fallimentare diversi dalla bancarotta, Milano, 1990,
pag. 35.
( 22 ) Per questo ulteriore rilievo cfr. C. Santoriello, I reati del curatore fallimentare, cit., pag. 44, nota
(40) ed ivi i relativi richiami bibliografici.
( 23 ) E, probabilmente, ad analoga conclusione si sarebbe potuto pervenire già durante la vigenza dell’art.
221, co. 2 c.p.p. del 1930: infatti, pur essendo assai più laconico, il testo di questa disposizione faceva
comunque riferimento alle persone incaricate di «ricercare», oltre che di «accertare», determinate specie
di reati ed è evidente che l’obbligo di ricerca dei reati è cosa diversa ed ulteriore rispetto alla (mera) informazione
della scoperta degli stessi, giacché implica che il soggetto si attivi per scoprire e non già che semplicemente
riferisca un fatto che potrebbe aver accertato anche casualmente nell’esercizio delle proprie
specifiche funzioni.

IL CURATORE FALLIMENTARE NON È UN POLIZIOTTO... 263
In buona sostanza, quindi, nel prescrivere al curatore fallimentare di riferire
nella propria relazione i fatti concernenti la responsabilità (anche) penale del fallito
e, più in generale, tutto ciò che possa rilevare ai fini dell’indagine penale, l’art.
33 l. fall. addossa all’organo della procedura concorsuale nulla più che quell’obbligo
di denuncia cui, in virtù della sua qualifica di pubblico ufficiale, risulta già soggetto
in base all’art. 331 c.p.p.
Del resto, che tale obbligo di denuncia vada tenuto ben distinto dagli ulteriori
(e diversi) obblighi investigativi incombenti sulla polizia giudiziaria risulta chiaramente
già dalla disposizione dell’art. 331 c.p.p., che fa salvo quanto previsto dal
successivo art. 347, in cui si disciplina il contenuto della c.d. notizia di reato, ossia
l’atto attraverso il quale la polizia giudiziaria riferisce al pubblico ministero il fatto
di reato di cui abbia acquisito conoscenza.
In particolare, l’art. 347 c.p.p. impone di informare per iscritto l’organo inquirente
anche in ordine alle fonti di prova e le attività compiute, nonché di comunicargli
le persone che siano in grado di riferire su circostanze rilevanti per la ricostruzione
dei fatti: è fin troppo evidente il collegamento logico e sistematico tra tale
norma processuale e l’art. 55 c.p.p. che, come si è visto, disciplina le funzioni
della polizia giudiziaria.
Ebbene, proprio perché l’art. 331 c.p.p. fa salvi i doveri spettanti agli ufficiali
ed agenti della polizia giudiziaria, se ne desume che tali doveri sono diversi ed ulteriori
rispetto all’obbligo di denuncia cui il pubblico ufficiale è tenuto in quanto
tale.
Non si può che ribadire, allora, come l’art. 33 l. fall. non preveda a carico del
curatore alcuno degli obblighi di investigazione cui è tenuta la polizia giudiziaria
ex art. 55 c.p.p., sicché la norma fallimentare non può presupporre ciò che dovrebbe,
invece, esplicitare affinché il curatore possa essere considerato un appartenente
alla polizia giudiziaria.
Né, del resto, dal fatto che il curatore fallimentare debba riferire nella propria
relazione «quanto può interessare anche ai fini delle indagini preliminari in sede penale»
è ricavabile l’esistenza di un dovere di ricerca ed assicurazione delle fonti di
prova dei reati di cui egli venga a conoscenza: un simile dovere, invero, non può
essere implicitamente desunto dall’art. 33 l. fall., bensì dovrebbe essere imposto in
modo inequivocabile all’organo della procedura concorsuale.
Insomma, quello di denuncia posto a carico del curatore dall’art. 33 l. fall. è,
per così dire, un obbligo statico di riferire il fatto di reato che si sia scoperto, non
un obbligo dinamico di porsi alla ricerca di questo fatto e, una volta che sia stato
accertato, di accertarne quali siano gli elementi di prova e preservarne le relative
fonti.

264 GIURISPRUDENZA
5. L’interpretazione dell’art. 33 l. fall. in base alla ricostruzione dello status soggettivo
del curatore fallimentare
Sulla scorta delle considerazioni fin qui svolte possiamo ora tentare di ricostruire
nei suo lineamenti generali il contenuto dell’obbligo informativo gravante
sul curatore fallimentare in base all’art. 33 l. fall.
Ci sembra di poter affermare che il curatore fallimentare è, soprattutto e prima
di tutto, un organo della procedura concorsuale, sicché l’accertamento di fatti penalmente
rilevanti a carico del fallito è la conseguenza, ma non il fine dell’esercizio
delle peculiari funzioni che all’interno di tale procedura la legge assegna al curatore
medesimo.
Insomma, il contributo del curatore all’indagine penale non rientra tra i suoi
doveri primari ed essenziali, essendo piuttosto un possibile effetto dell’adempimento
di tali doveri: allorché, nella concreta esecuzione dei propri compiti di organo
del c.d. ufficio fallimentare, il curatore si imbatta in un episodio della pregressa
gestione dell’impresa fallita ( 24 ) che rivesta – o sembri rivestire – gli estremi
di un illecito penale, egli sarà tenuto a notiziarne il giudice delegato né più né meno
di qualsiasi altro pubblico ufficiale il quale, nell’esercizio od a causa delle proprie
funzioni, prenda notizia di un reato e sia, quindi, tenuto a farne denuncia all’autorità
giudiziaria.
È vero che il curatore fallimentare dispone di poteri di indagine che possono
essere esercitati a prescindere dall’osservanza di alcune essenziali garanzie difensive
riconosciute nel corso delle indagini preliminari all’indagato, sicché il risultato
di tale attività «investigativa» potrebbe confluire, direttamente od indirettamente,
nel procedimento penale con la sostanziale elusione di tali garanzie ( 25 ).
( 24 ) Va da sé che il curatore sarà tenuto all’obbligo di denuncia ex art. 33 l. fall. anche qualora scopra
fatti di reato commessi dopo la dichiarazione di fallimento; peraltro, la prassi giudiziaria dimostra come
nella stragrande maggioranza dei casi tali fatti costituiscano ipotesi di bancarotta c.d. prefallimentare.
( 25 ) Si pensi, ad es., al c.d. interrogatorio del fallito ex art. 49, co. 2 l. fall.: non solo non è prevista per il
fallito l’assistenza di un difensore, ma, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, nel corso
del successivo dibattimento penale il curatore potrà riferire e rendere così processualmente utilizzabili le
dichiarazioni ricevute dal fallito, anche se a quest’ultimo sfavorevoli. Oppure si pensi all’obbligo, in base
all’art. 86, co. 1, lett. c) l. fall., di consegnare al curatore, oltre alle scritture contabili, «ogni altra documentazione
dal medesimo richiesta» ed all’obbligo di consegna della corrispondenza previsto dall’art. 48 l.
fall., nonché al diritto del curatore di ottenere la documentazione bancaria ex art. 119, co. 4 D. Lgs. 1/9/
1993, n. 385: in tali casi l’acquisizione documentale avviene senza la necessità della preventiva adozione di
un provvedimento di sequestro o di un ordine di esibizione promananti dall’autorità giudiziaria, la cui legittimità,
ove assunti nel corso delle indagini preliminari, potrebbe essere contestata dall’indagato con i rimedi
previsti dal codice di procedura penale (per alcune puntuali considerazioni – che in questa sede non
possono essere esaustivamente sviluppate – sulla maggior ampiezza dei poteri del curatore rispetto a quelli
analoghi attribuiti al pubblico ministero ed alla polizia giudiziaria, nonché sui i riflessi dell’esercizio di

IL CURATORE FALLIMENTARE NON È UN POLIZIOTTO... 265
Ma anche in tal caso si tratta di poteri che la legge assegna all’organo fallimentare
non tanto perché egli ne faccia un uso strumentale all’indagine penale, quanto
perché egli possa realizzare appieno il suo fondamentale compito di ricostruzione
e conservazione materiale e giuridica del patrimonio dell’impresa fallita.
Tutto ciò non esclude – come avviene assai spesso nella prassi – che il curatore
fallimentare sia chiamato dal pubblico ministero o dalla polizia giudiziaria a specificare
ed integrare determinate notizie già riferite nella relazione al giudice delegato.
Ed è, anzi, proprio questo il momento in cui maggiormente si avverte la tendenza
degli organi inquirenti in sede penale ad utilizzare il curatore come una sorta
di «detective» della procedura fallimentare, chiedendogli (rectius pretendendo
dallo stesso) di strumentalizzare le proprie funzioni alla ricerca ed alla verifica delle
circostanze utili ad un più esaustivo accertamento dei fatti di reato segnalati nella
relazione ex art. 33 l. fall.
Pensiamo all’ipotesi in cui al curatore venga richiesto di approfondire l’indagine
relativa ad un bene che egli non abbia potuto reperire in sede di inventario e
del quale, pertanto, abbia constatato l’assenza nella relazione al giudice delegato
per le determinazioni che intenderà assumere l’autorità giudiziaria.
È chiaro che nel segnalare la scomparsa del bene il curatore dovrà riferire anche
tutte le circostanze di cui sia venuto a conoscenza circa la sorte di tale cespite
ed è altrettanto indubitabile che egli avrà dovuto precedentemente esperire almeno
l’attività di ricerca imposta da un corretto adempimento del proprio dovere di
conseguimento dei beni appartenenti al patrimonio del fallito (e non già, peraltro,
di approfondimento investigativo di eventuali distrazioni di quel bene).
Ad esempio, constatata la mancanza del bene dal patrimonio fallimentare il curatore
potrà (e, riteniamo, dovrà) quantomeno chiedere ragguagli al fallito in sede
di interrogatorio ex art. 49 l. fall. prima di affermarne sic et simpliciter la scomparsa
nella propria relazione al giudice delegato ( 26 ).
questi poteri sullo svolgimento delle indagini penali, vd. C. Santoriello, I reati del curatore fallimentare,
cit., pagg. 55 e segg.
( 26 ) Si tratta di un punto assai delicato dell’attività del curatore fallimentare, soprattutto per le conseguenze
che una non troppo meditata informativa al giudice delegato potrebbe comportare nell’ambito del
procedimento penale.
È noto, infatti, che un (criticabile, ma ormai) unanime orientamento della Cassazione ritiene che il
mancato reperimento di un bene appartenente al patrimonio del fallito ne debba far presumere la distrazione,
con la conseguente imputazione del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale e, quindi, il ribaltamento
dell’onere della prova sull’imputato, il quale dovrà, se in grado, dimostrare che il bene uscì lecitamente
dal patrimonio dell’impresa.
Accade talora che le relazioni dei curatori fallimentari siano un po’ troppo «frettolose» nel denunziare
la scomparsa fisica ovvero la separazione sine titulo di un bene dal patrimonio del fallito senza aver svolto
particolari approfondimenti, finendo così per far formulare al pubblico ministero (in modo altrettanto
frettoloso...) imputazioni di bancarotta fraudolenta.

266 GIURISPRUDENZA
Le risposte eventualmente fornite dal fallito orienteranno poi il curatore anche
nell’attivazione dei propri poteri di indagine sulla sorte del bene, che non dovranno
certamente essere volti ad un’investigazione «agli effetti penali» della destinazione
di esso (investigazione alla quale, per quanto si è detto, non è tenuto), bensì
saranno esercitati nella misura in cui l’organo fallimentare è tenuto al diligente
adempimento del proprio dovere di ricostruzione del patrimonio del fallito e di
conseguimento di beni e diritti usciti illegittimamente da tale patrimonio ( 27 ).
Volendo esemplificare, se il fallito riferirà al curatore che un certo bene è detenuto
da un terzo senza titolo ovvero in base ad un titolo che ne comporta comunque
la restituzione, il curatore potrà e dovrà interpellare il terzo ed invitarlo alla
consegna del bene il terzo, quantomeno per verificare se effettivamente egli ne abbia
la detenzione.
Qualora il terzo non ottemperi alla richiesta o, addirittura, neghi di aver mai
conseguito la disponibilità materiale del bene, l’organo fallimentare valuterà l’opportunità
di esercitare l’azione giudiziaria intesa a far rientrare il cespite nel patrimonio
fallimentare, ma, dal punto di vista degli obblighi previsti dall’art. 33 l. fall.,
non sarà tenuto ad esperire ulteriori approfondimenti investigativi miranti ad una
più precisa ricostruzione di un eventuale fatto di distrazione da parte del fallito.
Alla stregua di quanto abbiamo fin qui osservato, infatti, il curatore assolve
pienamente all’obbligo informativo previsto dalla norma fallimentare esponendo
un fatto (il mancato reperimento di un bene appartenente al patrimonio del fallito)
ed un serie di circostanze che possono «interessare anche ai fini delle indagini
preliminari in sede penale» (le dichiarazioni rese dal fallito ed il comportamento
tenuto dal terzo) appresi nell’esercizio delle proprie funzioni di organo dell’ufficio
fallimentare.
Criteri non dissimili dovranno guidare il curatore anche nell’esposizione, in sede
di relazione al giudice delegato, dei risultati dell’analisi della contabilità del fallito
che possano far emergere fatti penalmente rilevanti.
Anche in tal caso è da escludere che il curatore sia tenuto ad un esame dei libri
e delle scritture contabili precipuamente finalizzato all’accertamento ed all’illustrazione
nella relazione ex art. 33 l. fall. delle distinte ipotesi di bancarotta documentale
fraudolenta o colposa rispettivamente previste dall’art. 216 e dall’art. 217
l. fall. (e caratterizzate anche da un diversità dell’elemento soggettivo del reato
non sempre agevolmente riconoscibile) ovvero da quella particolare ipotesi di
bancarotta c.d. impropria di cui all’art. 223, co. 2, n. 1 l. fall. conseguente alla
( 27 ) Per una puntualizzazione delle attività che il curatore deve svolgere nell’ambito della funzione di
«amministrazione del patrimonio fallimentare» demandatagli dall’art. 31 l. fall. cfr., nella dottrina penalistica,
C. Santoriello, I reati del curatore fallimentare, cit., pag. 10.

IL CURATORE FALLIMENTARE NON È UN POLIZIOTTO... 267
commissione di un fatto di false comunicazioni sociali (che, tra l’altro, richiede, a
seguito della riforma operata con il D. Lgs. 11/4/2002, n. 161, anche la dimostrazione
di un nesso di causalità tra il reato di cui all’art. 2621 cod. civ. ed il dissesto
della società).
Piuttosto, l’analisi della contabilità dell’impresa fallita dovrà essere condotta
dal curatore nell’ambito ed in funzione dell’adempimento dei suoi doveri di organo
della procedura concorsuale, laddove la scoperta nelle scritture contabili (ed,
in primis, nei bilanci) di appostazioni false o, comunque, di dubbia attendibilità,
così come il riscontro della mancanza o dell’incompletezza di tali scritture saranno
oggetto di segnalazione nella relazione o nei successivi rapporti riepilogativi diretti
al giudice delegato, che, se del caso ( 28 ), verranno trasmessi all’ufficio del pubblico
ministero perché si attivi, nelle forme e con gli strumenti previsti dal codice di procedura
penale ed avvalendosi degli organi di polizia giudiziaria, al fine di verificare
la fondatezza di eventuali ipotesi di reato.
Alessandro Rampinelli
( 28 ) Peraltro, secondo una prassi assai diffusa, le relazioni del curatore fallimentare vengono normalmente
trasmesse alla competente Procura della Repubblica anche quando non evidenziano prima facie vere
e proprie ipotesi di reato, dando così vita ad iscrizioni di c.d. pseudo-notizie di reato rubricate come «atti
relativi al fallimento ...».

LA CEDU E IL CROCIFISSO: PRODROMI, MOTIVI E CONSEGUENZE
DI UNA PRONUNCIA TANTO DISCUSSA (*)
1. I fatti rilevanti
In questo breve intervento ci si vuole occupare della recente sentenza con la
quale la Seconda Sezione della Corte europea dei diritti dell’uomo (CEDU, 3 novembre
2009) ha condannato l’Italia nel caso Lautsi, per la violazione congiunta
degli artt. 2 («Diritto all’istruzione») del Protocollo addizionale n. 1, e9(«Libertà
di pensiero, di coscienza e di religione») della Convenzione europea dei diritti dell’uomo
e delle libertà fondamentali. Si tratta, come facilmente si ricorderà, della
ormai celebre sentenza sul crocifisso.
Le osservazioni che seguono non hanno lo scopo di affrontare in modo sistematico
e compiuto il tema complesso del regime giuridico dei simboli religiosi nell’ambito
dell’ordinamento italiano. Tanto meno esse si propongono di fornire in
modo univoco un criterio finalmente risolutivo circa la controversa questione dell’esposizione
del crocifisso nelle aule scolastiche ( 1 ).
Si intende, più semplicemente, ripercorrere una storia processuale ben definita,
al fine di ricordarne gli stadi e di comprenderne meglio gli esiti ultimi, soprattutto
per quanto attiene, da un lato, al tenore e alla ratio delle motivazioni utilizzate
dalla CEDU, dall’altro, alla riflessione sulle conseguenze operative che la decisione
sovranazionale comporta.
Non si può, infatti, sottacere la circostanza che il dibattito presto apertosi sul
tema appare spesso diretto a promuovere soluzioni preconcette o sproporzionate,
(*) I paragrafi1e3sono attribuibili a Fulvio Cortese; il paragrafo 2 è attribuibile a Silvia Mirate; il paragrafo
4 costituisce il frutto di una riflessione condivisa da parte di entrambi gli Autori.
( 1 ) In proposito i contributi sono innumerevoli: cfr., ex multis, la silloge raccolta da R. Bin, G. Brunelli,
A. Pugiotto, P. Veronesi (a cura di), La laicità croficissa? Il nodo costituzionale dei simboli religiosi
nei luoghi pubblici (Atti del Seminario. Ferrara, 28 maggio 2004), Torino, 2004. Per un’analisi comparata
cfr. Aa.Vv., Religions and Public Law – Religions et Droit Public, London, 2005, che offre testimonianza
completa dei lavori che nel 2004 sono stati prodotti sul tema in occasione della Reunion annuale dell’European
Group of Public Law (19-24 settembre 2004; Legraina, Grecia).

270 GIURISPRUDENZA
per eccesso o per difetto. Pertanto, qualche rilievo essenziale può riuscire di giovamento,
quanto meno per tutti coloro che abbiano l’intenzione di assecondare ricostruzioni
tecnicamente fondate.
In questa prospettiva, è indispensabile richiamare i fatti rilevanti della controversia.
Essa nasce al cospetto di un provvedimento con il quale il consiglio di un istituto
comprensivo ha deliberato di lasciare esposti i simboli religiosi presenti nella
scuola (in particolare, i crocifissi posti nelle aule). I genitori di due alunni, avendo
preventivamente richiesto al consiglio di optare per la rimozione di detti simboli,
ricorrono al Tar territorialmente competente, impugnando il provvedimento citato
e facendo valere, anche sulla base del principio di laicità dello Stato, la violazione
della libertà religiosa dei due figli minori (in quel momento iscritti alle classi I e
III).
L’azione concretamente esercitata non viene fondata sulla base della prospettazione
di un vulnus alla libertà, positiva, di esprimere una propria specifica fede,
diversa da quella cristiana cattolica, bensì sulla base dell’allegazione della libertà,
negativa, di non subire alcun condizionamento religioso. I parametri di legittimità
invocati sono gli artt.3e19della Cost., nonché l’art. 9 della Convenzione europea
dei diritti dell’uomo ( 2 ).
Tale giudizio, però, non ha esito positivo ( 3 ).
In primo luogo, il Tar afferma la propria giurisdizione, dal momento che, per il
giudice amministrativo, il potere dell’amministrazione scolastica in merito all’organizzazione
del servizio scolastico e dei suoi arredi complementari è potere ampiamente
discrezionale, di fronte al quale la situazione soggettiva degli utenti sarebbe
sempre qualificabile come posizione di interesse legittimo.
In secondo luogo, il collegio giudicante, passando all’esame del merito, rigetta
il ricorso.
A tale conclusione il Tar perviene con lunga e «celebre» argomentazione, nella
quale, tra l’altro, si sostiene:
– che, preliminarmente, croce e crocifisso, ai fini della decisione, dovrebbero
considerarsi equivalenti;
( 2 ) Per un commento a tale disposizione cfr., tra i tanti, M. Pertile, Libertà di pensiero, di coscienza e
di religione, inL. Pineschi (a cura di), La tutela internazionale dei diritti umani. Norme garanzie, prassi,
Milano, 2006, 409 ss.
( 3 ) Cfr. TAR Veneto, 22 marzo 2005, n. 1110, in Foro it., 2005, III, 329 ss. V. il commento (critico) di
P. Veronesi, La Corte costituzionale, il Tar e il crocifisso: il seguito dell’ordinanza n. 389/2004, inwww.forumcostituzionale.it.
Ma sia consentito rinviare anche ai rilievi (parimenti critici) di F. Cortese, Brevi osservazioni
sul crocifisso come simbolo «affermativo e confermativo del principio della laicità dello stato repubblicano»,
in questa Rivista, n. 1-2/2005, 79 ss.

