il procedimento di condono edilizio dopo la corte costituzionale n ...

Sembra corretto ritenere che l’amministrazione dovrà, in sede di istruttoria sulla domanda di condono,
verificare il rispetto dei limiti legali della proprietà privata di cui agli artt. 873 ss. c.c., che concorrono a formare la
disciplina generale dell’attività edilizia.
Detti vincoli, trovando applicazione nella generalità dei casi e conservando sempre il medesimo
contenuto, non pongono infatti problemi di conoscibilità all’amministrazione procedente.
Diversa è l’ipotesi in cui le limitazioni di diritto civile allo jus aedificandi non sono dettate direttamente
dalla legge, ma discendono da atti istitutivi di diritti reali di godimento, come accade, ad esempio, per le servitù
volontarie, costituite mediante contratto, donazione, testamento.
Occorre stabilire, in questi casi, se, ed in che modo, l’amministrazione procedente debba tenere conto
degli eventuali diritti parziari di terzi che, sul piano civilistico, hanno attitudine ad inibire l’esecuzione
dell’intervento edilizio progettato, o se invece debba semplicemente prescinderne, limitandosi a vagliare la
regolarità “urbanistica” dell’opera.
Alcune pronunce giurisprudenziali escludono che l’amministrazione procedente possa compiere
accertamenti circa l’esistenza di diritti soggettivi di terzi, poiché altrimenti –esercitando un sindacato circa la
validità, l’efficacia, la rilevanza giuridica di atti e rapporti giuridici tra privati, cui essa è estranea – travalicherebbe
la sfera delle proprie attribuzioni, finendo per esercitare funzioni proprie dell’autorità giurisdizionale.
Sotto questo profilo dovrà, quindi, reputarsi immune da vizi di legittimità il titolo abilitativo in sanatoria
rilasciato, ad esempio, in contrasto con una preesistente servitù pattizia rimasta sconosciuta all’amministrazione,
che non è tenuta a ricercare d’ufficio le pattuizioni tra i privati, pur sempre salvaguardate dalla clausola generale
di salvezza dei diritti dei terzi.
Diverso è il caso in cui i rapporti giuridici tra i privati sono immediatamente conoscibili e conosciuti, e
incontestati, al punto che l’ente deve semplicemente prenderne atto. L’amministrazione sarà tenuta a respingere
la richiesta di condono allorquando abbia acquisito ritualmente, nell’ambito del procedimento, elementi che
attestano con sicurezza l’esistenza di quegli stessi vincoli reali che essa aveva comunque il potere – ma non
l’obbligo – di ricercare.
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Rosanna De Nictolis
Consigliere di Stato