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Secondo la tesi che è sembrata finora prevalere, per il formarsi del provvedimento tacito è imposto solo il rispetto delle condizioni formali, ma non anche il rispetto di tutta la disciplina normativa sul condono 16 . Sicché è possibile che la concessione tacita si formi, nel rispetto dell’art. 35, comma 12, L. n. 47 del 1985 ovvero dell’art. 39, comma 4, L. n. 724 del 1994, ovvero dell’art. 32, comma 37, D.L. n. 269 del 2003, ma sia illegittima per contrasto con le altre norme che disciplinano il condono. Essendo il silenzio protratto per 24 mesi equiparato al provvedimento di accoglimento, su tale provvedimento l’amministrazione può intervenire in via di autotutela, costituendo quest’ultima un principio generale. In giurisprudenza si è infatti osservato che “in forza del principio generale dell’autotutela, l’amministrazione conserva il potere di provvedere all’annullamento d’ufficio del silenzio-accoglimento formatosi ex art. 35 L. n. 47 del 1985, sulla domanda di concessione edilizia in sanatoria” 17 . L’autotutela nei confronti dei provvedimenti taciti, formatisi mediante meccanismo di silenzio – assenso, ha ora un fondamento normativo nell’art. 20, comma 1, L. n. 241 del 1990, a tenore del quale quando la legge consente meccanismi di silenzio - assenso, “sussistendone le ragioni di pubblico interesse, l'amministrazione competente può annullare l'atto di assenso illegittimamente formato, salvo che, ove ciò sia possibile, l'interessato provveda a sanare i vizi entro il termine prefissatogli dall'amministrazione stessa”. L’autotutela si concreta nell’annullamento del titolo abilitativo tacito, sul presupposto del suo contrasto con la normativa urbanistica. Tale autotutela si atteggia in maniera peculiare. Bisogna infatti distinguere il caso in cui non sussistono i presupposti legali, per la formazione del silenzio – assenso: per es., non sono decorsi 24 mesi, si rientra in uno dei casi dell’art. 33 L. n. 47 del 1985, non sono state pagate tutte le somme dovute, non è stata presentata la documentazione necessaria all’accatastamento. In tale ipotesi l’amministrazione, in sostanza, contesta al privato la mancanza dei presupposti per il venire ad esistenza del provvedimento tacito, e non avrebbe neppure bisogno di adottare un atto di annullamento. Se invece vengono rispettati dal privato i presupposti formali, si forma il provvedimento tacito. Ma tale provvedimento tacito potrebbe essere viziato per contrasto con la disciplina del condono: p. es., per mancata ultimazione dei lavori nei termini di legge, per superamento della volumetria massima condonabile, e simili. In tali ipotesi, l’amministrazione ha il potere di intervenire in via di autotutela, perché il titolo abilitativo tacito, ancorché formatosi nel rispetto delle condizioni legali, è affetto da vizi di legittimità. La giurisprudenza formatasi nel vigore dei precedenti condoni ha infatti osservato che il compimento delle opere abusive entro la data ultima prevista dalla legge, pur essendo un requisito necessario ai fini del rilascio del provvedimento di concessione in sanatoria ai sensi dell'art. 31 L. n. 47 del 1985, non lo è ai fini del verificarsi del silenzio-accoglimento, non essendovi alcuna indicazione al riguardo nel dodicesimo comma dell'art. 35 della legge citata 18 . Sicché, in una ipotesi come questa, di formazione del silenzio accoglimento su una domanda di condono per opere ultimate oltre i termini di legge, l’amministrazione può rimuovere il provvedimento formatosi per silenzio-accoglimento mediante