LA CEDU E IL CROCIFISSO 271
– che le disposizioni pre-costituzionali (del 1924 e del 1928) – cui si riconduce
l’obbligo di esporre il simbolo religioso de quo quale arredo scolastico, e sulla
cui legittimità, nel corso del medesimo giudizio, la Corte costituzionale non si è
pronunciata in quanto atti non qualificabili come aventi forza di legge (ord. n.
389/2004 ( 4 )) – sarebbero da considerarsi attualmente vigenti;
– che il crocifisso (o la croce) ha comunque una indubbia valenza simbolica,
di carattere storico-culturale e di carattere religioso;
– che comunque il principio di laicità vigente nell’ordinamento italiano non
imporrebbe alle scuole di non esporre il simbolo;
– che tale simbolo, anzi, sarebbe materiale espressione di una cultura sostanzialmente
laica, tesa alla promozione di principi di libertà, solidarietà ed eguaglianza,
così come trasfusi anche nell’ambito dei principi costituzionali;
– che il crocifisso, pertanto, sarebbe simbolo affermativo e confermativo del
principio di laicità dello Stato repubblicano ( 5 ).
La sentenza è appellata dinanzi al Consiglio di Stato, il quale ne segue, facendola
propria, l’intera argomentazione ( 6 ).
Esaurito ogni rimedio interno all’ordinamento, i ricorrenti agiscono di fronte
alla Corte europea dei diritti dell’uomo, che si pronuncia con la sentenza surrichiamata.
2. La decisione della CEDU nell’ambito della sua giurisprudenza
La Corte europea giunge nel caso di specie a riconoscere in capo allo Stato italiano
una violazione dell’art. 9 e dell’art. 2 del Protocollo addizionale n. 1 CEDU,
muovendo da una lettura congiunta delle due disposizioni, interpretate alla luce
dei propri precedenti in materia.
Fondandosi su di un orientamento costantemente espresso in passato, a mente
del quale le norme convenzionali debbono essere interpretate nel loro insieme, in
( 4 ) Cfr., in proposito, la nota di A. Pugiotto, Sul crocifisso la Corte costituzionale pronuncia un’ordinanza
pilatesca,inwww.forumcostituzionale.it.
( 5 ) La sentenza è stata oggetto di critiche analitiche da parte di molti interpreti. Per un’illustrazione
delle critiche si richiami, a titolo esemplificativo, F. Cortese, Brevi osservazioni, cit., passim.
( 6 ) V. Cons. Stato, Sez. VI, 13 febbraio 2006, n. 556, in Foro it., 2006, III, 181 ss., con nota di A. Travi,
Simboli religiosi e giudice amministrativo, che, pur segnalando le criticità relative all’affermazione della
giurisdizione del giudice amministrativo, condivide la ricostruzione del principio di laicità effettuata dal
Collegio. Per una discussione ragionata e diffusa del tema della laicità nella Costituzione italiana v. A. Di
Giovine, Laicità e democrazia, inwww.associazionedeicostituzionalisti.it, nonché, con stimolante quanto
acuta vis polemica, M. Ainis, Chiesa padrona, Milano, 2009. Sul problema della giurisdizione v. anche
Cass. civ., SS.UU., 10 luglio 2006, n. 15614, in www.costituzionalismo.it, con nota (critica) di F. Cortese,
Crocifisso: la Corte di cassazione al cospetto del «potere autoritativo della P.A.».

272 GIURISPRUDENZA
ragione di quel comune afflato di salvaguardia dei diritti fondamentali che anima
l’intera Convenzione ( 7 ), la Corte offre di tali norme una lettura creativa ed attualizzante
che consente un’applicazione ampia del diritto all’istruzione, integrata e
contemperata con i limiti ed i contenuti di tutela della libertà di pensiero, coscienza
e religione ( 8 ).
Il diritto all’istruzione, che implica, nella seconda parte dell’art. 2 Protocollo n.
1 CEDU, l’obbligo per lo Stato di rispettare, nell’esercizio delle funzioni educative,
il diritto dei genitori di assicurare educazione ed insegnamento secondo le loro
convinzioni religiose e filosofiche, incontra, nell’interpretazione del giudice europeo,
un arricchimento di contenuti attraverso il riferimento alle disposizioni dell’art.
9.
La libertà di religione, sancita in tale articolo, viene intesa sia da un punto di
vista interiore come diritto di avere o di non avere un credo religioso, sia da un
punto di vista esteriore come diritto di esprimere il proprio credo religioso. In tale
seconda accezione la libertà presenta un contenuto relativo, in quanto passibile
delle restrizioni che, come precisa lo stesso articolo 9, siano stabilite dalla legge e
risultino necessarie, in una società democratica, per la pubblica sicurezza, la protezione
dell’ordine, della salute o della morale pubblica, o per la protezione dei diritti
e delle libertà altrui.
È proprio con riferimento a siffatte restrizioni che la Corte di Strasburgo opera
un bilanciamento fra diritto all’istruzione e rispetto della libertà di manifestazione
del credo religioso. In particolare, il disposto dell’art. 2 del Protocollo n. 1 viene
letto attraverso il riferimento alle stesse garanzie di tutela imposte quale limite alla
libertà (relativa) di manifestare la propria religione.
Fondamentale diviene, dunque, in tale contesto il riferimento alla garanzia di
una «società democratica», cui la decisione si riferisce proprio al fine di delineare
il principio di pluralismo educativo, sul quale necessariamente deve essere improntata
l’attività delle istituzioni scolastiche pubbliche ( 9 ). Secondo la Corte il ri-
( 7 ) In tal senso v. per tutte Corte europea dei diritti dell’uomo, 23 luglio 1968, che, nel caso Linguistique
Belge, in Serie A, n. 6, 1968, pag. 30, par. 1, afferma come «les dispositions de la Convention et du protocole
(P1) doivent être envisagées comme un tout». La lettura combinata delle disposizioni dell’art. 9 e
dell’art. 2 del Protocollo n. 1 CEDU viene spesso anche affiancata dal riferimento all’art. 14 CEDU che
sancisce il divieto di discriminazione. Per un’applicazione in tal senso cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo,
15 febbraio 2001, Dahlab v Switzerland, inReports, 2001 - V, 447, su cui infra nel testo. Per un’analisi
sul tema I.T. Plesner, Legal Limitations to Freedom of Religion or Belief in School Education,inEmory International
Law Review, 2005, 557, in part. 568 e ss.
( 8 ) Sull’attività interpretativa della Corte europea dei diritti dell’uomo fondamentale è il contributo di
F. Sudre (dir.), L’interpretation de la Convention européenne des droits de l’homme, Bruxelles, 1998. Al riguardo
sia altresì consentito il rinvio a S. Mirate, Giustizia amministrativa e Convenzione europea dei diritti
dell’uomo, Napoli, 2007, 8 e ss., ove ulteriori riferimenti bibliografici.
( 9 ) Il riferimento alla realizzazione di una società democratica come garanzia di pluralismo educativo

LA CEDU E IL CROCIFISSO 273
spetto delle convinzioni dei genitori deve essere reso possibile attraverso un quadro
educativo capace di assicurare «un environnement scolaire ouvert et favorisant
l’inclusion plutôt que l’exclusion», in modo tale che la scuola possa essere considerata
«un lieu de rencontre de différentes religions et convictions philosophiques, où
les élèves peuvent acquérir des connaissances sur leurs pensées et traditions respectives»
( 10 ).
È nell’ottica del rispetto di tale principio pluralistico che i giudici di Strasburgo
affrontano la questione dell’esposizione del crocifisso nelle aule scolastiche.
La pronuncia esamina la questione suddividendone l’analisi in due passaggi
motivazionali. In primo luogo la Corte compie un’attenta ricognizione dei principi
sanciti nei propri passati orientamenti in tema di diritto all’istruzione e rispetto
della libertà religiosa. Segue poi l’applicazione del corpus omogeneo di principi
così ricostruito alla fattispecie oggetto di giudizio.
Per quanto attiene al primo profilo, la Corte europea ricorda nella sentenza
una serie di precedenti dai quali emerge un’interpretazione del combinato disposto
dell’art. 9 e dell’art. 2 del Protocollo n. 1 CEDU, che qualifica il diritto all’istruzione
ponendo l’accento sui termini «obiettivo» e «neutrale».
Tali espressioni, costantemente presenti nelle evoluzioni giurisprudenziali della
Corte, trovano l’origine del loro impiego nella pronuncia sul caso Kjeldsen, Busk
Madsen and Pedersen v Denmark del 1976 ( 11 ). Di fronte alla denuncia di violazione
dell’art. 2 del Protocollo n. 1 CEDU sollevata da alcuni genitori ricorrenti
contro le disposizioni della legislazione danese che introducevano un corso obbligatorio
di educazione sessuale nella scuola primaria, i giudici di Strasburgo limitano
il diritto dei genitori di chiedere per i propri figli l’esenzione dalle attività scolastiche
solo nel caso in cui tali attività consistano in un effettivo «indottrinamento»,
in grado d’influire sulla formazione psicologica e religiosa dell’allievo e condizionarne
lo sviluppo di una attitudine critica. In tale giudizio la Corte europea getta
le fondamenta delle successive pronunce in materia. L’educazione è legittima se
fatta «de manière objective, critique et pluraliste» ( 12 ). Le informazioni e le cono-
compare già in Corte europea dei diritti dell’uomo, 7 dicembre 1976, Kjeldsen, Busk Madsen and Pedersen
v Denmark, inwww.echr.coe.int., su cui infra nel testo, in part. par. 50; nonché in Corte europea dei diritti
dell’uomo, 13 agosto 1981, Young, James et Webster c. Royaume-Uni, inwww.echr.coe.int, par. 63, che riconosce
come: «bien qu’ill faille par fois subordonner les intérêts d’individus à ceux d’un groupe, la démocratie
ne se ramène pas à la suprématie constante de l’opinion d’une majorité; elle commande un équilibre
qui assure aux minorités un juste traitement et qui évite tout abus d’une position dominante».
( 10 ) Così la sentenza in commento, par. 47, lett. c), della motivazione.
( 11 ) Corte europea dei diritti dell’uomo, 7 dicembre 1976, Kjeldsen, Busk Madsen and Pedersen v Denmark,inwww.echr.coe.int.
( 12 ) Così Corte europea dei diritti dell’uomo, 7 dicembre 1976, Kjeldsen, Busk Madsen and Pedersen v
Denmark, cit., par. 53 della motivazione.

274 GIURISPRUDENZA
scenze diffuse a fini educativi in ambito scolastico devono essere fornite in modo
critico ed oggettivo, al fine di assicurare in ogni caso quel principio di pluralismo,
«essentielle à la préservation de la “societé démocratique” telle que la conçoit la Convention»(
13 ). E nello Stato moderno, aggiunge ancora la Corte, è soprattutto attraverso
l’istruzione pubblica che tale disegno pluralistico deve essere realizzato. La
neutralità garantisce il pluralismo. Per tale via il diritto all’istruzione viene ad essere
tutelato in rapporto alla (ed anche nel rispetto della) libertà religiosa, in modo
tale da assicurare quell’esigenza di realizzazione di una «società democratica», che
è condizione ed al contempo limite per l’espressione di tale libertà ( 14 ).
Gli stessi principi sono poi affermati nel discusso caso Campbell and Cosans v
United Kingdom del 1982 ( 15 ). L’inflizione di punizioni corporali in una scuola
pubblica scozzese viene ritenuta una pratica che, anche se finalizzata secondo
l’istituzione scolastica a scopi educativi, confligge con il rispetto del diritto dei genitori
di educare i figli secondo le proprie convinzioni contrarie all’uso della violenza
fisica. Tale diritto, sancito dall’art. 2 del Protocollo n. 1 CEDU, trova, secondo
la decisione della Corte, la necessità della sua tutela attraverso un vero e proprio
«obbligo» che la Convenzione pone in capo allo Stato. Un obbligo a carattere
positivo, consistente nel rispetto delle convinzioni religiose e filosofiche dei genitori
nell’esercizio dell’attività di istruzione pubblica ( 16 ).
Il medesimo riconoscimento di tale obbligo in capo allo Stato compare nel più
recente Folgerø et Autres c. Norvège del 2007, laddove è riconosciuta una violazione
del medesimo art. 2 di fronte all’introduzione di un corso di religione nella
scuola pubblica, per il quale la legislazione nazionale prevedeva soltanto la possibilità
di una dispensa parziale. L’impossibilità di una dispensa totale per gli allievi
( 13 ) Così ancora la stessa pronuncia cit., par. 50 della motivazione.
( 14 ) Analogamente ex multis cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, 18 dicembre 1996, Valsamis c.
Grèce, inwww.echr.coe.int., in cui si afferma che la partecipazione obbligatoria di allievi di una scuola
pubblica ad una parata militare commemorativa di una ricorrenza patriottica nazionale non viola il diritto
dei genitori di un allievo, Testimoni di Geova, di professare e trasmettere al proprio figlio l’assoluto pacifismo
derivante dal proprio credo religioso. In tal caso, infatti, siffatta partecipazione non viene considerata
come attività capace di condizionare l’obiettività ed il pluralismo dell’educazione e di impedire il libero
sviluppo della coscienza religiosa del minore nella direzione indicata dalla fede professata dai genitori.
( 15 ) Corte europea dei diritti dell’uomo, 25 febbraio 1982, Campbell and Cosans v. United Kingdom,in
www.echr.coe.int. A commento J. Lonbay, Rights in Education Under the European Convention on Human
Rights, inThe Modern Law Review, 1983, 345. Cfr. altresì la seguente decisione sul quantum dell’equa riparazione,
pronunciata ex art. 50 CEDU, Corte europea dei diritti dell’uomo, 22 marzo 1983, Campbell
and Cosans v United Kingdom, anch’essa reperibile al sito www.echr.coe.int.
( 16 ) Nella pronuncia sul caso Campbell and Cosans cit., par. 37, la Corte ricorda come lo stesso testo
dell’art. 2 del Protocollo n. 1 CEDU, che nei lavori preparatori presentava l’espressione «tenere in considerazione»,
ha riportato nella stesura definitiva il riferimento esplicito a siffatto obbligo positivo, nell’affermare
che lo Stato «deve rispettare» il diritto dei genitori di assicurare l’educazione e l’insegnamento secondo
le proprie convinzioni religiose e filosofiche.

LA CEDU E IL CROCIFISSO 275
figli di genitori non professanti la religione evangelico luterana (religione ufficiale
dello Stato norvegese), unita alla considerazione della mancanza di una prova effettiva
da parte del Governo sul carattere «obiettivo, critico e pluralista» delle conoscenze
ed informazioni trasmesse in tale corso, costituisce un indebito impedimento
all’esercizio del diritto sancito dall’art. 2 del Protocollo n. 1 CEDU.
Al riguardo va, peraltro, ancora rilevato come la Corte di Strasburgo, nella definizione
di tale obbligo positivo di rispetto, imposto allo Stato dal testo dell’art. 2
della Convenzione, s’impegni a tratteggiarne i caratteri ed i contenuti non solo in
rapporto al principio del pluralismo derivante dalle esigenze di una società democratica,
bensì anche con riferimento al noto principio del margine di libero apprezzamento
degli Stati contraenti, che, nel sistema convenzionale, costituisce una
via attraverso cui realizzare un equilibrio fra istanze europee e tradizioni giuridiche
nazionali ( 17 ).
Nella giurisprudenza europea in materia la decisione di ogni singola fattispecie
scaturisce dal bilanciamento operato caso per caso dalla Corte fra esigenze di pluralismo
educativo (che devono essere realizzate al fine di attuare le condizioni per
il rispetto del diritto all’istruzione di cui all’art. 2 del Protocollo n. 1 CEDU) ed attenzione
al libero apprezzamento che i singoli Stati, in ragione delle peculiarità dei
loro ordinamenti, devono poter mantenere nel disciplinare l’esercizio della funzione
pubblica di educazione ed insegnamento.
Quest’opera di valutazione, ponderazione e contemperamento svolta da parte
dei giudici della Convenzione al fine di individuare in ogni singola decisione il ricorrere
o meno di una violazione dei diritti in essa sanciti, emerge chiaramente nel
giudizio sul caso Dahlab v Switzerland del 2001 ( 18 ). Qui la Corte, affrontando la
questione della libertà di un insegnante di scuola pubblica d’indossare il hijab islamico,
valuta il potenziale impatto sulla coscienza religiosa degli alunni di quello
che viene considerato un «simbolo religioso esteriore». Il divieto d’indossare tale
indumento, imposto in nome del principio di laicità dalla legislazione dello Stato
svizzero, viene riconosciuto quale restrizione della libertà religiosa non eccessiva-
( 17 ) Nell’ottica del principio di sussidiarietà, nel sistema della CEDU viene lasciato ai singoli Stati contraenti
uno spettro di scelte possibili per realizzare in ambito interno i diritti e le libertà presenti nella Convenzione.
Come ha riconosciuto la Corte fin dal caso Swedish Engine Drivers’ Union del 6 febbraio 1976,
in Serie A, n. 20, 18, par. 50, «the Convention does not impose to the Contracting States any given manner
for ensuring within their internal law the effective implementation of its provisions». La verifica delle possibilità
e della correttezza delle scelte effettuate dai singoli Stati nell’esercizio del loro margine di apprezzamento
è, come dimostrano anche i casi in commento, opera della Corte. In dottrina ex multis AA.VV., The
Doctrine of the Margin of Appreciation under the European Convention on Human Rights: Its legitimacy in
Theory and Application in Practice, inHuman Rights Law Journal, 1998, 1-36; R. St. Macdonald, The
Margin of Appreciation in the Jurisprudence of the European Court of Human Rights, inInternational Law
at the Time of its Codification, Essays in honour of Judge Robert Ago, Milano, 1987, 187.
( 18 ) Corte europea dei diritti dell’uomo, 15 febbraio 2001, Dahlab v Switzerland, cit.

276 GIURISPRUDENZA
mente sproporzionata in ragione del principio del margine di apprezzamento statale.
Il fine perseguito dall’istituzione scolastica di garantire al suo interno una «religious
peace», tale da evitare ogni possibile forma d’influenza religiosa da parte
degli insegnanti della scuola pubblica sulla formazione dei propri studenti, diviene
per la Corte europea la ragione che legittimamente giustifica la restrizione della libertà
di manifestazione esteriore del proprio credo religioso tutelata ex art. 9 CE-
DU ( 19 ).
In questo caso il margine di apprezzamento statale viene rispettato dalla Corte
in quanto elemento utile a salvaguardare il principio di pluralismo educativo necessario
per la realizzazione di una società democratica.
Diversa è invece la valutazione operata dal giudice europeo nel giudizio Lautsi
c. Italie, oggetto del presente commento, poiché in tale caso il margine di libero
apprezzamento statale si esprime nella volontà di mantenere all’interno dell’istituzione
scolastica pubblica quello che viene ritenuto a Strasburgo un «signe extèrieur
fort» (il crocifisso), passibile di ingenerare un turbamento della garanzia di
pluralità dell’educazione, anche religiosa, che deve connotare, ai sensi dell’art. 2
del Protocollo n. 1 CEDU, l’attività di educazione ed insegnamento. Il margine di
apprezzamento riconosciuto dalla Convenzione ad ogni Stato contraente nell’attuazione
dei diritti fondamentali in essa garantiti non viene, dunque, a costituire
nella fattispecie un elemento sufficiente per non ritenere la sussistenza di una violazione
degli stessi diritti da parte della legislazione nazionale.
Nel giudizio la Corte muove dall’applicazione dei principi costruiti nella materia
de qua attraverso la propria precedente case law, già analizzata. Due, in particolare,
i rilievi formulati dal giudice europeo:
1) la necessità di considerare le particolari caratteristiche della funzione dell’insegnamento,
settore particolarmente delicato, tanto più in ragione della giovane
età degli alunni che mancano ancora di spirito critico e quindi necessitano di
un ambiente neutro ed oggettivo in cui sviluppare la propria coscienza ed acquisire
la propria formazione;
2) la natura comunque religiosa del simbolo del crocifisso. La Corte insiste
sulla rilevanza di tale aspetto, considerando come, anche riconoscendo il significa-
( 19 ) Secondo la Corte, nella decisione cit., il divieto statale «pursued the legitimate aim of ensuring the
neutrality of the State primary education system». L’elemento rilevante in tale fattispecie è proprio che ad
indossare il velo isalmico sia un’insegnate di scuola pubblica. L’argomento addotto dalla Corte europea è
che gli insegnanti in una scuola statale, in qualità di «civil servants», non possono vestire in modo tale da
mettere in discussione la neutralità dello Stato di fronte alla religione. Diversa è, infatti, l’ipotesi in cui ad
indossare il velo sia una studentessa, che pur frequentando una scuola pubblica, non rappresenta lo Stato,
ma agisce in qualità di semplice cittadina (così nel caso Sahin v. Turkey, 29 luglio 2004, in www.echr.coe-
.int.).

LA CEDU E IL CROCIFISSO 277
to tradizionalmente assunto da tale simbolo nell’evoluzione storica, sociale e culturale
dello Stato italiano, il crocifisso venga comunque avvertito da soggetti appartenenti
ad altra religione o non professanti alcuna fede religiosa come elemento
distintivo della religione cattolica.
Il rilievo della Corte è, peraltro, figlio di un modus procedendi caratteristico dei
giudizi adottati dal giudice convenzionale. Anche con riferimento alla tutela di altri
diritti proclamati dalla Convenzione (ad esempio per il principio di imparzialità
del giudice che integra il diritto all’equo processo di cui all’art. 6 CEDU ( 20 )), la
giurisprudenza di Strasburgo tende spesso ad adottare decisioni valutando l’ipotetica
violazione from an outsider’s perspective ( 21 ). La violazione di una garanzia
convenzionale può consistere nei giudizi della Corte non solo in un comportamento
oggettivo, effettivamente tenuto in violazione del diritto convenzionale, ma anche
in un’«apparenza» di violazione. È sufficiente cioè per i giudici di Strasburgo
che un dato comportamento possa essere avvertito in apparenza, ab externo, come
possibile violazione di un diritto fondamentale per essere considerato davvero tale.
La percezione del crocifisso come simbolo religioso e l’esposizione di tale simbolo
nelle aule scolastiche possono ingenerare in determinati soggetti un’apparenza
di non neutralità dello Stato italiano in rapporto al rispetto della libertà di avere
o non avere un credo religioso ed in relazione al compito di pluralismo educativo
cui la scuola pubblica deve necessariamente attendere nel contesto di una società
democratica. La mera apparenza di non neutralità, ingenerata dalla forza che connota
la portata religiosa del simbolo esposto nel particolare contesto dell’istituzione
scolastica (la stessa che nel caso Dahlab fondava la legittimità del divieto per
un’insegnante di scuola pubblica d’indossare il velo islamico ( 22 )) giustifica in tale
caso il riconoscimento della violazione delle garanzie convenzionali come risultanti
dal combinato disposto dell’art. 9 e dell’art. 2, Protocollo n. 1, CEDU.
( 20 ) In rapporto al principio d’imparzialità oggettiva del giudice come garanzia del diritto all’equo processo
gli orientamenti della Corte europea trovano il loro fondamento nella decisione del 24 maggio 1989,
Hautschildt c. Denmark,inSerie A, 154, par. 48. In argomento cfr. J.P. Costa, Le droit au juge indépendant
et impartial en matière administrative. Le principe vu par la Cour européenne des droits de l’homme, inActualité
Juridique – Droit Administratif, 2001, 514. Per un’analisi dei più recenti orientamenti del giudice
europeo in materia si rinvia ancora a S. Mirate, Giustizia amministrativa e Convenzione europea dei diritti
dell’uomo, cit., 261 e ss.
( 21 ) I.T. Plesner, Legal Limitations to Freedom of Religion or Belief in School Education, cit., 570.
( 22 ) In proposito va rilevato come nella stessa decisione sul caso Dahlab la Corte precisi come diverso
sarebbe per l’insegnante indossare un gioiello raffigurante una croce, in quanto tale gioiello difficilmente
verrebbe avvertito dagli studenti come simbolo «so strong of a religious expression». Diverso è ora il caso,
affrontato dalla decisione Lautsi in esame, in cui sia il crocefisso ad essere esposto dalla istituzione pubblica
nelle aule scolastiche. L’esposizione nella scuola statale contribuisce ad acuire la forza della valenza simbolica
religiosa del crocifisso.

278 GIURISPRUDENZA
La Corte nella decisione non si sofferma, peraltro, sulla violazione dell’art. 14
CEDU che sancisce il divieto di discriminazione. Il motivo, invocato dalla ricorrente,
viene qui ritenuto sostanzialmente «assorbito» dalla riconosciuta violazione
delle altre due disposizioni convenzionali. Si tratta di una scelta decisionale già
adottata in precedenza dal giudice europeo, per esempio nel caso Folgerø sopra citato,
laddove il divieto di discriminazione viene avvertito come sorta di corollario
al principio di pluralismo educativo che costituisce, nelle interpretazioni del giudice
europeo, oggetto di primaria tutela nel contemperamento con il rispetto della
libertà di manifestazione del credo religioso.
A differenza della conclusione cui era giunta la Corte nel summenzionato caso
Folgerø, nella fattispecie i giudici di Strasburgo concedono di fronte alla violazione
convenzionale anche il riconoscimento di una riparazione monetaria per il pregiudizio
sofferto dalla ricorrente. La semplice constatazione della violazione in capo
allo Stato italiano non viene, cioè, avvertita come equa soddisfazione della pretesa
addotta in giudizio, vista la mancata dichiarazione del Governo italiano (diversamente
da quanto accadde per il Governo norvegese con riferimento alla riconosciuta
intenzione di provvedere alla soppressione del corso di religione a
frequenza obbligatoria) di essere pronto a rivedere le disposizioni nazionali relative
alla presenza del crocifisso nelle aule scolastiche. La sentenza si chiude, quindi,
con il riferimento ad un ipotetico e perdurante attrito fra la normativa italiana in
materia e le garanzie convenzionali richieste al riguardo dal giudice europeo. Un
attrito sulle cui possibili conseguenze pare necessario riflettere nell’analizzare gli
effetti che la decisione della Corte potrà esplicare nel nostro ordinamento interno.
3. Gli effetti della sentenza dei giudici di Strasburgo e dei principi in essa affermati
L’effetto pratico che la decisione della Corte europea può determinare all’interno
del nostro ordinamento merita di essere esaminato, vuoi con riguardo alla
statuizione di condanna che essa contiene, vuoi con riferimento ai principi che essa
afferma. In proposito, alcuni punti fermi sono facilmente riassumibili ( 23 ).
( 23 ) In generale, sul tema dell’esecuzione delle sentenze CEDU v. l’ottima guida operativa curata dal
Consiglio d’Europa: Council of Europe, The executions of judgments of the European Court of Human
Rights, Strasbourg, 2008 (II ed.), nonché M.W. Janis, R.S. Kay, A.W. Bradley (eds.), European Human
Rights Law. Text and Materials, Oxford, 2008 (III ed.), 829 ss. Con riguardo all’ordinamento italiano v.,
tra i tanti, il volume di R. Bin, G. Brunelli, A. Pugiotto, P. Veronesi (a cura di), All’incrocio tra Costituzione
e CEDU. Il rango delle norme della Convenzione e l’efficacia interna delle sentenze di Strasburgo
(Atti del Seminario, Ferrara, 9 marzo 2007), Torino, 2007, e il contributo di G. Spadea, L’esecuzione delle

LA CEDU E IL CROCIFISSO 279
a) Con riguardo al caso di specie (ossia alla specifica controversia decisa nella
sentenza qui annotata).
Innanzitutto occorre precisare che per poter discutere utilmente circa gli effetti
di una sentenza della CEDU sulla fattispecie da essa conosciuta è necessario riscontrarne
preliminarmente la definitività.
L’art. 44, comma 1, della Convenzione conferisce direttamente tale attributo
soltanto alle sentenze della Grande Camera della CEDU. Nel nostro caso, però, la
sentenza è stata adottata dalla Seconda Sezione, ossia da una delle Sezioni semplici.
Per quanto riguarda quest’ultima tipologia di sentenze, si prevede che esse diventino
definitive: «a. quando le parti dichiarano di non voler deferire la causa alla
sezione allargata; o b. tre mesi dopo la data della sentenza, se non è richiesto il deferimento
della causa alla sezione allargata; o c. quando il collegio della sezione allargata
respinge la richiesta di rinvio formulata in applicazione dell’articolo 43» (così
sempre l’art. 44, comma 2).
Per ciò che interessa in questa sede, nel caso di specie si è verificata proprio
quest’ultima opzione: la sentenza, attualmente, non è ancora divenuta definitiva,
in quanto lo Stato italiano avrebbe formulato la richiesta di cui all’art. 43 («Rinvio
dinnanzi alla Grande Camera») ( 24 ): «1. Entro un termine di tre mesi a decorrere
dalla data della sentenza di una Camera, ogni parte alla controversia può, in casi eccezionali,
chiedere che il caso sia rinviato dinnanzi alla Grande Camera. 2. Un collegio
di cinque giudici della Grande Camera accoglie la domanda quando la questione
oggetto del ricorso solleva gravi problemi di interpretazione o di applicazione della
Convenzione o dei suoi protocolli, e anche una grave questione di carattere generale.
3. Se il Collegio accoglie la domanda, la Grande Camera si pronuncia sul caso con
una sentenza».
La sentenza in esame, quindi, potrà diventare definitiva soltanto laddove la richiesta
di rinvio alla Grande Camera venga respinta.
Quanto alle sentenze definitive – e quindi sia con riferimento all’eventuale rigetto
della richiesta di rinvio sia, in caso contrario, con riguardo alla sentenza della
Grande Camera – il principio generale in materia di esecuzione è ricavabile da
quanto previsto ex art. 46 della Convenzione («Forza vincolante ed esecuzione delle
sentenze»):
sentenze della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo in Italia, relazione italiana all’incontro annuale dell’AGATIF
(Associazione dei Giudici Amministrativi tedeschi italiani e francesi), tenutosi a Trento il 3 ottobre
2008: http://www.agatif.org/incontri/trento_2008.htm.
( 24 ) L’iniziativa è stata annunciata in diverse occasioni ufficiali, anche dal Presidente del Consiglio (v.
soprattutto la conferenza stampa successiva al Consiglio dei Ministri del 6 novembre 2009, nel quale sarebbe
stata adottata la decisione: http://www.governo.it/GovernoInforma/Dossier/crocifisso_sentenza/).

280 GIURISPRUDENZA
«1. Le alte Parti Contraenti s’impegnano a conformarsi alle sentenze definitive
della Corte nelle controversie nelle quali sono parti. 2. La sentenza definitiva della
Corte è trasmessa al Comitato dei Ministri che ne sorveglia l’esecuzione».
A tale formulazione, il Protocollo n. 14, ratificato dall’Italia il 7 marzo 2006 ma
non ancora entrato in vigore in mancanza della ratifica da parte della Russia, apporta
le seguenti aggiunte:
«3. Ove il Comitato dei Ministri ritenga che la sorveglianza di una sentenza definitiva
è intralciata dalla difficoltà d’interpretare tale sentenza, esso può investire la
Corte affinché si pronunzi su tale questione d’interpretazione. La decisione di investire
la Corte è presa con voto a maggioranza di due terzi dei rappresentanti aventi diritto
ad un seggio nel Comitato. 4. Ove il Comitato dei Ministri ritenga che un’Alta
Parte contraente rifiuti di attenersi ad una sentenza definitiva in una controversia di
cui è parte, esso può, dopo aver messo in mora questa Parte e mediante una decisione
adottata con un voto a maggioranza dei due terzi dei rappresentanti aventi diritto ad
un seggio nel Comitato, investire la Corte della questione dell’osservanza di questa
Parte degli obblighi relativi al paragrafo 1. 5. Se la Corte accerta una violazione del
paragrafo 1, essa rinvia il caso al Comitato dei Ministri affinché esamini i provvedimenti
da adottare. Qualora la Corte accerti che non vi è stata violazione del paragrafo
1, essa rinvia il caso al Comitato dei Ministri, il quale decide di porre fine al suo
esame».
Come si può agevolmente constatare, la Convenzione prevede che sia lo Stato
a doversi curare dell’esecuzione effettiva della sentenza all’interno del proprio ordinamento.
Lo stato dell’arte è, per l’Italia, alquanto sconfortante.
In numerose occasioni, infatti, l’Italia è risultata incapace di ottemperare concretamente
alle pronunce della CEDU (cfr. soprattutto, nella materia penale, il
noto caso Dorigo ( 25 )). Ciò ha condotto il Comitato dei Ministri a giudicare del tutto
inadeguata la legislazione nazionale italiana, in quanto priva di strumenti generali
idonei a superare il vincolo dei giudicati nel frattempo formatisi circa le contrastanti
statuizioni dei giudici interni ( 26 ).
Di qui si è originata, nel frattempo, la proposizione di diverse iniziative di riforma,
ipotizzate soprattutto in relazione alla necessità di introdurre nell’ordina-
( 25 ) In argomento v. A. Guazzarotti, Il caso Dorigo: una piccola rivoluzione nei rapporti tra CEDU e
ordinamento interno?, inwww.forumcostituzionale.it.
( 26 ) G. Spadea, L’esecuzione delle sentenze, cit., 8 ss. ricorda, in proposito, la raccomandazione n.
1684 dell’Assemblea parlamentare del Consiglio d’Europa e la risposta, molto critica nei confronti dell’Italia,
successivamente adottata dal Comitato dei Ministri. Si rammenti, ma è dato di tutta evidenza, che il
problema del giudicato nel frattempo formatosi non è situazione «patologica», bensì situazione del tutto
presupposta dal sistema della CEDU, in quanto questo prevede il previo esaurimento dei rimedi di diritto
interno.

LA CEDU E IL CROCIFISSO 281
mento processuale (in particolare in quello penale) ipotesi innovative e specifiche
di revisione ovvero forme altrettanto nuove di impugnazione straordinaria, tali da
consentire ai giudici interni, con riguardo a tutte le possibili tipologie di violazioni
dei principi espressi dalla Convenzione, di sovvertire le soluzioni già consolidatesi
e di garantire il rispetto delle sentenze CEDU ( 27 ).
Di qui, contemporaneamente, si è manifestato anche lo sviluppo di interpretazioni
evolutive e in certo qual modo «sperimentali» da parte della giurisprudenza
della Corte di cassazione, sia civile sia penale, tese ad attribuire maggior forza alle
statuizioni della CEDU ovvero a consentire, per l’esecuzione delle stesse, l’accesso
al ricorso straordinario in Cassazione ( 28 ).
Né sono mancate, questa volta con riguardo proprio al processo amministrativo,
ipotesi dottrinali (per vero perplesse) volte a considerare eventualmente applicabile
all’esecuzione delle sentenze sovranazionali il rimedio del giudizio di ottemperanza
( 29 ).
Tali reazioni, però, hanno lasciato impregiudicato il problema delle violazioni
sistematiche e strutturali della Convenzione, nel senso, cioè, che la pur utile predisposizione
di istituti processuali ad hoc risulterebbe funzionale soltanto alla risoluzione
dei singoli casi concreti nei quali vi è stata la sentenza della CEDU, non anche
di tutte le fattispecie che sarebbero potenzialmente riguardate in modo determinante
dai principi affermati in sede sovranazionale. Ciò è particolarmente «grave»,
del resto, proprio per le situazioni oggetto del potere amministrativo, destinate,
per definizione, a riprodursi serialmente.
Si ricordi che la legge 9 gennaio 2006, n. 12 (recante «Disposizioni in materia di
esecuzione delle pronunce della Corte europea dei diritti dell’uomo») nulla ha aggiunto,
di particolare, al quadro finora descritto, poiché essa, con un’operazione
di lifting normativo, ha semplicemente modificato l’art. 5, comma 3, della legge 23
agosto 1988, n. 400, con l’aggiunta della lett. a-bis), per la quale il Presidente del
Consiglio: «promuove gli adempimenti di competenza governativa conseguenti alle
pronunce della Corte europea dei diritti dell’uomo emanate nei confronti dello Stato
italiano; comunica tempestivamente alle Camere le medesime pronunce ai fini dell’esame
da parte delle competenti Commissioni parlamentari permanenti e presenta
( 27 ) Sempre G. Spadea, L’esecuzione delle sentenze, cit., passim, offre un’elencazione esemplificativa
delle diverse iniziative legislative proposte nel corso del tempo.
( 28 ) Una rassegna completa degli orientamenti giurisprudenziali così richiamati si trova in E. Lupo, La
vincolatività delle sentenze della Corte europea per il giudice interno e la svolta recente della Cassazione civile
e penale (relazione presentata all’incontro di studio organizzato dal CSM a Roma sul tema «La giurisprudenza
della Corte europea dei diritti dell’uomo», 28 febbraio-2 marzo 2007), reperibile al seguente indirizzo:
http://appinter.csm.it/incontri/vis_relaz_inc.php?&ri=MTQwMzc%3D.
( 29 ) Così l’auspicio formulato da G. Spadea, L’esecuzione delle sentenze, cit., 19-20.

282 GIURISPRUDENZA
annualmente al Parlamento una relazione sullo stato di esecuzione delle suddette
pronunce» ( 30 ).
Parimenti «innocua», dal punto di vista della generale attitudine dell’ordinamento
a dare concreto ed effettivo riscontro ai dicta di Strasburgo, è la modifica
all’art. 19 del d.p.r. 14 novembre 2002, n. 313, così come introdotta dal d.p.r. 28
novembre 2005, n. 289, che, in materia di casellario giudiziale, ha prescritto l’obbligatorietà
della menzione dell’estratto delle sentenze definitive della CEDU concernenti
i provvedimenti giurisdizionali ed amministrativi definitivi delle autorità
nazionali già precedentemente iscritti.
Maggiormente interessante è la prospettiva di «controllo» che la stessa CEDU
ha avviato in seguito ad una risoluzione del Comitato dei Ministri del 2004, applicata,
con riferimento all’ordinamento italiano, proprio in occasione di una vicenda
di violazione sistematica e strutturale delle disposizioni convenzionali ( 31 ) (si tratta
della famosa sentenza della Grande Camera nel caso Scordino del 29 marzo 2006
sulla conformità alla CEDU del calcolo dell’indennità di esproprio ( 32 )).
In quell’occasione (ma anche in altre successive: v., ad esempio, il caso Sejdovic
( 33 )) la Corte ha dimostrato di voler mettere concretamente in opera la pratica consistente,
in primo luogo, nell’imposizione, allo Stato «recidivo» di misure generali,
( 30 ) Sulla base di questa nuova attribuzione è stato adottato il d.p.c.m. 1 febbraio 2007 («Misure per
l’esecuzione della Legge 9 gennaio 2006, n. 12, recante disposizioni in materia di pronunce della Corte europea
dei diritti dell’uomo»), che delega gli adempimenti necessari al Dipartimento Affari giuridici e legislativi.
Esso avrebbe, tra l’altro, i seguenti compiti: – comunicare tempestivamente il contenuto della sentenza
al Ministero dell’economia e delle finanze e all’Amministrazione interessata; – invitare l’Amministrazione
interessata a conformarsi alla sentenza stessa, suggerendo, se del caso, l’adozione di misure individuali o
generali ritenute necessarie; – coordinare e favorire l’individuazione di misure idonee ad evitare constatazioni
di violazione della Convenzione. Si noti che, a ben vedere, il compito del Dipartimento di invitare
l’Amministrazione interessata a conformarsi non è del tutto irrilevante: ci si potrebbe chiedere, ad esempio,
se esso potrebbe giustificare l’esercizio eccezionale del noto potere officioso di annullamento straordinario
d’ufficio, di cui è titolare il Governo proprio per le ipotesi in cui sia necessario garantire l’unità e la
coerenza dell’ordinamento. E ci si potrebbe chiedere, analogamente, se, una volta trasmesso l’invito, ciò
possa radicare nei soggetti privati concretamente interessati ad un’esecuzione favorevole della sentenza
CEDU un interesse (legittimo) tale da consentire loro di indirizzare all’Amministrazione una coerente
istanza e, in caso di silenzio, di adire il giudice amministrativo (ma di ciò, con tutta probabilità, si dovrebbe
dubitare).
( 31 ) Si veda la Risoluzione del Comitato dei Ministri n. (2004)3 «Sur l’arrêts qui rélevent un problème
structurel sousjacent», nonché, per il primo caso affrontato in tal senso dalla Corte europea dei diritti dell’uomo,
Broniowski c. Polonia, 22 giugno 2004, in www.echr.coe.int. A commento cfr. V. Zagrebelsky,
Violazioni strutturali e Convenzione europea dei diritti umani: interrogativi a proposito di Broniowski, in Diritti
umani e diritto internazionale, 2008, 8.
( 32 ) Per un commento cfr., ex multis, R. Conti, Espropriazione legittima ed illegittima: il giudice nazionale
«multilivello» alla ricerca dell’arca, inCorriere giur., 2006, 948 ss.
( 33 ) Per una prima analisi di questa giurisprudenza v. A. Giansanti, Riflessioni in ordine all’efficacia
delle sentenze della Corte europea dei diritti umani e agli obblighi di riparazione a carico dello Stato soccombente
con particolare riguardo al caso Sejdovic c. Italia, reperibile on line al seguente indirizzo:
www.sioi.org/Sioi/Giansanti.pdf.