l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio 19 . L’annullamento d’ufficio del titolo tacito in sanatoria è ancorato ai medesimi presupposti dell’ordinario annullamento di ufficio, vale a dire la sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale, la congrua motivazione, il rispetto delle regole procedimentali: in giurisprudenza si è affermato che “allorché sia intervenuto il condono edilizio mediante silenzio-assenso ex art. 35 L. n. 47 del 1985, resta fermo l’onere del comune di esercitare, ove ne riscontri i presupposti, il proprio potere di autotutela, annullando il silenzio-accoglimento così 16 Cass. pen., sez. III, 18 gennaio 2001, Vitrani, in Mass.: “In tema di condono edilizio ai sensi dell’art. 39 l. 23 dicembre 1994 n. 724, i presupposti per la formazione del silenzio assenso comprendono non solo la presentazione della istanza di sanatoria ed il decorso del termine di un anno, ma anche il pagamento integrale dell’oblazione dovuta come determinata dal comune), la presentazione della documentazione tecnica e fotografica e la denuncia tempestiva al catasto”. 17 Cons. St., sez. V, 26 novembre 1994 n. 1385, in Cons. Stato 1994, I, p. 1592. 18 Cons. St., sez. VI, 14 aprile 1993, n. 496, in Cons. Stato 1993, I, p. 544; Giur. it. 1993, III, 1, p. 838; Giust. civ. 1993, I, p. 2549; Riv. giur. edilizia 1993, I, p. 872; ID., sez. V, 7 dicembre 1995 n. 1672, in Ammin. it. 1996, p. 1470; App. urb. edil. 1996, p. 868; Riv. giur. edilizia 1996, I, p. 129; ID., sez. V, 24 marzo 1997, n. 286, in Foro amm. 1997, p. 794; Riv. giur. edilizia 1997, I, p. 769; ID, sez. IV, 20 maggio 1999, n. 858, in Cons. Stato 1999, I, p. 804; Riv. giur. edilizia 1999, I, p. 1041. 19 In tal senso T.A.R. Napoli 17 marzo 1998, n. 883, in Trib. amm. reg. 1998, I, p. 2013; Cons. St., sez. V, 24 marzo 1997 n. 286, in Foro amm. 1997, p. 794; Riv. giur. edilizia 1997, I, p. 769; ID., sez. VI, 14 aprile 1993 n. 496, cit.a nt. 18, che precede; T.A.R. Toscana, sez. I, 16 gennaio 1990 n. 17, in Foro amm. 1990, p. 1810; Trib. amm. reg. 1990, I, p. 1105; Cons. St., sez. VI, 21 settembre 1999 n. 1243, in Foro it. 2000, III, p. 17. 16
formatosi (i cui effetti sono equivalenti a quelli di un rilascio di concessione in sanatoria) mediante un provvedimento espresso, richiedente adeguata motivazione, nonché valutazione dell’esistenza del prevalente interesse pubblico concreto, del lasso di tempo trascorso e della posizione acquisita dal privato” 20 . Secondo una opposta ricostruzione, per la formazione del silenzio accoglimento occorre il rispetto di tutte le norme in tema di condono, e in mancanza il silenzio assenso non si formerebbe: si è infatti affermato che “il termine biennale per il silenzio - assenso relativo alla domanda di condono edilizio, previsto dall'art. 35 L. n. 47 del 1985, non decorre qualora la domanda sia carente dei documenti necessari ad identificare compiutamente le opere oggetto della stessa domanda, anche con riferimento all'onere di fornire un principio di prova circa la preesistenza di manufatto alla data dell'1 ottobre 1983” 21 ; e, ancora, che: “per l’assentimento silenzioso della domanda di condono edilizio, ai sensi dell’art. 39, comma 4, L. n. 724 del 1994, è indispensabile che l’istanza stessa sia corredata da tutti i documenti prescritti dalla legge ed è comunque necessaria la sussistenza di tutti i presupposti di fatto e di diritto normativamente previsti per il rilascio del provvedimento espresso” 22 ; e, ancora, che: “non si realizza la condizione del completamento funzionale richiesta per la concedibilità della sanatoria