LA CEDU E IL CROCIFISSO 283
ed individuate come in una sorta di programma da seguire, idonee ad impedire
che la rottura della legalità convenzionale possa ripetersi in futuro ( 34 ).
Con riferimento alla fattispecie decisa dalla sentenza qui annotata, la potenziale
e facile reiterabilità della violazione può condurre senza dubbio a pronunce dello
stesso tenore. Ciò ovviamente in relazione a statuizioni CEDU che, è bene ricordarlo,
siano divenute definitive.
b) Con riguardo ai principi desumibili dalla motivazione della sentenza ed affermati
dalla CEDU in applicazione di disposizioni convenzionali.
In merito a tale profilo, si deve evidenziare che la situazione è più facilmente districabile,
se non altro per la nota circostanza che la Corte costituzionale, proprio prendendo
atto dell’inefficacia diretta delle statuizioni giurisdizionali CEDU, e discostandosi,
così, per certi versi, dai tentativi sperimentali avallati dalla Corte di cassazione o
da alcune voci dottrinali in relazione al riconoscimento di una qualche efficacia diretta
alle sentenze di Strasburgo (v. supra), è giunta, attraverso una lettura propulsiva del
nuovo art. 117, comma 1, Cost., ad una ricostruzione alternativa, spinta dall’esigenza
di evitare il protrarsi di violazioni costanti e difficilmente rimediabili (v. le sentenze
n.348 e 349 del 2007 ( 35 ); ma v. anche la sentenza n.129 del 2008 ( 36 )).
( 34 ) La Corte, nel caso Scordino, così si è espressa: «Pur ribadendo che lo Stato contraente rimane libero
di individuare gli strumenti che ritiene più opportuni per adempiere alla propria obbligazione giuridica, la
Corte ha individuato in sentenza taluni principi cui dovranno ispirarsi le riforme in materia onde porre termine
a tale situazione di strutturale violazione della Convenzione. Innanzitutto – ha affermato la Corte – sarà
necessario impedire tutte le occupazioni illegittime dei terreni e cioè tutte le occupazioni che siano o sprovviste
dall’inizio dell’apposita autorizzazione o la cui autorizzazione sia successivamente annullata. In tale ottica,
potrebbe ipotizzarsi di non autorizzare l’occupazione di un terreno se non quando venga stabilito che il
progetto e i provvedimenti concernenti l’espropriazione siano stati adottati nel rispetto delle regole e siano
assistiti da una previsione economica idonea a garantire un risarcimento rapido ed adeguato dell’interessato.
Inoltre, lo Stato italiano dovrebbe scoraggiare pratiche non conformi alle regole della normale procedura di
espropriazione adottando disposizioni dissuasive e perseguendo le responsabilità degli autori di dette pratiche.
Per quanto concerne i terreni già occupati senza titolo e trasformati in assenza di un decreto di espropriazione,
occorrerebbe sopprimere gli ostacoli giuridici che impediscono sistematicamente la restituzione
del terreno. Solo laddove detta restituzione si palesi impossibile per plausibili ragioni individuate in concreto,
lo Stato dovrà assicurare il pagamento di una somma corrispondente la valore venale. In aggiunta, lo Stato
dovrà individuare adeguate misure finanziarie per risarcire i danni per le perdite subite, che non possano
ritenersi coperte dalla semplice restituzione del bene o dal mero pagamento della somma corrispondente. In
fattispecie come quella in esame, dunque, la Corte ribadisce la necessità che lo Stato garantisca ai cittadini lesi
una piena restitutio in integrum e cioè una riparazione integrale del danno subito».
( 35 ) Si tratta di pronunce assai note, con le quali la Corte costituzionale ha dichiarato illegittime le norme
che, contrariamente ai principi espressi dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, prevedevano, ai fini del
calcolo dell’indennità di esproprio o ai fini della quantificazione del danno da occupazione acquisitiva, criteri
di valutazione assai lontani dalla considerazione del valore di mercato: cfr., ex plurimis, i commenti di A.
Ruggeri, T.F. Giupponi, N. Pignatelli, D. Tega, C. Napoli, G. Pili, D. Schefold, F. Cortese, S. Penasa,
tutti raccolti nel Forum di Quaderni costituzionali: http://www.forumcostituzionale.it/site/content/
view/56/46/. Sia consentito rinviare anche a S. Mirate, CEDU, parametro di costituzionalità per l’indennità
d’esproprio e risarcimento del danno da occupazione acquisitiva,inUrbanistica e appalti, 2008, 163 ss.
( 36 ) La sentenza, analogamente molto conosciuta, si sofferma sul problema dell’intangibilità del giudicato
interno e rileva, sul punto, la formale inefficacia diretta, nell’ordinamento italiano, delle sentenze CE-

284 GIURISPRUDENZA
La soluzione scelta dalla Corte costituzionale è, nella sua linearità, abbastanza
semplice: poiché la Costituzione (art. 117, comma 1) impone al legislatore, sia statale
sia regionale, il rispetto degli obblighi internazionali, le leggi in contrasto con
le disposizioni della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, così come interpretate
ed applicate dalla CEDU, devono considerarsi costituzionalmente illegittime.
In altre parole: i principi affermati dalla CEDU circa l’interpretazione delle
norme convenzionali possono assurgere al rango di parametro interposto della legittimità
costituzionale delle leggi e degli atti aventi forza di legge; l’unico controllo
che la Corte costituzionale si riserva è quello concernente il rispetto, da parte
delle norme convenzionali in questione, dei diritti e delle libertà fondamentali, oltre
che dei principi supremi, previsti dalla Costituzione ( 37 ).
Il punto merita attenzione, soprattutto laddove lo si voglia considerare nell’ottica
della questione oggetto della sentenza sul crocifisso, poiché, in quest’ultimo
caso, non si hanno leggi o atti aventi forza di legge, bensì disposizioni regolamentari
o prassi consolidate. Potrebbe, quindi, sembrare, ad un primo e superficiale
sguardo, che l’impostazione seguita dal giudice costituzionale non sia utilmente
invocabile.
Ma così non è, in quanto anche la Costituzione – in questo caso intesa come
comprensiva del parametro interposto – vincola il giudice che venga concretamente
richiesto di pronunciarsi su provvedimenti o comportamenti svolti in applicazione
di regolamenti che siano contrastanti con essa.
Il dato è di indubbio rilievo, poiché, ad esempio, e restando nell’ambito di un
ipotetico e nuovo giudizio amministrativo sulla medesima fattispecie sui cui si è
pronunciata la CEDU in tema di crocifisso, sia che si voglia considerare la violazione
dell’art. 117, comma 1, Cost., ricostruito come sopra, quale violazione di
legge, sia che si voglia considerare il mancato rispetto dello stesso parametro come
violazione di principi generali dell’azione amministrativa, tali da determinare
un’ipotesi sintomatica di eccesso di potere, l’esito della cognizione giurisdizionale
dovrebbe consistere comunque nell’annullamento degli atti effettivamente adottati
dall’amministrazione.
Si noti ulteriormente che questa soluzione, sia pur con qualche temperamento,
DU. Cfr. la nota di V. Sciarabba, sempre nel Forum di Quaderni costituzionali. Il testo è reperibile al seguente
indirizzo: http//www.forumcostituzionale.it/site/content/view/63/46/. Cfr. anche V. Sciarabba,
La «riapertura» del giudicato in seguito a sentenze della Corte di Strasburgo: questioni generali e profili interni,inGiur.
cost., 2009, 513 ss.
( 37 ) Per un’argomentazione ante litteram simile a quella svolta dalla Corte costituzionale, v., ad esempio,
A. Guazzarotti, La CEDU e l’ordinamento nazionale: tendenze giurisprudenziali e nuove esigenze
teoriche,inQuad. cost., 2006, 491 ss.

può fondarsi non solo (o non tanto) sulla sentenza, che sia divenuta definitiva, con
cui una Sezione semplice della CEDU si è pronunciata sul regime dell’esposizione
del crocifisso nelle aule scolastiche italiane, quanto, potenzialmente, anche sulla
giurisprudenza CEDU sulla quale quella stessa pronuncia si è fondata: anche tale
giurisprudenza, per il tramite dell’art. 117, comma 1, Cost., può verosimilmente
ed efficacemente orientare l’interpretazione delle disposizioni costituzionali rilevanti
(artt. 3 e 19) e, di conseguenza, guidare l’accertamento del giudice circa la legittimità
delle disposizioni regolamentari che prevedono l’obbligo di esporre il
simbolo e degli atti applicativi che ne costituiscano la puntuale esecuzione ( 38 ).
4. Alcune osservazioni finali
LA CEDU E IL CROCIFISSO 285
Al termine di questi rapidi rilievi sono opportune alcune osservazioni conclusive.
Come si è potuto constatare, l’assenza del riconoscimento di una diretta efficacia,
nell’ordinamento italiano, alle sentenze, anche definitive, della CEDU non
esclude, in primo luogo, che, a fronte di violazioni reiterate, la stessa Corte europea
torni a pronunciarsi obbligando lo Stato a mettere in pratica misure (non solo
individuali ma anche) generali, finalizzate, cioè, a rimuovere le ragioni e le basi
stesse delle situazioni contrarie alle disposizioni convenzionali.
In secondo luogo, poi, ed anche a prescindere dalla constatata definitività delle
pronunce sovranazionali, il «fatto nuovo» consistente nella peculiare interpretazione
proposta dalla Corte costituzionale nel 2007 circa il valore dei principi
espressi dalla giurisprudenza CEDU quali principi interpretativi della Convenzione
come parametro interposto di legittimità costituzionale (ex art. 117, comma 1,
Cost.) consente in chiave «rafforzata» la proposizione di nuove controversie giurisdizionali
per le stesse violazioni, dovendosi, cioè, ritenere che l’Amministrazione
sia comunque tenuta al rispetto della Costituzione e dei suoi principi, anche in
quanto «letti» attraverso la «lente» della CEDU.
Ciò è tanto più vero dopo l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, avvenuta
in data 1 o dicembre 2009. Il novellato art. 6 del Trattato UE prevede l’adesione
dell’Unione europea alla CEDU, ribadendo che i diritti fondamentali, in essa garantiti,
fanno parte del diritto dell’Unione in quanto principi generali.
( 38 ) In questo senso si concorda con quanto preconizzato da Id., ibidem, in part. 504-505, il quale osserva
che «il mancato rispetto di un orientamento giurisprudenziale di Strasburgo affermatosi nei riguardi
di altri Paesi membri costituisce per lo Stato convenuto una prima violazione della CEDU, mentre il mancato
rispetto di una condanna emessa nei propri confronti, costituisce per lo Stato una ripetizione della
violazione della CEDU, anzi, una violazione aggravata».

286 GIURISPRUDENZA
La previsione comunitaria, seppur non implicando modificazioni nell’attuale
disciplina degli effetti delle sentenze della Corte europea nei Paesi membri dell’Unione,
sembra in ogni caso destinata a determinare un maggior impulso nell’attenzione
da parte delle amministrazioni e delle giurisdizionali nazionali alla tutela
dei diritti fondamentali garantiti dalla Convenzione. Il diritto comunitario, attraverso
la propria normativa, nonché soprattutto negli orientamenti dei suoi organi
giurisdizionali (Corte di Giustizia e Tribunale di primo grado), potrebbe in tal
senso costituire un veicolo di più intensa circolazione all’interno dell’ordinamento
italiano dei diritti e delle garanzie convenzionali e della loro interpretazione ad
opera della Corte di Strasburgo. Al rispetto di tali diritti e garanzie dovranno attenersi
non solo i giudici comuni nel definire i propri orientamenti giurisprudenziali,
ma anche le pubbliche amministrazioni, chiamate fra l’altro dall’art. 1, comma
1, della legge 7 agosto 1990, n. 241, come modificata dalla legge n. 15/2005, ad improntare
la propria attività ai principi riconosciuti dall’ordinamento comunitario.
Simili profili consentono di evidenziare che gli orientamenti espressi dalla CE-
DU non possono essere comunque sottovalutati dalle Amministrazioni italiane, il
cui ricorso, peraltro diffuso, ad ipotesi simboliche di azione temporanea e propulsiva
(v. il caso delle molte ordinanze che i Sindaci di diversi Comuni hanno adottato
prescrivendo l’obbligo dell’esposizione del crocifisso) non solo si palesa discutibile
per quanto da ultimo rappresentato, ma si manifesta ulteriormente illegittimo
per essere del tutto estraneo all’ambito di applicazione (la sicurezza urbana) delle
discipline, a loro volta discusse e controverse, che formalmente le consentono.
Fulvio Cortese
Silvia Mirate

Corte dei Conti – Sezione Giurisdizionale per il Veneto – Sentenza n. 673/09 del
14 ottobre 2009
La disposizione dell’art. 17 comma 30 ter del D.L. n. 78/2009 convertito in legge
n. 102/2009, così come modificato dal D.L. 3 agosto 2009 n. 103, convertito in Legge
3 ottobre 2009 n. 141, va ritenuta, in virtù della norma transitoria di cui al 4 o capoverso,
che deroga alla norma generale dell’art. 5 c.p.c., immediatamente applicabile
a tutti i procedimenti pendenti alla data della sua entrata in vigore, e quindi anche
ai giudizi in corso, seppur radicati prima della sua entrata in vigore, con la sola esclusione
dei procedimenti per i quali sia intervenuta, alla medesima data, pronuncia di
sentenza anche non definitiva.
Conseguentemente, ai sensi dell’art. 17 comma 30 ter D.L. n. 78/2009 convertito
in legge n. 102/2009, come modificato dal D.L. 3.8.2009, n. 103, convertito in Legge
3.10.2009, n. 141, va dichiarata la nullità dell’atto di citazione proposto prima della
entrata in vigore della disposizione medesima, limitatamente al capo di domanda relativo
al danno all’immagine.
È rilevante ma priva del requisito della non manifesta infondatezza la questione
di legittimità costituzionale dell’art. 17 comma 30 ter del D.L. n. 78/2009 convertito
in legge n. 102/2009, così come modificato dal D.L. 3 agosto 2009, n. 103, convertito
in Legge 3 ottobre 2009, n. 141, in relazione alla lamentata lesione dei principi di cui
agli artt. 3, comma 1, 24, comma 1, 97, 103, 108 e 111 Cost.
(Omissis) ... Passando al danno all’immagine, occorre esaminare dapprima le questioni preliminari
relative all’art. 17 comma 30 ter del decreto legge 78/2009, convertito in legge 102/2009, così
come modificato dal decreto legge 3 agosto 103/2009, convertito – nelle more della stesura della presente
decisione – in legge 3 ottobre 2009, n. 141.
(Omissis) ...La Procura ha eccepito in primis la inapplicabilità della suddetta normativa alla fattispecie
per cui è causa.
Sostiene il Requirente che la nuova norma non sia operativa per le domande giudiziali già proposte
prima della sua entrata in vigore, ai sensi dell’art. 5 c.p.c. «Essa riguarda uno specifico presupposto
dell’azione di responsabilità in tema di risarcimento di danni all’immagine, non previsto in precedenza
e che non ha effetto retroattivo». L’atto di citazione, infatti, risulta depositato in data 20 aprile
2009 e notificato in data 28 aprile 2009, quindi in epoca antecedente all’entrata in vigore della norma
(5 agosto 2009).

288 GIURISPRUDENZA
Secondo il rappresentante della Procura, anche la formulazione letterale del 4 o capoverso del
comma 30 ter dell’art. 17, lascerebbe propendere per l’inapplicabilità della disposizione al caso di
specie. Ed invero, l’inciso «posto in essere» unitamente all’altro «di cui al presente comma» andrebbe
interpretato nel senso che la norma richieda come condizione per la sua operatività, la contestualità
temporale dell’atto istruttorio/processuale posto in essere con la vigenza della norma. Poiché, nel caso
di specie, l’atto introduttivo del giudizio è stato depositato e notificato quando la norma non era
stata ancora emanata, la stessa non troverebbe applicazione.
L’assunto accusatorio non pare condivisibile. Ed invero, proprio il 4 o capoverso del comma 30
ter dell’art. 17 induce a ritenere la norma immediatamente applicabile a tutti i procedimenti pendenti
alla data della sua entrata in vigore e, quindi, anche al giudizio in corso, come reso evidente dalla
esclusione della sola circostanza costituita dalla avvenuta pronuncia di sentenza anche non definitiva,
alla medesima data. Nella sostanza, la norma non si applica alle sole sentenze già pronunciate alla
data di entrata in vigore della legge di conversione 102/2009 (5 agosto 2009). Trattasi, evidentemente,
di norma di diritto transitorio che deroga all’art. 5 c.p.c., norma generale, e, come tale, inapplicabile
in fattispecie.
Quanto all’interpretazione degli incisi «posto in essere» e «di cui al presente comma», occorre rilevare
che la norma va letta nella sua globalità sicché la tesi della Procura non pare condivisibile perché
non tiene conto del periodo immediatamente successivo «salvo che sia stata già pronunciata sentenza
anche non definitiva alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto».
Alla luce delle esposte considerazioni e conformemente al recentissimo orientamento della giurisprudenza
contabile sul punto (v. Sez. Giurisd. Lazio, ordinanze n. 418/2009, 419/2009, 423/2009,
depositate il 28 e 30 settembre 2009), l’eccezione di inapplicabilità al presente giudizio della recente
normativa, deve essere respinta.
In via subordinata, la Procura ha chiesto «la sospensione del presente giudizio ritenendo sussistere
i presupposti di rilevanza e non manifesta infondatezza per attivare il ricorso al giudizio di costituzionalità
in via incidentale dinanzi alla Corte Costituzionale, poiché la normativa in discussione
comprime sensibilmente la giurisdizione contabile in tema di risarcimento danni all’immagine, in violazione
dei principi fondamentali della costituzione».
(Omissis) ... Ciò stante, occorre verificare la sussistenza delle condizioni di proponibilità delle
questioni sotto il duplice aspetto della rilevanza e della non manifesta infondatezza (art. 23 legge 87/
1953).
Quanto alla rilevanza, si osserva quanto segue.
La norma censurata stabilisce che «Le Procure della Corte dei conti esercitano l’azione per il risarcimento
del danno all’immagine nei soli casi e modi previsti dall’art. 7 della legge 27 marzo 2001, n. 97.
A tale ultimo fine, il decorso del termine di prescrizione di cui al comma 2 dell’articolo 1 della legge 14
gennaio 1994, n. 20, è sospeso fino alla conclusione del procedimento penale».
Il danno all’immagine della PA – rientrante nella giurisdizione contabile in base al consolidato
orientamento della Corte di Cassazione (Cass. SS.UU. n. 5668/1997; n. 744/99; n. 14990/2005; n.
8098/2007) e perseguibile in presenza di comportamento illecito connotato da dolo o colpa grave
ancorché non integrante reato, secondo il noto insegnamento delle SSRR di questa Corte (sent. 10/
QM/2003) –, rimane ora soggetto alla giurisdizione contabile solo nei termini e modi previsti dall’art.
7 della legge 27 marzo 2001, n. 97 (norme sul rapporto tra procedimento penale e procedimento
disciplinare ed effetti del giudicato penale nei confronti dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche),
vale a dire solo in presenza di un giudicato penale di condanna per uno dei delitti di cui agli
artt. 314-335 bis c.p. Ne consegue la sottrazione alla giurisdizione contabile di tutte le fattispecie non
derivanti da reato, come quella in esame, nonché di quelle che pur raggiungendo la soglia della punibilità
penale, non rientrano nella tipologia dei «delitti contro la PA».
La questione di legittimità costituzionale è dunque rilevante nel presente giudizio (ad eccezione
di quanto – in seguito – si dirà in relazione all’art. 3 Cost., secondo aspetto censurato), atteso che
dall’applicabilità della norma censurata di incostituzionalità dipende la sussistenza, o meno, della

AZIONE DI RESPONSABILITÀ ERARIALE PER DANNO ALL’IMMAGINE DELLA P.A. 289
giurisdizione di questa Corte sul danno all’immagine derivante da fattispecie non delittuosa, come
nella specie.
Quanto alla dedotta non manifesta infondatezza delle questioni, il vaglio va fatto, ovviamente,
con riferimento alle singole censure sollevate dalla Procura e sopra riportate.
Con riguardo alla violazione dell’art. 3 comma 1 Cost., censurata sotto un duplice aspetto, appare
utile esaminare le argomentazioni attoree seguendo l’ordine espositivo di cui alla memoria.
Quanto al primo aspetto censurato (v. sopra sub 1), secondo cui la norma sarebbe illegittima
perché limiterebbe l’esercizio dell’azione contabile ad una sentenza penale irrevocabile di condanna,
si osserva quanto segue.
La scelta di circoscrivere la giurisdizione contabile sul danno all’immagine ai soli casi in cui
l’agente abbia riportato una condanna penale irrevocabile, è espressione della discrezionalità di cui
gode il legislatore nella conformazione delle fattispecie di responsabilità. Ed invero, non vi sono
dubbi «che il legislatore sia arbitro di stabilire non solo quali comportamenti possano costituire titolo di
responsabilità, ma anche quale grado di colpa sia richiesto ed a quali soggetti la responsabilità sia ascrivibile
(sent. C. Cost. 411/88), senza limiti o condizionamenti che non siano quelli della non irragionevolezza
e non arbitrarietà (C. Cost. 371/98)».
Ritiene il Collegio, quindi, che la scelta legislativa di limitare la giurisdizione contabile in tema di
danno all’immagine entro i confini di un giudicato penale irrevocabile, per quanto appaia in contrasto
col consolidato orientamento giurisprudenziale della Corte di Cassazione e delle SSRR di questa
Corte, non possa ex se reputarsi irragionevole, né arbitraria. D’altronde, al di là di una generica censura
sul punto, non sono stati illustrati, né addotti, specifici profili di irragionevolezza e/o arbitrarietà
della scelta legislativa.
Quanto al secondo aspetto censurato (vedi sopra sub 2), secondo cui la norma sarebbe incostituzionale
perché limita l’azione contabile sul danno all’immagine ai soli delitti previsti dall’art. 314 all’art.
335 bis c.p., escludendo in tal modo altre fattispecie delittuose altrettanto infamanti ed offensive
della pubblica immagine sol perché non rientranti nella tipologia dei «delitti contro la PA», deve
evidenziarsi, come già anticipato, la mancanza del presupposto della rilevanza.
Essa infatti, non ha alcuna attinenza con la fattispecie oggetto di causa. Nel presente giudizio
non v’è stata condanna per reati diversi da quelli espressamente previsti dal legislatore, sicché la presunta
discriminazione tra norme incriminatrici, non avrebbe comunque alcuna rilevanza ai fini della
decisione. Ed infatti, la censura è evidentemente finalizzata ad ottenere – sul punto specifico – una
pronuncia «additiva» della Corte che dichiari l’incostituzionalità della norma nella parte in cui non
prevede l’estensione della giurisdizione contabile anche ad altre fattispecie delittuose altrettanto offensive
della pubblica immagine; ma una tale, ipotetica, pronuncia rimarrebbe inutiliter data nel presente
caso per la cui decisione la questione non rileva.
In relazione all’art. 24 comma 1 Cost., va richiamato il pacifico orientamento della giurisprudenza
costituzionale secondo cui «la garanzia apprestata dall’art. 24 opera attribuendo tutela processuale
alle situazioni giuridiche soggettive nei termini in cui queste risultano riconosciute dal legislatore;
di modo che quella garanzia trova confini nel contenuto del diritto al quale serve e si modella sui concreti
lineamenti che il diritto stesso riceve dall’ordinamento (C. Cost. 371/98)». Ne consegue che il lamentato
impedimento del PM contabile di agire in giudizio per il danno all’immagine, altro non è
che il riflesso della nuova disciplina sul risarcimento del danno all’immagine della PA siccome delineata
dalla norma censurata, la cui irragionevolezza/arbitrarietà è stata solo denunciata, ma non puntualmente
argomentata.
Circa la lamentata violazione del principio del buon andamento della PA, garantito dall’art. 97
Cost. e, secondo la Procura «sostanzialmente compresso dalla restrizione dell’attività giurisdizionale
del PM per le ragioni appena considerate», la consolidata giurisprudenza costituzionale ha più volte
ribadito che l’art. 97 attiene solo all’attività amministrativa, all’organizzazione dell’amministrazione
secondo principi di imparzialità e di buon andamento, mentre rimane «estraneo all’esercizio della
funzione giurisdizionale (C. Cost. sent. 433/2000; sent. 174/2005; ord. 44/2006; sent. 272/2008)».

290 GIURISPRUDENZA
Per quanto riguarda le prerogative del PM, secondo la giurisprudenza costituzionale, la garanzia
apprestata dall’art. 108 comma 2 Cost. «mira ad assicurare, come questa Corte ha già avuto occasione
di chiarire (C. Cost. sent. 40/1964; n. 234/76; n. 375/96), che l’attività giurisdizionale si svolga
sotto l’esclusivo imperio della legge, senza inammissibili influenze esterne (C. Cost. 433/2000)». La
norma quindi, garantisce l’autonomia e l’indipendenza del PM contabile dagli altri poteri dello Stato,
sicché la censura appare destituita di fondamento atteso che la norma impugnata non pregiudica,
né pone in pericolo tale autonomia.
Quanto all’art. 103 comma 2 Cost., va ricordato che detta norma «ha solo la finalità di riservare
alla Corte dei conti la giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica, secondo ambiti la cui concreta
determinazione, peraltro, è rimessa alla discrezionalità del legislatore (C. Cost. 371/98)». Il Giudice
delle Leggi ha più volte sottolineato in proposito, la natura solo tendenzialmente generale della giurisdizione
della Corte nelle materie di contabilità pubblica, statuendo che è il legislatore a determinare
la sfera di giurisdizione dei giudici, ed in tale interpositio legislatoris deve individuarsi il limite funzionale
delle attribuzioni giurisdizionali della Corte (C. Cost. 129/81; 641/87). Valgono quindi le
considerazioni già svolte con riguardo alla censurata violazione dell’art. 3, comma 1 Cost., trattandosi
di scelta discrezionale del legislatore la cui arbitrarietà e irragionevolezza non risulta neppure dedotta.
Per quanto attiene alla supposta violazione dell’art. 111 Cost., deve evidenziarsi che l’invocato
parametro costituzionale riguarda «il processo» e non l’attività pre-processuale cui, evidentemente,
fa riferimento il Requirente nella memoria. L’attività processuale infatti, ha inizio con l’emissione
dell’atto di citazione che, ai sensi della norma censurata, potrà essere depositato dal PM contabile
nella segreteria della Sezione solo dopo la comunicazione della sentenza penale di condanna irrevocabile,
sicché è evidente che l’art. 30 ter non incide sulla durata del «processo», ma al più, su quella
dell’attività istruttoria pre-processuale che, tuttavia, non è assistita dalla garanzia di cui all’art. 111
Cost. (v. Cass. Pen. sez. III n. 40974/2002; C. Cost. 513/2002).
Né, d’altro canto, l’eventuale allungamento dei tempi della fase pre-processuale può produrre
effetti sul decorso della prescrizione dell’azione erariale, atteso che la norma ha espressamente previsto
la sospensione del termine di prescrizione fino alla conclusione del procedimento penale.
Le stesse considerazioni valgono per la cd. pregiudiziale penale che, secondo la Procura, sarebbe
stata reintrodotta dalla censurata norma sul danno all’immagine. L’istituto della pregiudizialità
penale, previsto dall’art. 3 del codice di procedura penale abrogato, era ispirato al principio, in precedenza
vigente, della unità della giurisdizione e della prevalenza del giudizio penale sul giudizio civile
con conseguente sospensione necessaria del giudizio civile fino al passaggio in giudicato della
sentenza penale. La pregiudiziale penale dunque, presupponeva la contestuale pendenza dei due
«giudizi», di cui quello penale – per il suo carattere pregiudiziale –, costituiva l’inevitabile antecedente
logico giuridico dal quale dipendeva la decisione della causa civile pregiudicata. Il contesto
dell’istituto era dunque il «processo», l’attività processuale in itinere.
La fattispecie sul danno all’immagine disciplinata dall’art. 30 ter, invece, si inserisce in un contesto
pre-processuale, comportando la sospensione non già del «processo» che ancora non è iniziato,
ma, semmai, dell’attività istruttoria del PM contabile. Nella sostanza, la norma ha introdotto un presupposto
dell’azione contabile per il danno all’immagine, rappresentato dalla sentenza penale di
condanna irrevocabile.
La dedotta violazione dell’art. 111 Cost. nel duplice aspetto rappresentato, è da ritenersi, quindi,
destituita di fondamento.
Le questioni di legittimità costituzionale della norma così come formulate dal Requirente, appaiono,
pertanto, prive del requisito della non manifesta infondatezza.
Ciò stante, in accoglimento della richiesta della difesa pervenuta in data 14 settembre 2009, non
può che dichiarasi – ai sensi dell’art. 17 comma 30 ter del DL 78/09, convertito in legge 102/09, così
come modificato dal DL 103/09, convertito in legge 141/2009 – la nullità dell’atto di citazione limitatamente
al capo relativo al danno all’immagine, non essendo rinvenibili, nel caso di specie, i pre-

supposti di cui all’art. 7 della legge 97/2001. È pacifico ed incontestato, infatti, che il convenuto non
ha riportato alcuna condanna penale per uno dei delitti di cui agli artt. 314-335 c.p.
La declaratoria di nullità dell’atto introduttivo del giudizio, preclude ogni esame del merito della
domanda relativa al danno all’immagine.
(Omissis) ...
AZIONE DI RESPONSABILITÀ ERARIALE PER DANNO
ALL’IMMAGINE DELLA P.A.: PRIME PRONUNCE, E PRIMI
«SUSSULTI», IN MERITO ALL’APPLICAZIONE DELLA NUOVA
DISCIPLINA DELL’ART. 17 COMMA 30 TER DEL D.L. N. 78/09,
CONVERTITO IN LEGGE N. 102/09, COME MODIFICATO DAL
D.L. N. 103/09, CONVERTITO IN LEGGE N. 141/2009
1. Premessa
AZIONE DI RESPONSABILITÀ ERARIALE PER DANNO ALL’IMMAGINE DELLA P.A. 291
La giurisprudenza contabile, soprattutto a partire dalla seconda metà degli anni
novanta, dopo la legge di riforma n. 20 del 1994 (che avendo previsto l’azione di
responsabilità anche per danni ad amministrazione diversa da quella di appartenenza,
ha svincolato così la responsabilità da una obbligazione, ex lege o ex contractu,
tra funzionario e amministrazione danneggiata), è giunta, a conclusione di
un articolato e graduale percorso, alla configurazione di un vero e proprio danno
erariale – soggetto alla propria giurisdizione – per la lesione all’immagine ed al
prestigio della Pubblica Amministrazione, e consistente nella lesione di quei valori
della P.A. (diritto alla propria identità personale, del proprio buon nome, della
propria reputazione e credibilità), tutelati dall’art. 97 della Costituzione.
La Corte di Cassazione (vedi Cass. Civ. Sez. Un. 25.6.1997, n. 5668, e le successive
Sez. Un. 25.10.1999, n. 744 e 4.4.2000, n. 98, e ancora più di recente Sez.
Un. 12.11.2003, n. 17078 e n. 8098 del 2.4.2007) ha avvallato l’estensione della
giurisdizione contabile alla valutazione del danno all’immagine, seppur escludendone
la possibilità di valutazione in termini di danno morale, e ritenendo invece
ammissibile da parte della magistratura contabile la valutazione del «danno conseguente
alla grave perdita di prestigio e grave detrimento dell’immagine e della personalità
pubblica dello Stato», il quale, «anche se non comporta una diminuzione patrimoniale
diretta è, tuttavia, suscettibile di una valutazione patrimoniale, sotto il profilo
della spesa necessaria al ripristino del bene giuridico leso».
A fronte di tale, anche recentemente ribadito, orientamento della Cassazione,
la giurisprudenza contabile è inizialmente venuta a delineare una lettura in chiave
sostanzialmente «patrimoniale» del danno in questione, che, svincolato, fra l’altro,

292 GIURISPRUDENZA
dalla qualificazione del fatto illecito come reato, e pur qualificato come «danno
non patrimoniale all’immagine dell’amministrazione», veniva tuttavia assoggettato
ad una (riteniamo in realtà inevitabile) valutazione economica, richiedendosi, per
la sua configurabilità, la prova della sussistenza di un pregiudizio concretamente
valutabile e risarcibile, ovvero dell’effettiva erogazione di una spesa per il ripristino
dei beni immateriali lesi, ovvero, comunque, e quantomeno, la prova della suscettibilità
di una valutazione patrimoniale della lesione del bene giuridicamente
protetto (eventualmente con l’indicazione, non tanto, o non solo, dei costi effettivamente
sostenuti per il ripristino del prestigio e dell’immagine deteriorata, quanto
piuttosto degli elementi connotanti la spesa da sostenere ed occorrente per riparare
il discredito patito dalla P.A., recuperare la sua credibilità ed affidabilità).
Su tale linea interpretativa si sono sostanzialmente collocate anche le SS.RR.
con la sentenza n. 10 del 23.4.2003, che hanno considerato il danno all’immagine
della P.A. «“una delle fattispecie del danno esistenziale” che va risarcito sulla base
del “sillogismo secondo cui, premesso che lo svolgimento di attività non remunerative
costituisce un interesse dell’individuo tutelato dall’ordinamento, ne consegue che
la lesione della possibilità di svolgere tali attività rappresenta un danno ingiusto ex
art. 2043 c.c. e l’ingiustizia del danno ne determina necessariamente la risarcibilità”.
“La violazione di questo diritto all’immagine, intesa come diritto al conseguimento,
al mantenimento ed al riconoscimento della propria identità come persona giuridica
pubblica, è economicamente valutabile. Essa, infatti, si risolve in un onere finanziario
che si ripercuote sull’intera collettività, dando luogo ad una carente utilizzazione
delle risorse pubbliche ed a costi aggiuntivi per correggerne gli effetti distorsivi che
sull’organizzazione della pubblica amministrazione si riflettono in termini di minor
credibilità e prestigio e di diminuzione di potenzialità operativa”».
Tale orientamento, che nega il carattere in re ipsa del danno all’immagine della
P.A., e che dunque, sottolineando la patrimonialità e la necessità di una valutazione
economica del danno, pone comunque a carico delle Procure attrici l’onere
della prova sia circa le spese già effettuate, sia circa quelle eventualmente ancora
da effettuare, trova tuttora ampio seguito nella giurisprudenza delle Sezioni (regionali
e centrali) della Corte dei Conti (fra l’altro, anche della Sezione Giurisdizionale
per il Veneto, vedi n. 501 del 7.12.2007).
Non mancano, tuttavia, e si vanno, anzi, seppur lentamente ampliando, le
«voci» di coloro, Giudicanti e non, i quali ritengono che il riconoscimento del
danno all’immagine possa prescindere dalla reale effettuazione di spese per il ripristino
del bene immateriale leso e dalla dettagliata e specifica prova dei costi
sopportabili per la reintegrazione del bene leso, in quanto considerano necessaria
ma sufficiente la prova di comportamenti antigiuridici che, resi di dominio pubblico,
abbiano avuto una valenza lesiva dell’immagine dell’amministrazione, non

AZIONE DI RESPONSABILITÀ ERARIALE PER DANNO ALL’IMMAGINE DELLA P.A. 293
potendo, pertanto «assumere particolare rilievo la circostanza che non venga offerta
la prova delle spese sostenute dalle amministrazioni per il ripristino dell’immagine
compromessa dalla condotta illecita dei propri dipendenti, ritenendosi non condivisibile
ed ingiustificatamente riduttiva la prospettiva di riconoscere la risarcibilità del
pregiudizio solo nei casi in cui si acquisita la prova delle spese sostenute per ridare
credibilità all’amministrazione pubblica» (così C. Conti Sez. Giurisdiz. n. 56 del
5.2.2008, e ancora C. Conti Sez. I 13.3.2008, n. 137, C. Conti Sez. I App.
11.7.2007, n. 198, secondo cui «Nel caso di danno all’immagine il pregiudizio può
configurarsi a prescindere dall’effettuazione o dalla programmazione di spese per il
ripristino dei beni immateriali lesi, di tal che l’onere dell’attore può ritenersi adempiuto
con la dimostrazione della lesione della pubblica estimazione dell’ente, da valutare
equitativamente ai sensi dell’art. 1226 c.c.» – Va detto, che il ricorso alla valutazione
equitativa ex art. 1226 c.c., stante talora la problematicità di una esatta
determinazione dei costi, viene pacificamente ammesso dalla giurisprudenza contabile
come «ausilio» alla parte attrice per la quantificazione del danno, e viene
solitamente agganciato ad una serie di parametri, che devono essere forniti dalla
parte pubblica attrice, quali il ruolo del soggetto nell’organizzazione e la funzione
svolta, la sua eventuale funzione di rappresentanza esterna, la natura dell’ente e la
sua capacità esponenziale, l’ambito territoriale, la gravità dell’illecito e la reiterazione
delle condotte, la reazione della collettività e gli atteggiamenti conseguenti
degli utenti dei servizi).
Non da ultimo, va rammentato che anche a seguito della nota pronuncia delle
Sezioni Unite della Corte di Cassazione (sentenza n. 26972/2008), che ha ricostruito
unitariamente la figura del danno non patrimoniale di cui all’art. 2059 c.c.,
negando il carattere autonomo al c.d. danno esistenziale e ridimensionando la categoria
del danno evento, la sentenza n. 143/2009 della III Sezione Centrale
d’Appello della Corte dei Conti, ha in sostanza riaffermato la valenza dell’assetto
giurisprudenziale contabile in tema di danno all’immagine, ritenendo i principi
contenuti nella detta pronuncia non applicabili, immediatamente e autonomamente,
al danno all’immagine della Pubblica Amministrazione, e sottolinenando
«la nozione di danno all’immagine subito da un soggetto pubblico come danno patrimoniale
da perdita di immagine, di tipo contrattuale, avente natura di danno conseguenza
(tale comunque da superare una soglia minima di pregiudizio e la cui prova
potrà essere fornita anche per presunzioni e mediante il ricorso a nozioni di comune
esperienza)».

294 GIURISPRUDENZA
2. La nuova disciplina dell’art. 17 comma 30 ter del D.L. n. 78/09, convertito in
legge n. 102/09, come modificato dal D.L. n. 103/09, convertito in legge n. 141/
2009
In questo quadro composito dell’elaborazione della giurisprudenza contabile
in materia di danno all’immagine della P.A. è recentemente intervenuto il legislatore
nazionale che, con l’art. 17, comma 30 ter del Decreto Legge 1 o luglio 2009,
n. 78 (riguardante peraltro – sic! – «Provvedimenti anticrisi, nonché proroga di termini
e della partecipazione italiana a missioni internazionali»), convertito con modifiche
nella Legge 3 agosto 2009, n. 102, ha testualmente previsto che: «“Le procure
regionali della Corte dei conti esercitano l’azione per il risarcimento del danno
all’immagine subito dall’Amministrazione nei soli casi previsti dall’art. 7 della legge
27 marzo 2001, n. 97. Per danno erariale perseguibile innanzi alle Sezioni giurisdizionali
della Corte dei Conti si intende l’effettivo depauperamento finanziario o patrimoniale
arrecato ad uno degli organi previsti dall’articolo 114 della Costituzione o
ad altro organismo di diritto pubblico, illecitamente cagionato ai sensi dell’art. 2043
del codice civile. L’azione è esercitabile dal Pubblico Ministero contabile, a fronte di
una specifica e precisa notizia di danno, qualora il danno stesso sia stato cagionato
per dolo o colpa grave”. Qualunque atto istruttorio o processuale posto in essere in
violazione delle disposizioni di cui al presente comma, salvo che sia già stata pronunciata
sentenza anche non definitiva alla data di entrata in vigore della legge di conversione
del presente decreto, è nullo e la relativa nullità può essere fatta valere in
ogni momento, da chiunque vi abbia interesse, innanzi alla competente sezione giurisdizionale
della Corte dei conti, che decide nel termine perentorio di trenta giorni dal
deposito della richiesta».
Il Legislatore tuttavia, immediatamente dopo la conversione in legge, modificava
tale disposizione, ed in particolare i primi tre periodi dell’art. 17 comma ter,
sopra citato (vedi la parte sottolineata), con l’art. 1 del D.L. 3 agosto 2009, n. 103,
che veniva convertito nella Legge 3 ottobre 2009, n. 141. La norma, dunque, ad
eccezione del 4 periodo che è rimasto immutato, è stata così testualmente riscritta:
«“Le Procure della Corte dei conti possono iniziare l’attività istruttoria ai fini dell’esercizio
dell’azione di danno erariale a fronte di specifica e concreta notizia di danno,
fatte salve le fattispecie direttamente sanzionate dalla legge. Le procure della
Corte dei conti esercitano l’azione per il risarcimento del danno all’immagine nei soli
casi e modi previsti dall’art. 7 della legge 27 marzo 2001, n. 97. A tale ultimo fine, il
decorso del termine di prescrizione di cui al comma 2 dell’articolo 1 della legge 14
gennaio 1994, n. 20, è sospeso fino alla conclusione del procedimento penale”. Qualunque
atto istruttorio o processuale posto in essere in violazione delle disposizioni di
cui al presente comma, salvo che sia stata già pronunciata sentenza anche non defini-

AZIONE DI RESPONSABILITÀ ERARIALE PER DANNO ALL’IMMAGINE DELLA P.A. 295
tiva alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, è
nullo e la relativa nullità può essere fatta valere in ogni momento, da chiunque vi abbia
interesse, innanzi alla competente sezione giurisdizionale della Corte dei conti,
che decide nel termine perentorio di trenta giorni dal deposito della richiesta».
3. La fattispecie: la Sezione all’esame delle questioni circa l’applicabilità della
nuova disciplina
Anche la Sezione Giurisdizionale della Corte dei Conti del Veneto, come altre
Sezioni Regionali, ha dovuto immediatamente confrontarsi con l’applicazione della
nuova normativa.
Nel caso esaminato con la pronuncia in commento, la Procura, con atto di citazione
depositato in data 20 aprile 2009 e notificato in data 28 aprile 2009, quindi
in data antecedente all’entrata in vigore della norma (5 agosto 2009), aveva richiesto
il risarcimento per il presunto danno all’immagine derivante ad una Pubblica
Amministrazione statale, per fatti non configuranti alcuna fattispecie di reato.
A seguito dell’entrata in vigore, nelle more del processo, della nuova disciplina
dell’art. 17 comma 30 ter del D.L. n. 78/2009 conv. in Legge n. 102/2009 e modificato
dal D.L. n. 103/2009, il convenuto presentava istanza per la declaratoria di
nullità della domanda relativa al presunto danno all’immagine (secondo quanto
prescritto dal 4 o periodo della menzionata disposizione).
La Procura attrice replicava eccependo in primo luogo l’inapplicabilità del citato
art. 17 comma 30 ter alla fattispecie in esame ai sensi dell’art. 5 c.p.c., essendo
stato l’atto di citazione depositato e notificato (e dunque il processo radicato) in
epoca antecedente alla data di entrata in vigore della norma. In via subordinata,
sollevava questione dei legittimità costituzionale della normativa sopra citata per
violazione del principio di uguaglianza ex art. 3, comma 1 o , Cost., nonché degli
artt. 24, comma 1, 97, 108 e 103 della Carta Costituzionale. Deduceva altresì la
violazione del principio della ragionevole durata del processo, ai sensi dell’art.
111, comma 2, Cost.
La questione sostanziale che la Sezione Giurisdizionale del Veneto ha dovuto
affrontare nella fattispecie, attiene, dunque, alla applicabilità o meno della nuova
disciplina del menzionato art. 17 comma 30 ter.
Come detto, la Procura ha eccepito l’inapplicabilità della normativa in relazione
ai principi dell’art. 5 c.p.c., in particolare evidenziando che la nuova normativa
«riguarda uno specifico presupposto dell’azione di responsabilità in tema di risarcimento
di danni all’immagine, non previsto in precedenza e che non ha effetto retroattivo».