dall’art. 31, comma 2, L. n. 47 del 1985 - e non può dunque formarsi alcun silenzio-assenso alla scadenza del biennio sulla domanda di condono - qualora le opere per la trasformazione abusiva di un sottotetto in mansarda abitabile siano state realizzate dopo il 1º ottobre 1983, non potendo considerarsi sufficiente a determinare il cambio di destinazione la sola realizzazione, entro la suddetta data, della finestratura” 23 . Se si aderisce a tale impostazione, non occorre che l’amministrazione intervenga con un provvedimento di annullamento in via di autotutela, ma più semplicemente mediante l’esercizio dei poteri di repressione degli abusi edilizi e mediante il rigetto espresso della domanda di condono. In base a tale impostazione, non venendo il silenzio – accoglimento ad esistenza per mancanza dei presupposti, anche dopo i ventiquattro mesi l’amministrazione può respingere la domanda di condono edilizio, proprio perché non si è formato nessun provvedimento tacito favorevole 24 . In giurisprudenza si è infatti affermato che “esclusa la formazione del c.d. silenzio-assenso sull’istanza di condono edilizio, qualora il fabbricato abusivo sia stato ultimato dopo il 31 ottobre 1983 e l’istanza di sanatoria sia stata prodotta senza la prescritta documentazione, è superfluo l’annullamento in autotutela” 25 . 12. ESTINZIONE DEI REATI 12.1. O SSERVAZIONI GENERALI Il comma 36 prevede l’effetto estintivo dei reati in materia edilizia, elencati dall’art. 38, comma 2, L. n. 47 del 1985 (art. 41 L. n. 1150 del 1942 superato dalla L. n. 10 del 1977 e da L. n. 47 del 1985, reati di cui alla L. n. 10 del 1977 e n. 47 del 1985, ora trasfusi nel T.U. n. 380 del 2001, reato di cui all’art. 221 R.D. n. 1265 del 1934, reati in materia di normativa sismica previsti previsti negli artt. 13 - 17 L. n. 1086 del 1971, e in materia di normativa sul cemento armato ex art. 20 L. n. 64 del 1974, ora trasfusi nel testo unico dell’edilizia). Un altro effetto estintivo di reati relativi alla violazione di vincoli, è previsto dall’art. 32 L. n. 47 del 1985, come novellato dall’art. 32, comma 43, L. n. 326 del 2003. I due effetti estintivi, delle due diverse tipologie di reati, sono connessi a presupposti diversi. Giova sottolineare sin da ora l’autonomia degli effetti penali e amministrativi del condono. I primi rientrano nell’esclusiva competenza legislativa dello Stato, a differenza dei secondi, demandati per la più parte della disciplina alle Regioni. Sicché, ai fini dell’estinzione dei reati, la tipologia di abusi e la volumetria massima, sono quelle delineate dall’art. 32 D.L. n. 269 del 2003, e rimangono irrilevanti le diverse discipline regionali 26 . 12.2. I REATI IN MATERIA EDILIZIA 20 T.A.R. Piemonte, sez. I, 6 aprile 1995 n. 207, in Riv. giur. edilizia 1995, I, p. 896. Nello stesso senso Cons. St., sez. V, 26 novembre 1994 n. 1385, in Riv. giur. edilizia 1995, I, p. 653, con nt. di Valeri; T.A.R. Piemonte, sez. I, 2 febbraio 1995 n. 25, in Riv. giur. edilizia 1995, I, p. 498. 21 Cons. St., sez. V, 14 ottobre 1998 n. 1468, in Cons. Stato 1998, I, p. 1580; Giur. it. 1999, p. 1087; Riv. giur. edilizia 1999, I, p. 96. 22 Cass. pen., sez. III, 19 novembre 1999, Basile, in Riv. giur. edilizia 2001, I, p. 527. 23 Cons. St., sez. V, 25 ottobre 1997 n. 1198, in Giur. it. 1998, p. 802. 24 T.A.R. Catanzaro 7 ottobre 1996 n. 763, in Trib. amm. reg. 1996, I, p. 4707. 25 Cons. St., sez. V, 6 maggio 1995 n. 721, in Foro amm. 1995, p. 954. 26 Cass. pen., sez. III, 5 febbraio 1997 n. 394, in Cass. pen. 1998, p. 1229. 17
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