296 GIURISPRUDENZA
La Sezione ha invece ritenuto che la nuova disciplina dovesse trovare senz’altro
applicazione alla fattispecie in esame.
Non pare, effettivamente, che nella fattispecie esaminata dalla Corte fosse possibile
accogliere un’altra e diversa soluzione.
Va osservato, intanto, che i fatti oggetto di giudizio non riguardavano in alcun
modo fatti di rilievo penale. Il rilievo appare fondamentale, atteso che la scelta del
legislatore risulta essere stata netta ed inequivocabile, proprio nel senso di escludere
la possibilità di azione per il risarcimento del danno all’immagine per tutti i
fatti non costituenti reato, (come era nel caso di specie), consentendola invece,
per fatti costituenti reato, limitatamente alle ipotesi, ai casi e alle modalità di cui
all’art. 7 della legge 27 marzo 2001, n. 97.
Per inciso, la norma da ultimo menzionata dispone testualmente che:
«1. La sentenza irrevocabile di condanna pronunciata nei confronti dei dipendenti
indicati nell’articolo 3 per i delitti contro la pubblica amministrazione previsti
nel capo I del titolo II del libro secondo del codice penale è comunicata al competente
procuratore regionale della Corte dei conti affinché promuova entro trenta
giorni l’eventuale procedimento di responsabilità per danno erariale nei confronti
del condannato. Resta salvo quanto disposto dall’articolo 129 delle norme
di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale, approvate
con decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 271». (A sua volta l’art. 129 Disp.
Att. c.p.p. – «Informazioni sull’azione penale» – stabilisce ai commi 3e3bis, che:
«3. Quando esercita l’azione penale per un reato che ha cagionato un danno per
l’erario, il pubblico ministero informa il procuratore generale presso la Corte dei
Conti, dando notizia della imputazione. 3-bis. Il pubblico ministero invia la informazione
contenente la indicazione delle norme di legge violate anche quando taluno
dei soggetti indicati nei commi 1e2èstato arrestato o fermato ovvero si trova
in stato di custodia cautelare».
La stessa Sezione Giurisdizionale del Veneto, in una successiva pronuncia
(sentenza non definitiva n. 756 dell’11.11.2009, che ha respinto invece l’istanza
per la declaratoria di nullità), ha avuto modo di chiarire che le ipotesi delittuose
considerate dall’art. 17 comma 30 ter, con rimando all’art. 7 Legge n. 97/2001, sono
precisamente ed esclusivamente quelle contemplate nel Capo I, Titolo II, del
Libro II del Codice Penale, e cioè le fattispecie contemplate negli articoli compresi
dal 314 al 335 bis c.p.
Correttamente la Sezione non ha ritenuto condivisibile l’interpretazione della
Procura attrice secondo cui l’inciso «posto in essere» unitamente all’altro «di cui al
presente comma» andrebbe interpretato nel senso che la norma richiederebbe, per
la sua applicazione, la contestualità temporale dell’atto istruttorio/processuale posto
in essere sotto la vigenza della norma: donde, nella specie, la nuova disciplina

AZIONE DI RESPONSABILITÀ ERARIALE PER DANNO ALL’IMMAGINE DELLA P.A. 297
non avrebbe potuto trovare applicazione, atteso che l’atto introduttivo del giudizio
era precedente alla sua entrata in vigore ed alla sua emanazione.
In effetti, come ha affermato la Sezione, la lettura complessiva della norma,
che fa salvi i casi in cui «sia stata già pronunciata sentenza anche non definitiva alla
data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto», rende in
sostanza palese che la disposizione del 4 o periodo va ritenuta senz’altro applicabile
a tutti i procedimenti pendenti, e dunque anche ai giudizi in corso (ad eccezione,
appunto, di quelli per i quali sia stata pronunciata sentenza).
D’altra parte, la circostanza che la disposizione in questione abbia distintamente
considerato gli atti «istruttori» (quelli compiuti dalla Procura prima del deposito
della citazione – es. invito a dedurre), da quelli «processuali» (cioè attinenti
ad un periodo successivo al radicamento del processo, con il deposito e la notifica
dell’atto di citazione), lascia anzi chiaramente intendere che essa ha inteso immediatamente
e principalmente disciplinare proprio l’ipotesi dei giudizi già pendenti
alla data di entrata in vigore della legge di conversione (si aggiunga che la distinzione
tra atti processuali, intesi come atti riferiti a giudizio già pendente, e atti
istruttori, intesi come atti pre-processuali, trova conforto nella disposizione del
primo capoverso ove appunto si considera l’attività istruttoria come attività finalizzata
e strumentale all’esercizio dell’azione di danno erariale).
Inoltre, proprio la specificazione che la nullità «può essere fatta valere in ogni
momento», e da chiunque vi abbia interesse (donde, fra l’altro deve dedursi che si
tratti di una nullità rilevabile anche d’ufficio – vedi in tal senso Corte dei Conti,
Sezione Giurisdizionale Sicilia, ord. n. 218 del 14.10.2009), chiaramente evidenzia
che tra le ipotesi contemplate dalla norma vi sia anche quella della sua applicazione
ad un giudizio già instaurato.
D’altronde, come è stato sottolineato (Corte dei Conti Sezione Giurisdizionale
per il Lazio ord. n. 419 del 28.9.2009), proprio dalla natura rigorosamente processuale
della normativa introdotta in tema di nullità, discende l’immediata entrata in
vigore della normativa medesima e la sua applicabilità a tutti i procedimenti in
corso alla data della sua entrata in vigore.
Ha ragione, del resto la pronuncia in esame laddove ha ritenuto che la disposizione
del 4 o capoverso configuri una norma di diritto transitorio, e come tale una
norma che espressamente deroga alla disciplina dell’art. 5 c.p.c. e ai principi generali
della perpetuatio jurisdictionis.
Il problema, semmai, potrebbe essere quello opposto, della ragionevolezza, e
dunque della tenuta costituzionale della deroga disposta relativamente ai casi in
cui sia stata pronunciata sentenza anche non definitiva, per i quali il «regime» della
nullità disposta dalla norma in esame, non trova applicazione: ma qui, il discrimine
dato dalla pronuncia di una sentenza potrebbe essere considerato ragionevo-

298 GIURISPRUDENZA
le, per la necessità di soddisfare l’esigenza di evitare la dispersione delle attività
processuali già compiute, atteso che nei processi giunti a sentenza, il materiale
probatorio di accusa e difesa, nonché gli adempimenti istruttori eventualmente disposti
dalla Corte, sono stati ormai acquisiti, e la sequenza procedimentale, svoltasi
nel contradditorio delle parti, ha già trovato definizione con la pronuncia della
decisione (vedi al riguardo le considerazioni di carattere più generale di cui alla
decisione della Corte Costituzionale n. 72 del 28.3.2008, in ordine ai profili di illegittimità
costituzionale sollevati con riferimento al regime differenziato della c.d.
Legge Cirielli, in tema di prescrizione penale).
Sotto quest’ultimo profilo, non appare perciò condivisibile, proprio per la
mancanza di elementi che possano connotarla in termine di ragionevolezza, l’opinione
di chi ritiene, invocando una lettura «costituzionalmente orientata» delle
norme, che il confine di applicazione sia dato dall’instaurazione del giudizio attraverso
il deposito della citazione in epoca antecedente la data di entrata in vigore
della nuova normativa, di talché sarebbe da ritenersi precluso solo l’esercizio dell’azione
in data successiva all’entrata in vigore della legge e non invece la prosecuzione
dei giudizi già instaurati (vedi al riguardo Corte Conti Sezione Giur. Lombardia,
n. 765 del 16.11.2009. Anche la Sez. Giur. Piemonte, ord. n. 60 del
2.11.2009, è fautrice di una lettura «costituzionalmente orientata» che ritiene
inapplicabile la nuova normativa ai giudizi pendenti alla data di entrata in vigore
della nuova normativa. Corte dei Conti, Sez. Giur. Piemonte, ord. n. 60 del
2.11.2009. Merita ancora segnalare che la stessa pronuncia della Sezione Lombardia,
così come l’ordinanza n. 462 del 14.10.2009 della Sez. Giuris. Lazio, hanno, in
sostanza, sostenuto che risulta più conforme a Costituzione, un’interpretazione secondo
la quale, in virtù del rinvio all’art. 7 della legge n. 97/2001 e da questo all’art.
129 Disp. Att. C.p.p., si dovrebbe ritenere legittima l’azione della Procura
per una serie indeterminata di ipotesi di reato, prescindendo dal riferimento,
espresso nella nuova disciplina, ai reati di cui al Capo I del Titolo II del Libro II
del codice penale: afferma testualmente la menzionata pronuncia della Sezione
Lombardia che «...tale aberrante e ripudiato approdo ermeneutico testuale va corretto
con una lettura “ortopedica”, sistematica, logica, costituzionalmente orientata dl
pluricitato art. 17, comma 30 ter, ritenendo non preclusa mai, da tale norma, l’azione
della Corte dei Conti per qualsiasi danno arrecato all’immagine della p.a., quale
che sia la matrice penalistica dell’illecito dannoso....»).
Ora, anche a non voler considerare che il tenore letterale della chiara disposizione
del 4 o capoverso, rende inconsistente la distinzione tra «esercizio» dell’azione,
precluso, e prosecuzione del giudizio, consentito, proprio non si coglie quale
sarebbe l’elemento rilevante, e quale sarebbe la sua connessione a principi o istituti
di carattere generale, idoneo a giustificare una tale distinzione ed un tale diffe-

AZIONE DI RESPONSABILITÀ ERARIALE PER DANNO ALL’IMMAGINE DELLA P.A. 299
renziato trattamento (salvi invece, ovviamente, i casi in cui sia stata pronunciata
sentenza).
Né, di fronte alla inequivocabile delimitazione legislativa, pare davvero sostenibile
l’estensione dell’ambito di azione della Procura anche a fattispecie di reato
ulteriori rispetto a quelle espressamente contemplate.
Ma, al di là di tutto questo, principalmente, non pare accettabile l’operazione
ermeneutica che propugna letture «costituzionalmente orientate» della nuova normativa,
tali da stravolgere le scelte del legislatore: in tal senso, non si può davvero
non essere, quantomeno metodologicamente, d’accordo con la Sezione Giurisdizionale
siciliana, laddove ha sottolineato (ord. 218/2009 cit.) di non poter ritenere
«che le disposizioni legislative in discussione, per evitare censure di illegittimità, possano
essere interpretate secundum costitutionem dal momento che la chiara dizione
del testo, volta a sottrarre alla giurisdizione della Corte dei Conti alcune ipotesi di
danno all’immagine, non consenta ulteriori opzioni ermeneutiche, a meno di una sostituzione
arbitraria del decidente alla volontà espressa dal legislatore, con conseguente
inammissibile invasione di competenze».
Semmai, la ritenuta non conformità alla Costituzione dovrebbe condurre a sollevare
la questione incidentale di legittimità costituzionale della nuova disciplina:
come risulta che, allo stato abbiano fatto la Sezione Giurisdizionale per la Sicilia
(con ordinanza n. 218 del 14 ottobre 2009), la Sezione Giurisdizionale per la Campania
(con ordinanza n. 377 del 27 ottobre 2009) e la Sezione Giurisdizionale per
l’Umbria (con ordinanza n. 20 del 16 novembre 2009).
La sentenza della Sezione Giurisdizionale del Veneto qui in commento, non ha
invece, almeno per il momento, ritenuto di sollevare la questione, nella considerazione
che le censure di legittimità costituzionale della norma «così come formulate
dal Requirente», appaiono prive del requisito della non manifesta infondatezza.
Così, nella sentenza della Sezione per il Veneto, vengono sintetizzate le censure
formulate dalla Procura attrice: «In particolare, secondo la Procura, “risulta leso
innanzitutto il principio di uguaglianza, ex art. 3, comma 1 Cost., in quanto l’applicazione
della norma considerata riduce l’esercizio dell’azione del PM alla presenza di
due presupposti: 1) l’esistenza di una sentenza irrevocabile di condanna pronunciata
dal giudice penale; 2) la limitazione della tipologia di delitti contro la PA ai pubblici
dipendenti indicati nell’articolo 7 della legge 97/2001, cioè nel capo 1 o del titolo 2 o
del libro 2 o del codice penale, vale a dire i delitti previsti dall’art. 314 all’art. 335 bis
c.p. Rispetto al secondo elemento, risulta escluso dall’azione contabile per danno all’immagine
un vasto numero di delitti posti in essere da pubblici ufficiali, diversi da
quelli espressamente indicati, anche quando la condanna penale concerna reati infamanti,
tali da comportare un’interdizione dai pubblici uffici...(...) In sintesi, l’esclusione
dall’azione contabile ed il diverso trattamento processuale dipenderebbero

300 GIURISPRUDENZA
esclusivamente dalla collocazione della norma incriminatrice in articoli diversi da
quelli richiamati dall’art. 7 della legge 97/2001”.
La norma sarebbe “altresì in contrasto con l’art. 24, comma 1 Cost., in quanto
impedisce al PM contabile di agire in giudizio per numerosi illeciti riguardanti danni
all’immagine, cagionati da agenti pubblici in pregiudizio di pubbliche amministrazioni,
in base ad una previsione limitata ed arbitraria del legislatore d’urgenza”.
Parimenti, sarebbe violato l’art. 97 Cost., poiché il buon andamento della PA
verrebbe “sostanzialmente compresso dalla restrizione dell’attività giurisdizionale
del PM per le ragioni appena considerate”.
Ancora, risulterebbero “ingiustificatamente ridotti i poteri di indagine del PM
contabile”, sotto il profilo della sua autonomia, garantita dall’art. 108 Cost., e dell’ambito
operativo nelle materie di contabilità pubblica ai sensi dell’art. 103 Cost.
Infine, verrebbe violato il principio della ragionevole durata del processo, ex art. 111,
comma 2 Cost., in quanto verrebbe consentito al PM contabile l’apertura dell’istruttoria
a seguito della comunicazione ex art. 129 c.p.p., ma l’effettivo esercizio dell’azione contabile
per il danno all’immagine rimarrebbe sospeso in attesa di una sentenza di condanna
penale irrevocabile. Di fatto, la norma censurata avrebbe finito col reintrodurre la cd.
pregiudiziale penale, provocando un allungamento dei tempi processuali».
La Sezione non ha reputato di poter condividere dette censure ai fini della proposizione
della questione incidentale di costituzionalità.
Effettivamente, come ha affermato la Sezione, la Corte Costituzionale ha più
volte riconosciuto la possibilità per il legislatore, con l’unico limite della non irragionevolezza
e non arbitrarietà, di stabilire quali comportamenti possano costituire
titolo di reponsabilità, quale sia il grado della colpa richiesto, ed a quali soggetti,
in astratto, la responsabilità possa essere ascritta. In tale ordine di considerazioni,
dice la Sezione, la scelta del legislatore non può reputarsi ex se irragionevole o
arbitraria, essendo del resto le ipotesi delittuose contemplate nella nuova normativa
quelle che più intensamente e significativamente, per essere intrinsecamente ed
ontologicamente connesse con lo svolgimento di pubbliche funzioni, incidono sull’immagine
della pubblica amministrazione.
Questo dunque potrebbe ragionevolmente giustificare la scelta del legislatore
di escludere dalla sottoposizione alla giurisdizione contabile per danno all’immagine
tutte quelle ipotesi non configuranti reato, e, tra i reati, di includervi solo
quelle ipotesi, più gravi e rilevanti per il pregiudizio recato all’immagine della p.a.,
relative ai delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione (Capo I,
Titolo II, Libro II cod. pen.).
La violazione dei principi di cui all’art. 3, 1 o comma, Cost. denunciata dalla
Procura non appare pertanto convincente, e per altro verso neppure rilevante, laddove
si disquisisce del trattamento differenziato tra alcune ed altre ipotesi di reato,

AZIONE DI RESPONSABILITÀ ERARIALE PER DANNO ALL’IMMAGINE DELLA P.A. 301
posto che nella concreta fattispecie il fatto generatore della responsabilità non
configurava alcun reato.
Neppure le ulteriori censure sollevate dalla Procura sono apparse convicenti.
Non quella riguardante la pretesa violazione dell’art. 24 Cost. e dell’art. 103, comma
2 Cost., dato che come giustamente ha osservato la Sezione, da un lato, il lamentato
impedimento della Procura contabile ad agire per il danno all’immagine discende
dal contenuto della nuova disciplina, della quale non è stata argomentata la irragionevolezza
o arbitrarietà, mentre, dall’altro lato, deve riconoscersi rimessa alla discrezionalità
del legislatore, la concreta determinazione dell’ambito di esercizio della giurisdizione
della Corte dei Conti nelle materie di contabilità pubblica, dovendo individuarsi
in tale interpositio legislatoris, il limite funzionale delle attribuzioni giurisidizionali
della Corte dei Conti (vedi Corte Cost. n. 129/1981; n. 641/1987; n. 371/1998).
Non quella riguardante la pretesa violazione dell’art. 97 Cost., atteso che, come
effettivamente più volte ha ribadito la Corte Costituzionale, i principi dell’art.
97 non impingono all’esercizio della funzione giurisdizionale, e dunque non se ne
può censurare la violazione con riguardo a prtese restrizioni dell’attività giurisdizionale
del P.M. contabile.
Non quella riguardante la pretesa violazione dell’art. 108, comma 2 Cost., dato
che, a prescindere dal fatto che si condividano o meno le scelte del legislatore, non
pare che la nuova disciplina ponga in pericolo o pregiudichi l’autonomia della giurisdizione
contabile, che anche dopo l’introduzione della nuova normativa, continua
ad essere svolta solo sotto l’esclusivo imperio della legge (vedi al riguardo le
decisioni della Corte Costituzionale citate dalla Sezione).
Non infine quella riguardante la presunta violazione dell’art. 111 Cost., perché,
come giustamente rileva la Sezione, la nuova normativa influisce sostanzialmente
sull’attività istruttoria e pre-processuale, non assistita dalle garanzie dell’art.
111 Cost., risultando tuttavia, per così dire, «protetta» dalla sospensione della prescrizione
dell’azione erariale, espressamente prevista dalla nuova normativa, sino
al maturarsi del presupposto di procedibilità dell’azione per il danno all’immagine,
rappresentato dalla sentenza penale irrevocabile di condanna.
Dalla sentenza in commento, non traspare, peraltro, una «chiusura» assoluta e
totale ad una eventuale riconsiderazione della legittimità costituzionale della nuova
normativa: si evidenzia però, piuttosto, lo scrupolo e la necessità che le censure
di legittimità puntualizzino in modo adeguato i profili di irrazionalità ed arbitrarietà
della nuova disciplina, e ciò ad evitare che la proposizione della questione incidentale
di costituzionalità possa configurarsi come sostanziale sovrapposizione
di una «scelta» della giurisdizione alla scelta del legislatore.
Vittorio Fedato

PIANO - CASA:
LE LEGGI REGIONALI DEL TRIVENETO
A CONFRONTO
1. La L.R.V. n. 14/2009: genesi e ratio
La L.R. veneta n. 14/2009, intitolata «Intervento regionale a sostegno del settore
edilizio per favorire l’utilizzo della edilizia sostenibile e modifiche alla legge regionale
12 luglio 2007 n. 16 in materia di barriere architettoniche», è stata approvata
nel solco dell’Intesa promossa dall’Esecutivo ai sensi dell’art. 8, comma 6, L. n.
131/2003 in sede di Conferenza Unificata Stato – Regioni – Enti Locali e finalizzata
ad approntare una risposta immediata alla crisi che ha investito tutti i settori
produttivi e, principalmente, quello edilizio ( 1 ).
Tale Intesa, sottoscritta il 31 marzo 2009, ha comportato l’assunzione, da parte
delle Regioni ( 2 ), dell’impegno ad emanare nei tre mesi successivi leggi che
avrebbero dovuto ispirarsi preferibilmente ad una serie di obiettivi individuati
dall’Intesa medesima e volti a «favorire il rilancio dell’economia, rispondere anche
ai bisogni abitativi delle famiglie, introdurre incisive misure di semplificazio-
( 1 ) In realtà, già il 10 marzo 2009 la Giunta regionale del Veneto, con DGR n. 5/DDL, aveva approvato
un disegno di legge intitolato «Intervento regionale a sostegno del settore edilizio e per promuovere le
tecniche di bioedilizia e l’utilizzo di fonti di energia alternative e rinnovabili». Si trattava di un progetto
conciso – solo nove articoli – volto a concedere un premio di cubatura, in deroga agli strumenti urbanistici
e territoriali vigenti, riconoscibile sia alle case di abitazione sia agli edifici con destinazioni d’uso diverse.
Il testo, trasmesso al Consiglio regionale, è stato esaminato dalla seconda Commissione consiliare e inviato,
dopo essere stato in parte modificato, all’Aula.
La definitiva approvazione è avvenuta nella seduta del 1 luglio 2009 quindi la legge è stata pubblicata
sul Bollettino Ufficiale della Regione Veneto n. 56 del 10 luglio 2009 e, in conformità con la dichiarazione
d’urgenza contenuta nell’art. 13 L. cit., è entrata in vigore l’11 luglio.
( 2 ) L’unica eccezione è rappresentata dalla Provincia autonoma di Trento che ha rifiutato di aderire
all’Intesa Stato – Regioni – Enti Locali ed ha invece preferito fronteggiare la crisi del settore edilizio con
provvedimenti ispirati ad una filosofia differente e riconducibile alla concessione di contributi in conto capitale
e interessi fino al 35% della spesa. Somme utilizzabili non solo per la ristrutturazione ma anche per
ampliamenti, demolizioni, ricostruzioni e per l’acquisto degli immobili. Si veda, in proposito, la L.P. Trento
n. 2/2009 come integrata dalla Delibera di Giunta n. 814/2009.

304 GIURISPRUDENZA
ne procedurale dell’attività edilizia» ( 3 ).
Questi i cardini dell’intervento individuati in quella sede:
– incremento volumetrico fino al 20% per i soli edifici residenziali uni- bifamiliari
o comunque di volumetria non superiore ai 1000 metri cubi per un incremento
complessivo massimo di 200 metri cubi, fatte salve diverse determinazioni
regionali;
– bonus volumetrico del 35% della volumetria esistente in caso di demolizione
e ricostruzione di edifici a destinazione residenziale, ferma restando, ancora
una volta, l’autonomia legislativa regionale con riferimento ad altre tipologie di intervento;
– introduzione di forme semplificate per l’attuazione degli interventi di ampliamento
e ricostruzione. Forme che non vengono individuate a priori ma di cui
viene richiesta la conformità ai principi della legislazione urbanistica ed edilizia e
della pianificazione comunale;
– esclusione per gli edifici abusivi e per quelli situati nei centri storici e in
aree di inedificabilità assoluta;
– validità temporalmente definita delle adottande leggi regionali, non superiore
a 18 mesi, salva diversa determinazione.
Il tutto demandando alle singole Regioni la facoltà di individuare ambiti di
esclusione/limitazione degli interventi – in riferimento alla necessità di tutelare i
beni culturali e le aree di pregio ambientale e paesaggistico – ovvero ambiti in cui i
medesimi interventi potessero essere incentivati anche allo scopo di riqualificare
aree urbane degradate.
Salva – ovviamente – ogni prerogativa costituzionale delle Regioni a statuto
speciale e delle Province autonome ( 4 ).
Questa Intesa dunque, forte dell’accordo politico che la sostiene e del preciso
impegno assunto dalle Regioni, parrebbe sostanziare quella disciplina di principio
che l’art. 117, comma 3, Cost. richiede quando dispone che la materia «governo
del territorio», in quanto materia rientrante nella competenza legislativa concorrente
Stato - Regioni, deve vedere la (pre)determinazione di principi fondamentali,
riservata alla legislazione statale ( 5 ).
( 3 ) Così l’incipit del testo dell’Intesa sottoscritta il 31 marzo 2009 in sede di Conferenza Unificata Stato
– Regioni – Enti Locali di cui all’art. 8, comma 6, L. n. 131/2003.
( 4 ) L’Intesa prevedeva anche che l’Esecutivo avrebbe dovuto emanare entro dieci giorni dalla sottoscrizione
dell’accordo un decreto - legge, dal contenuto concordato con le Regioni e le autonomie locali,
allo scopo di semplificare le procedure di competenza esclusiva dello Stato in materia edilizia. Avrebbe dovuto
avviare anche uno studio di fattibilità per un piano casa nazionale.
( 5 ) Così F. Rocco, Gli interventi per favorire il rinnovamento del patrimonio edilizio esistente, Relazione
al Convegno di Studio sul tema Profili di straordinarietà della nuova legge regionale n. 14/09 a sostegno
del settore edilizio organizzato dall’Associazione Veneta Avvocati Amministrativisti, Castelfranco Veneto,

PIANO - CASA: LE LEGGI REGIONALI DEL TRIVENETO A CONFRONTO 305
In questo contesto, le singole Regioni ( 6 ) si sono dotate di proprie leggi regionali
in materia, leggi tra loro assai differenziate – attesa la facoltà riconosciuta al legislatore
regionale dall’Intesa del 31 marzo di potersi ispirare solo preferibilmente
ai contenuti della stessa – tanto da avere creato quello che è stato definito un vero
e proprio puzzle regionale ( 7 ).
Tra le altre, la L.R. Veneta n. 14/2009, così come specificata da una serie di
provvedimenti successivamente emanati tra cui la L.R. n. 26/2009, Modifica di leggi
regionali in materia urbanistica ed edilizia, che ha ritoccato alcune norme e ha
dettato un interpretazione autentica delle nozioni di prima abitazione del proprietario
ediprima casa di abitazione ( 8 )( 9 ).
Specificazione, questa, quanto mai importante nella disciplina veneta di cui
trattasi considerato che solo gli interventi relativi alla prima casa di abitazione, come
si vedrà, sono immediatamente realizzabili e costituiscono il nucleo duro, necessario
ed inderogabile della legge, sottratto al vaglio dei vari Consigli comunali
( 10 ).
Tutti questi provvedimenti, ed in particolare la Circolare interpretativa n.
4/2009, pubblicata sul Bur n. 82 del 6 ottobre 2009, vanno a precisare la reale por-
20 novembre 2009. Solleva invece perplessità circa la possibilità di demandare la determinazione dei principi
fondamentali, anziché a legge statale, ad una mera intesa che si sostanzia in un accordo tra Enti pubblici,
V. Italia, richiamato in nota da M. Bassani, Commento al piano casa in Lombardia, inUrbanistica e
Appalti, n. 11/2009. Anche B. Barel - V. Fabris (a cura di), Il piano casa del Veneto. La legge della Regione
Veneto 8 luglio 2009, n. 14, Ed. Corriere del Veneto, Padova, 2009, pag. 20, dopo aver ricordato la necessità
di una determinazione di principio affidata alla legislazione statale giusta il disposto dell’art. 117,
comma 3, Cost., riconoscono che «le iniziative a livello regionale si sono concretizzate [...] avendo a riferimento
il quadro piuttosto blando ed elastico dell’Intesa del 31 marzo 2009».
Ciò, in ogni caso, non toglie che le Regioni, nel legiferare, abbiano tenuto ben fermo il contenuto dell’Intesa
come conferma, tra le altre, la L.R. Lombardia n. 13/2009 che, all’art. 1, afferma di promuovere
un’azione straordinaria per valorizzare ed utilizzare al massimo il patrimonio edilizio - urbanistico anche in
attuazione dell’Intesa espressa dalla Conferenza Unificata.
( 6 ) Risultano da approvare al 3 dicembre 2009 le leggi delle Regioni Campania, Molise, Calabria e Sicilia.
Fonte: La Repubblica, Giovedì 3 dicembre 2009.
( 7 ) B.L. Mazzei, Puzzle regionale per i premi del piano casa,inIl Sole 24ore, 9 agosto 2009, pag. 3.
( 8 ) Questa legge ha ancorato la nozione di prima casa alla semplice residenza, sottraendo ogni diversa
potestà decisoria alle Amministrazioni comunali. Si trattava di un punto molto controverso e di un problema
particolarmente sentito da quei Comuni dei luoghi di villeggiatura che sostenevano che una simile definizione
avrebbe favorito non solo l’edilizia di necessità ma anche tutte le altre abitazioni.
( 9 ) Si ricordino anche la DGR del 4 agosto 2009, n. 2499 che integra, per gli interventi straordinari ed
in deroga, le linee guida regionali in materia di edilizia sostenibile; la DGR del 4 agosto 2009, n. 2508 che
definisce più precisamente caratteristiche e dimensioni delle tettoie e delle pensiline per l’installazione di
impianti solari e fotovoltaici di cui all’art. 5 L. cit.; la DGR del 22 settembre 2009, n. 2797 con cui è stata
approvata la Circolare interpretativa n. 4/2009 che ha fornito criteri di applicazione e interpretazione della
legge regionale sul piano - casa.
( 10 ) È la stessa Circolare cit. ad affermare che «la L.R. 14/2009 si articola in due parti: l’una, necessaria
e inderogabile, relativa alla prima casa, di operatività immediata e generalizzata, l’altra flessibile ed eventuale,
rimessa alle scelte di ciascun Comune e variamente modellabile entro i parametri ed i criteri fissati dalla Regione».

306 GIURISPRUDENZA
tata dettata dalla disciplina regionale del piano - casa. Invero essa non vuole assumere
la valenza e le caratteristiche di un piano urbanistico ma, più semplicemente,
quelle di una legge finalizzata al rilancio dell’attività edilizia, di una «legge economico
- finanziaria che mira a promuovere gli investimenti privati per il recupero e la
riqualificazione del patrimonio edilizio esistente nel territorio regionale, in modo generalizzato
e capillare, attraverso microinterventi idonei ad alimentare soprattutto il
mercato delle piccole e medie imprese del settore edilizio»( 11 ).
Ora, questa precisazione è sicuramente importante perché dà l’impostazione
ermeneutica generale che l’interprete deve adottare nel leggere le disposizioni della
legge. Anche in quest’ottica, coerentemente, la Circolare ha chiarito che non è
possibile utilizzare la normativa del piano casa per sanare immobili o porzioni di
immobili realizzati in modo abusivo ( 12 ). Infatti, se la ratio della legge è nel senso
di favorire nuovi interventi edilizi, è evidente che ammettere la possibilità di utilizzare
la legge stessa per legittimare a posteriori immobili già costruiti in maniera
abusiva non corrisponderebbe per nulla allo scopo del legislatore regionale.
Su questa linea generale del massimo favor per l’edilizia, dunque, la legge regionale
veneta non solo dà attuazione alle previsioni dell’Intesa Stato - Regioni ma
addirittura va oltre le stesse per diversi aspetti, per esempio prevedendo interventi
straordinari in deroga alle previsioni dei regolamenti comunali e degli strumenti
urbanistici per tutte le destinazioni d’uso, e non solo per quella residenziale, o, ancora,
dettando una serie di disposizioni a regime e non limitate temporalmente
nella loro vigenza.
Ancora.
Nell’impostazione del legislatore veneto l’utilizzo di tecnologie che prevedano
l’uso di fonti di energia alternativa rinnovabile è semplicemente condizione per riconoscere
un bonus ulteriore ma non si presenta come presupposto imprescindibile
per il riconoscimento di qualsivoglia incremento volumetrico ( 13 ).
( 11 ) Circolare n. 4 del 29 settembre 2009 pubblicata sul Bur n. 82 del 6 ottobre 2009.
( 12 ) Immobili del resto espressamente esclusi dall’ambito applicativo della legge de qua ai sensi dell’art.
9, comma 1, lett. e), L.R. cit.
( 13 ) Si veda l’art. 2, comma 5, L.R. cit., il quale prevede che «la percentuale del comma 1 [pari al 20%
del volume se si tratta di edifici residenziali; della superficie coperta se di edifici adibiti ad uso diverso] è
elevata di un “ulteriore” 10% nel caso di utilizzo di tecnologie che prevedano l’uso di fonti di energia rinnovabile
con una potenza non inferiore a 3 Kwh, ancorché già installati».
Bisogna tuttavia ricordare come anche il legislatore veneto dimostri una particolare sensibilità per il tema
dell’energia rinnovabile atteso il disposto dell’art. 5 L.R. cit. che prevede come, in presenza di particolari
condizioni, non concorrano a formare cubatura le pensiline e le tettoie realizzate su abitazioni esistenti
alla data di entrata in vigore della legge e destinate all’installazione di impianti solari e fotovoltaici. Previsione
questa di favore anche considerato il fatto che il richiamato art. 5 si presenta come norma a regime
ossia non soggetta a nessun limite temporale di efficacia diversamente dalle norme costituenti propriamente
il piano - casa (artt. 2, 3, 4).

PIANO - CASA: LE LEGGI REGIONALI DEL TRIVENETO A CONFRONTO 307
In questo la legge veneta si differenzia da altre realtà regionali e, segnatamente,
da quella delineata dal piano - casa della Provincia autonoma di Bolzano ( 14 ).
Infatti, la disciplina dettata dalla Provincia autonoma di Bolzano non è tanto
volta ad incentivare l’attività edificatoria sul territorio quanto, piuttosto, a favorire
la riqualificazione energetica degli edifici esistenti con conseguente limitazione degli
interventi edificatori consentiti.
Mentre l’Intesa e la maggior parte delle leggi regionali, quella veneta compresa,
prevedono di regola una duplice tipologia di interventi ammissibili – vale a dire
gli ampliamenti tout court, da un lato, e gli ampliamenti collegati all’integrale demolizione
e successiva ricostruzione, dall’altro –, la Provincia di Bolzano riconosce
solo interventi di ampliamento su immobili legittimamente edificati ad uso residenziale
per oltre il 50% con cubatura di almeno 300 metri cubi ( 15 ). Non è ammesso,
invece, l’ampliamento a seguito di integrale demolizione e ricostruzione se
non nel caso in cui si demolisca parzialmente meno della metà dell’edificio complessivamente
considerato.
In ogni caso – ed è il profilo che si vuole sottolineare – costituisce presupposto
di ammissibilità dell’intervento che l’immobile venga riqualificato energeticamente
secondo lo standard casa - clima C ovvero che tale standard già sia soddisfatto
con ciò evidenziando la precipua finalità di perseguire un obiettivo sia di efficienza
energetica che di sostenibilità ambientale più che di rilancio edilizio.
2. Gli interventi ammessi: gli ampliamenti tout court
Come anticipato, il Consiglio regionale del Veneto ha previsto incrementi volumetrici
puri e semplici e ampliamenti collegati alle ipotesi di integrale demolizione
e ricostruzione. In entrambi i casi l’intervento è ammesso sia su edifici residenziali
che su immobili a destinazione diversa.
L’art. 2, L.R. cit., relativo alla prima tipologia di intervento straordinario individuato,
ammette «l’ampliamento degli edifici esistenti nei limiti del 20% del volume
se destinati ad uso residenziale e del 20% della superficie coperta se adibiti ad
uso diverso». In entrambe le ipotesi, poi, è previsto un incentivo ulteriore nel caso
( 14 ) La Provincia autonoma di Bolzano ha adottato il proprio piano casa con DGP n. 1609 del 15 giugno
2009.
( 15 ) In assenza di specificazioni si può allora ritenere che possono essere ampliate tutte le tipologie di
edifici abitativi siano essi uni o bifamiliari, case a schiera o condomini, anche quando una quota dell’immobile
sia destinata ad uso diverso dal residenziale purché inferiore alla metà. Restano esclusi gli immobili
con destinazione industriale - artigianale e, questo, in linea con la maggior parte delle leggi regionali eccezion
fatta come visto per il Veneto.

308 GIURISPRUDENZA
di utilizzo di tecnologie che prevedono l’uso di fonti di energia rinnovabile ( 16 ).
Intervento premiale che trova applicazione anche per edifici non ancora costruiti
purché il relativo progetto o la richiesta del titolo abilitativo edilizio siano
stati presentati al Comune interessato entro il 31 marzo 2009 (art. 9, comma 6,
L.R. cit.).
La norma dunque è molto lata non ponendo alcun limite alla tipologia edilizia
delle costruzioni su cui è possibile intervenire: come per la Provincia di Bolzano
( 17 ), quindi, si deve concludere che potrà trattarsi sia di edifici unifamiliari che bifamiliari;
case a schiera e condomini.
E ad una medesima conclusione si deve addivenire anche con riguardo al piano
- casa licenziato dalla Regione Friuli Venezia Giulia che ammette ampliamenti
fino ad un massimo di 200 metri cubi di volume utile con riguardo a fabbricati
aventi qualsiasi destinazione d’uso ( 18 ).
Dunque, il Triveneto si caratterizza, almeno a livello regionale, per previsioni
volte a garantire al massimo le possibilità di un rilancio del settore edilizio salve,
ovviamente, le diverse determinazioni che saranno assunte in ambito comunale
posto che i Comuni, entro un termine fissato, dovranno pronunciarsi in merito ad
eventuali ulteriori limiti ( 19 ).
Si rendono tuttavia necessarie alcune precisazioni.
La L.R.V., pur non dettando limiti espressi con riferimento alle tipologie edilizie
interessate, chiarisce all’art. 2, comma 4, che «in caso di edifici composti da più
unità immobiliari l’ampliamento può essere realizzato anche separatamente per ciascuna
di esse, compatibilmente con le leggi che disciplinano il condominio di edifici,
fermo restando il limite complessivo stabilito dal comma 1 [del 20%]. In ipotesi di
case a schiera l’ampliamento è ammesso qualora venga realizzato in maniera uniforme
con le stesse modalità su tutte le case appartenenti alla schiera».
( 16 ) Si veda la nota 14.
( 17 ) Si veda la nota 15.
( 18 ) Il Friuli Venezia Giulia ha approvato la L.R. n. 19/2009, pubblicata sul Bur di quella Regione il 18
novembre 2009, con cui si è modificata la disciplina urbanistico – edilizia e si è adottato un codice regionale
dell’edilizia. Con l’occasione, è stato dedicato un Capo apposito – il VII – della L.R. alla riqualificazione
del patrimonio edilizio esistente così recependo l’Intesa del 31 marzo 2009. Il nuovo corpus normativo entra
in vigore il trentesimo giorno successivo alla pubblicazione sul Bur della legge in parola con l’unica eccezione
delle disposizioni incentivanti del Capo VII, entrate in vigore il giorno successivo alla pubblicazione
analogamente alla L.R.V. n. 14/2009.
( 19 ) La normativa della Provincia autonoma di Bolzano assegna, infatti, la facoltà ai Comuni di intervenire
entro 30 giorni dall’entrata in vigore della stessa per indicare ulteriori ambiti in cui l’incremento volumetrico
sia escluso e per elevare fino al 75% la percentuale di destinazione abitativa degli edifici; la L.R.V.
n. 14/2009, art. 9, comma 5, assegna alle Amministrazioni comunali il termine del 30 ottobre 2009 per deliberare
«se e con quali limiti ulteriori e modalità applicare la normativa di cui agli articoli 2,3e4».
Nessun intervento comunale invece è ammesso dalla legge del Friuli Venezia Giulia evidentemente con
lo scopo di non creare diversità di regime sul territorio regionale.

PIANO - CASA: LE LEGGI REGIONALI DEL TRIVENETO A CONFRONTO 309
Seconda parte che – sembra a chi scrive – introduce una limitazione con ricadute
di non poco momento nell’ipotesi non di scuola che uno dei proprietari di
una delle case costituenti la schiera non ritenga di usufruire delle possibilità concesse
della legge: dal tenore letterale parrebbe doversi desumere che nessun altro
proprietario è ammesso ad ampliare la sua porzione per mancanza della richiesta
uniformità ( 20 ). Con riflessi negativi in punto di uguaglianza.
Un cenno merita poi la particolare tipologia di ampliamenti che potrebbero
definirsi staccati, eccezionalmente prevista dall’art. 2, comma 2, L.R.V. che non
trova conformi previsioni nelle normative di altre Regioni.
L’art. 2, comma 2, richiamato prevede che «l’ampliamento deve essere realizzato
in aderenza rispetto al fabbricato esistente o utilizzando un corpo edilizio contiguo
già esistente ( 21 ); ove ciò non risulti possibile oppure comprometta l’armonia estetica
del fabbricato esistente può essere autorizzata la costruzione di un corpo edilizio separato,
di carattere accessorio e pertinenziale».
Dunque, il legislatore veneto, dopo aver dettato la regola generale dell’ampliamento
in aderenza, stabilisce un’eccezione assai rilevante consentendo, oltre all’ampliamento
contiguo, quello ottenuto mediante costruzione di un nuovo fabbricato.
Tuttavia – a parere di chi scrive – questa previsione sembra destinata a determinare
dubbi pratici ed applicativi non indifferenti considerato che il concetto di
armonia estetica e la relativa valutazione al riguardo si connotano per un’alta discrezionalità
che potrebbe condurre a contestazioni fra il privato richiedente e
l’Ente locale.
3. Segue: le demolizioni - ricostruzioni
Passando alla seconda tipologia di intervento straordinario – ampliamento a
seguito di integrale demolizione e ricostruzione –, l’art. 3, L.R. cit. promuove la
sostituzione e il rinnovamento del patrimonio edilizio esistente mediante la rico-
( 20 ) La stessa Circolare n. 4/2009 cit. chiarisce, con riguardo a questo punto, che la finalità ultima è
quella di preservare l’armonia architettonica e formale dell’edificio mediante presentazione di un’istanza
edilizia comune.
( 21 ) Sempre la Circolare n. 4/2009 cit. chiarisce che il termine aderenza va inteso come sinonimo di
continuità edilizia e che, in tal senso, devono assimilarsi agli ampliamenti in aderenza anche quelli realizzati
in appoggio o in sopraelevazione perché il concetto di contiguità va inteso nel senso che l’edificio sul quale
si realizza l’ampliamento, ancorché non aderente, deve trovarsi in prossimità dell’edificio principale.
In realtà, una lettura siffatta pare trascendere il portato normativo anche perché la fattispecie degli ampliamenti
staccati con carattere accessorio e pertinenziale è già espressamente consentita dalla seconda
parte della norma.

310 GIURISPRUDENZA
struzione di edifici – legittimi o legittimati ex post ( 22 ) – purché anteriori al 1989 e
che necessitino di essere adeguati agli attuali standard qualitativi, architettonici,
energetici, tecnologici e di sicurezza.
In tali casi sono consentiti aumenti di volume fino al 40% della cubatura esistente
per le abitazioni e della superficie coperta per gli edifici con diversa destinazione
d’uso purché situati in zona territoriale propria e solo se per la ricostruzione
vengano utilizzate le tecniche costruttive della L.R. n. 4/2007 ( 23 ).
Percentuale elevabile al 50% nel caso di ricomposizione planivolumetrica diversa.
Infine, bisogna ricordare la possibilità di applicazione della normativa nell’ipotesi
di edificio già demolito o in corso di demolizione in forza di regolare titolo
abilitativo: se, all’entrata in vigore della legge (11 luglio 2009), la ricostruzione non
è ancora avvenuta, sarà possibile richiedere una variante in corso d’opera per realizzare
l’ampliamento di cui si è detto.
Già si è avuto modo di dire come Bolzano non riconosca interventi di
demolizione/ricostruzione ( 24 ), quanto al Friuli Venezia Giulia le differenze si riscontrano
sugli edifici ammessi e sulle percentuali di incremento volumetrico consentito.
L’art. 58 della L.R. Friuli Venezia Giulia cit., nel riferirsi alla ristrutturazione
(che equivale, a parte la terminologia, all’ipotesi di demolizione/ricostruzione),
ammette all’intervento gli edifici esistenti al 19 novembre 2009, con qualsiasi destinazione
d’uso, prevedendo una percentuale di ampliamento fino al 35% del volume
utile esistente e consentendo una sopraelevazione fino a due piani comunque
non superiore ai 6 metri.
Si aggiunga, infine, che la L.R. veneta, con una previsione espressa che ancora
una volta non trova immediato riscontro in altre leggi regionali, detta un apposito
articolo relativo agli interventi per la riqualificazione degli insediamenti turistico –
ricettivi.
L’art. 4, L.R. cit., infatti, ammette un ampliamento, fino ad un massimo del
20%, di alcune particolari tipologie di attrezzature all’aperto considerate dagli
allegati alla L.R. n. 33/2002: si tratta di stabilimenti balneari con strutture fisse
( 22 ) Anche Bolzano e il Friuli Venezia Giulia ammettono, in generale, interventi su edifici esistenti debitamente
approvati o in via preventiva o a posteriori come nel caso di cd. sanatoria ordinaria (accertamento
di conformità) o nel caso di legittimazione straordinaria in forza di leggi di condono.
Diverso, invece, l’atteggiamento di altre Regioni, come Toscana ed Umbria, che espressamente hanno
stabilito la non applicazione del piano - casa agli edifici privi di titolo abilitativo per i quali si sia fatto ricorso
al condono edilizio.
( 23 ) È poi rimesso alla Giunta regionale il compito di intervenire entro 60 giorni dall’entrata in vigore
della legge per graduare la volumetria assentibile in ampliamento.
( 24 ) Si veda, più sopra, pag. 4.

PIANO - CASA: LE LEGGI REGIONALI DEL TRIVENETO A CONFRONTO 311
e delle infrastrutture private adibite a campeggio, impianto sportivo o ricreativo.
La norma in esame non specifica se sussista o meno la possibilità di cumulare
l’ampliamento ivi previsto con gli incentivi dell’art. 2 e dell’art. 3 ma la Circolare
n. 4/2009 cit. ha precisato che l’incremento dell’art. 4 è riferito esclusivamente agli
spazi scoperti e alle attrezzature all’aperto così riconoscendo l’applicabilità degli
artt. 2e3agli eventuali edifici che si trovino sul medesimo sito.
Con ciò evidenziando, ancora una volta, la finalità spiccatamente edificatoria
della L.R. che abbiamo già avuto modo di sottolineare più sopra ( 25 ).
4. L’efficacia temporale delle previsioni
Ebbene, gli articoli 2, 3e4L.R.V. n. 14/2009, costituenti il nucleo della disciplina
sul piano - casa ( 26 ), si presentano come norme straordinarie, come tali
destinate ad operare per un periodo di tempo limitato. Infatti, a mente dell’art.
9, comma 7, della medesima legge, gli interventi previsti da quelle norme sono
consentiti solo a chi proponga l’istanza entro 24 mesi dall’entrata in vigore della
legge ( 27 ).
Conseguentemente, anche altre norme, collegate agli articoli richiamati, subiranno
gli stessi limiti temporali come l’art. 6, sul procedimento da utilizzare, gli
artt. 7 e 11, relativi a contributi di costruzione, e l’art. 8, sull’elenco comunale degli
interventi.
Diversa invece la sorte di altre disposizioni che si presentano come norme a regime,
destinate a trovare applicazione nell’ordinamento regionale a tempo inde-
( 25 ) Finalità ancor più accentuata se si considera che non è stabilito alcun limite alla cumulabilità degli
incrementi previsti dagli artt. 2, 3e4conaltri potenziali incrementi di cubatura eventualmente derivanti
da altre e diverse disposizioni. Un unico limite: l’obbligo, ai sensi dell’art. 2, comma 3, L.R.V. cit., di computare
nella volumetria massima ampliabile il recupero dei sottotetti esistenti al 31 marzo 2009 aventi le
caratteristiche poste dalla L.R.V. n. 12/1999 e non costituenti oggetto di contenzioso.
Diverso, invece, l’atteggiamento di altre Regioni, per esempio Toscana ed Umbria, che hanno vietato il
cumulo degli incentivi del piano - casa con quelli eventualmente consentiti dagli strumenti urbanistici comunali
o da norme regionali.
( 26 ) Gli interventi previsti dagli articoli richiamati, in ogni caso, non possono comportare una modifica
nella destinazione d’uso degli edifici tranne nell’ipotesi di ampliamento realizzato mediante l’utilizzo di un
corpo edilizio contiguo già esistente giusta il disposto dell’art. 9, comma 2, L.R. n. 14/2009.
( 27 ) B. Barel - V. Fabris (a cura di), Il piano casa, cit., pag. 29, sottolineano come «il termine di scadenza
così indicato non determina la perdita di efficacia delle disposizioni richiamate bensì delimita le iniziative
edilizie da considerare iniziate in tempo utile per godere dei benefici della legge speciale».
Del resto, anche la Circolare n. 4/2009 cit. chiarisce che, proprio per il suo carattere straordinario, la
nuova disciplina ha una durata limitata a due anni dalla entrata in vigore anche se gli effetti si produrranno
per l’intero arco di validità dei titoli abilitativi degli interventi.

312 GIURISPRUDENZA
terminato: l’art. 5, sugli interventi per favorire l’installazione di impianti solari e
fotovoltaici ( 28 ), l’art. 10, sulla ristrutturazione edilizia, e l’art. 12 di modifica a leggi
regionali sulle barriere architettoniche.
Discorso più complesso per l’art. 9, che comprende in sé sia disposizioni temporalmente
limitate, in quanto riferite agli artt. 2, 3e4,siadisposizioni a regime.
Diversa, invece, la scelta in punto di efficacia temporale, operata dalla Regione
Friuli Venezia Giulia che, senza fissare un limite di validità alla normativa del piano
- casa, stabilisce senz’altro una scadenza all’inizio dei lavori concedendo, a tal
fine, cinque anni (art. 58 L.R. Friuli Venezia Giulia).
Molto più restrittiva la previsione della provincia di Bolzano che, pur aderendo
alla medesima impostazione del Friuli Venezia Giulia, richiede che i lavori debbano
risultare iniziati entro il 31 dicembre 2010 ( 29 ).
Tuttavia, risulta di tutta evidenza il favor che il legislatore veneto ha per le norme
del piano - casa e, segnatamente, per quelle relative alla prima casa di abitazione
( 30 ).
Ed infatti, l’art. 6, comma 1, L.RL. cit., all’opposto di quanto disposto dalla
Provincia di Bolzano ed in linea con il Friuli Venezia Giulia, prevede che esse
«prevalgono sulle norme dei regolamenti degli enti locali e sulle norme tecniche dei
piani e regolamenti urbanistici contrastanti con esse»( 31 ).
Ed ancora, con specifico riguardo alle disposizioni relative alla prima casa, la
legge detta una particolare disciplina sia per la loro efficacia temporale sia per i
poteri riconosciuti in materia alle Amministrazioni comunali ( 32 ).
Invero, l’art. 9, comma 5, L.R.V. cit., dispone che i Comuni avrebbero dovuto
deliberare entro il 30 ottobre 2009 «sulla base di specifiche valutazioni di carattere
urbanistico, edilizio, paesaggistico ed ambientale, se o con quali ulteriori limiti e modalità
applicare la normativa di cui agli articoli 2,3e4»( 33 ).
( 28 ) Si veda la nota 13.
( 29 ) Il Triveneto opta quindi per il riconoscimento di termini di validità, anche se operanti con criteri e
modalità diverse, delle norme sul piano - casa. Diversa soluzione è stata invece adottata da altre Regioni
come, per esempio, la Valle d’Aosta con la L.R. n. 24/2009. Infatti, il legislatore valdostano non ha fissato
un termine finale di efficacia delle disposizioni del suo piano - casa ma le ha previste tutte a regime, benché
applicabili una volta soltanto per ogni unità immobiliare.
( 30 ) Si pensi anche alla previsione dell’art. 7, L.R. cit., che prevede un contributo di costruzione ridotto
del 60% nell’ipotesi di edificio o unità immobiliare destinato a prima abitazione del proprietario o dell’avente
titolo.
( 31 ) Sono invece fatte salve le disposizioni in materia di distanze previste dalla normativa statale (art. 9,
comma 8, L.R. n. 14/2009).
( 32 ) Si veda la nota 19.
( 33 ) Decorso inutilmente detto termine la medesima disposizione prevede la nomina di un commissario
ad actum con il compito di convocare il Consiglio comunale entro e non oltre 10 giorni.

PIANO - CASA: LE LEGGI REGIONALI DEL TRIVENETO A CONFRONTO 313
Così non è, però, per gli interventi di cui agli articoli2e3relativi alla prima casa
di abitazione, che si applicano sin dall’entrata in vigore della legge ( 34 ).
Dunque le disposizioni sulla prima casa hanno immediata efficacia, «indipendentemente
dalla necessità di pronunciamento da parte del Comune che potrà decidere
di non applicare o limitare le possibilità offerte dalla legge regionale eccettuata
la disciplina della prima casa di abitazione»( 35 ).
5. Le leggi del Triveneto: considerazioni finali
Questa breve disamina delle leggi regionali del Triveneto dimostra come il filo
rosso seguito dai diversi legislatori regionali sia il medesimo, vale a dire quello del
massimo rilancio edilizio.
Certo, come visto, le percentuali di bonus sono diverse ed in certe zone (essenzialmente
la Provincia di Bolzano) sono ammessi solo interventi di ampliamento e
non di demolizione – ricostruzione integrale.
Ma ciò non toglie che l’idea di fondo che anima le leggi sia quella che si è individuata.
E in questo contesto, la L.R. veneta si presenta sicuramente come una delle più
ampie sia sotto il profilo del quantum percentuale degli incrementi di cubatura riconoscibili
sia sotto quello della individuazione delle tipologie di intervento ammissibili.
Come rilevato ( 36 ), la L.R.V. prevede, oltre alle ipotesi contemplate anche dalle
altri leggi del Triveneto, un incentivo specifico per favorire la riqualificazione degli
insediamenti turistico - ricettivi (art. 4 L.R. cit.).
E tale previsione è particolarmente importante non solo per la sua novità ma
( 34 ) Ovviamente sempre nel rispetto del campo di applicazione generale della normativa come individuato
dall’art. 9, comma1e2,L.R. cit. In particolare, non sono ammessi interventi premiali, neppure a favore
di prime case, su edifici che ricadano all’interno di centri storici; nelle aree di inedificabilità assoluta
previste dall’art. 33 della prima legge sul condono edilizio n. 47/1985 o in quelle dichiarate inedificabili
per sentenza o provvedimento amministrativo; in zone ad alta pericolosità idraulica e nelle quali non è consentita
l’edificazione ai sensi del T.U. dell’ambiente. Precluso altresì intervenire su edifici vincolati come
beni culturali ai sensi del Codice Urbani e su immobili oggetto di specifiche norme di tutela da parte degli
strumenti urbanistici e territoriali; su immobili a destinazione commerciale se l’intervento è volto ad eludere
o derogare disposizioni regionali in materia di programmazione, insediamento ed apertura di grandi
strutture di vendita, centri e parchi commerciali. Infine, esclusi i fabbricati anche parzialmente abusivi soggetti
ad obbligo di demolizione.
Un elenco piuttosto ampio di esclusioni che trova pressoché corrispondenze in quasi tutte le leggi regionali
sul piano - casa con l’eccezione della Provincia di Bolzano che si limita ad escludere le sole zone di
verde alpino e di bosco.
( 35 ) Così la Circolare n. 4/2009.
( 36 ) Si veda pag. 7.

314 GIURISPRUDENZA
soprattutto perché evidenzia la lungimiranza del legislatore veneto il quale, nel tutelare
il settore edilizio, non ha dimenticato quello turistico.
Ed invero, il turismo si presenta indubbiamente come uno dei motori di sviluppo
che la Regione Veneto può e deve valorizzare nella situazione di crisi che ha
investito l’economia e di cui tutti avvertiamo i segni. Crisi che impone di individuare
non tanto soluzioni immediate e di breve durata ma piuttosto approcci
strutturali, destinati a mantenere la loro efficacia nel lungo periodo.
Anche in quest’ottica, quindi, sembra doversi leggere l’art. 4 L.R.V. che chiaramente
considera le risorse turistiche e naturali della Regione come una delle
possibilità di crescita da incentivare.
E riconducibile a questa visione è pure l’art. 5 L.R. cit. relativo agli interventi
per favorire l’installazione di impianti solari e fotovoltaici ( 37 ).
Anche con tale disposto il legislatore veneto dimostra di avere la consapevolezza
che qualsivoglia sviluppo edilizio, turistico, urbano in genere, deve avere come
cardine la sostenibilità ambientale ( 38 ).
Come evidenziato ( 39 ), la Provincia autonoma di Bolzano è su questo aspetto
ancora più categorica nell’affermare l’irrinunciabilità della riqualificazione energetica,
anche a spese di una ridotta edificabilità.
Tuttavia – pare – il legislatore veneto ha saputo raggiungere un equilibrio tra
questi profili che, in quanto tale, sembra poter garantire alla L.R.V. quel successo
in cui confida il legislatore medesimo.
Pur essendo questa, seppur a grandi linee, la disciplina generale dettata dal legislatore
regionale veneto – e degli altri legislatori regionali del Triveneto –, è necessario
attendere le determinazioni in merito che verranno adottate dai Comuni
per poter verificare se il piano - casa abbia effettivamente conseguito i risultati
sperati.
In realtà, non sono pochi i Comuni che non hanno ancora deliberato se e come
recepire la L.R. n. 14/2009 ed è ipotizzabile che, quanti lo faranno, procederanno
in modo diversificato, nell’esercizio della loro autonomia sicuramente legittima ma
con ricadute di non poco momento sul territorio.
Vi sono poi esempi di Comuni, come Cortina d’Ampezzo, che hanno ritenuto
che «la decisione di non applicare i predetti articoli 2, 3, 4 può riguardare, diversamente
da quanto sostenuto nella circolare interpretativa n. 4/2009, anche le c.d. pri-
( 37 ) Si vedano pag. 8elanota 13.
( 38 ) Del resto, è noto come la Giunta regionale del Veneto abbia aderito, con DGR n. 234 del 1 febbraio
2000, alla Carta di Aalborg e alla Carta di Goteborg, così affermando e confermando la volontà politico
- istituzionale della Regione di perseguire lo sviluppo sostenibile.
( 39 ) Si veda pag. 4.

PIANO - CASA: LE LEGGI REGIONALI DEL TRIVENETO A CONFRONTO 315
me case di abitazione relativamente alle quali l’art. 9, comma 3, della legge si limita
a prevedere che gli interventi degli artt. 2, 3, 4 si applicano sin dall’entrata in vigore
della legge il che esclusivamente significa che l’applicazione di detti articoli alle prime
case non richiede una preventiva deliberazione del Comune ma certamente non
significa che il Comune non possa stabilire, ove lo reputi opportuno, se ed in che limiti
consentire l’ampliamento delle prime case»( 40 ).
E questa medesima situazione di incertezza è riscontrabile in molte altre realtà
regionali.
Stando così le cose, al di là delle considerazioni generali, anche critiche, e di
raffronto tra le varie normative sopra svolte, sembra che a restare aperta sia non
solo l’incognita relativa al modo di attuazione della legge che i diversi Comuni riterranno
di adottare ma anche, e prima ancora, la questione attinente alla corretta
individuazione dell’ambito di applicazione e della portata della L.R. n. 14/2009,
questione che, ovviamente, avrà riflessi inevitabili sulla concreta operatività della
legge medesima.
Aurora Fracassi
( 40 ) Comune di Cortina d’Ampezzo, deliberazione del Consiglio comunale n. 88 del 28 ottobre 2009,
pubblicata il 5 novembre 2009.