il procedimento di condono edilizio dopo la corte costituzionale n ...

Secondo la tesi che è sembrata finora prevalere, per il formarsi del provvedimento tacito è imposto solo
il rispetto delle condizioni formali, ma non anche il rispetto di tutta la disciplina normativa sul condono 16 .
Sicché è possibile che la concessione tacita si formi, nel rispetto dell’art. 35, comma 12, L. n. 47 del 1985
ovvero dell’art. 39, comma 4, L. n. 724 del 1994, ovvero dell’art. 32, comma 37, D.L. n. 269 del 2003, ma sia
illegittima per contrasto con le altre norme che disciplinano il condono.
Essendo il silenzio protratto per 24 mesi equiparato al provvedimento di accoglimento, su tale
provvedimento l’amministrazione può intervenire in via di autotutela, costituendo quest’ultima un principio
generale.
In giurisprudenza si è infatti osservato che “in forza del principio generale dell’autotutela,
l’amministrazione conserva il potere di provvedere all’annullamento d’ufficio del silenzio-accoglimento formatosi
ex art. 35 L. n. 47 del 1985, sulla domanda di concessione edilizia in sanatoria” 17 .
L’autotutela nei confronti dei provvedimenti taciti, formatisi mediante meccanismo di silenzio – assenso,
ha ora un fondamento normativo nell’art. 20, comma 1, L. n. 241 del 1990, a tenore del quale quando la legge
consente meccanismi di silenzio - assenso, “sussistendone le ragioni di pubblico interesse, l'amministrazione
competente può annullare l'atto di assenso illegittimamente formato, salvo che, ove ciò sia possibile, l'interessato
provveda a sanare i vizi entro il termine prefissatogli dall'amministrazione stessa”.
L’autotutela si concreta nell’annullamento del titolo abilitativo tacito, sul presupposto del suo contrasto
con la normativa urbanistica.
Tale autotutela si atteggia in maniera peculiare.
Bisogna infatti distinguere il caso in cui non sussistono i presupposti legali, per la formazione del silenzio
– assenso: per es., non sono decorsi 24 mesi, si rientra in uno dei casi dell’art. 33 L. n. 47 del 1985, non sono
state pagate tutte le somme dovute, non è stata presentata la documentazione necessaria all’accatastamento.
In tale ipotesi l’amministrazione, in sostanza, contesta al privato la mancanza dei presupposti per il
venire ad esistenza del provvedimento tacito, e non avrebbe neppure bisogno di adottare un atto di
annullamento.
Se invece vengono rispettati dal privato i presupposti formali, si forma il provvedimento tacito.
Ma tale provvedimento tacito potrebbe essere viziato per contrasto con la disciplina del condono: p. es.,
per mancata ultimazione dei lavori nei termini di legge, per superamento della volumetria massima condonabile, e
simili.
In tali ipotesi, l’amministrazione ha il potere di intervenire in via di autotutela, perché il titolo abilitativo
tacito, ancorché formatosi nel rispetto delle condizioni legali, è affetto da vizi di legittimità.
La giurisprudenza formatasi nel vigore dei precedenti condoni ha infatti osservato che il compimento
delle opere abusive entro la data ultima prevista dalla legge, pur essendo un requisito necessario ai fini del rilascio
del provvedimento di concessione in sanatoria ai sensi dell'art. 31 L. n. 47 del 1985, non lo è ai fini del verificarsi
del silenzio-accoglimento, non essendovi alcuna indicazione al riguardo nel dodicesimo comma dell'art. 35 della
legge citata 18 .
Sicché, in una ipotesi come questa, di formazione del silenzio accoglimento su una domanda di condono
per opere ultimate oltre i termini di legge, l’amministrazione può rimuovere il provvedimento formatosi per
silenzio-accoglimento mediante l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio 19 .
L’annullamento d’ufficio del titolo tacito in sanatoria è ancorato ai medesimi presupposti dell’ordinario
annullamento di ufficio, vale a dire la sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale, la congrua
motivazione, il rispetto delle regole procedimentali: in giurisprudenza si è affermato che “allorché sia intervenuto
il condono edilizio mediante silenzio-assenso ex art. 35 L. n. 47 del 1985, resta fermo l’onere del comune di
esercitare, ove ne riscontri i presupposti, il proprio potere di autotutela, annullando il silenzio-accoglimento così
16 Cass. pen., sez. III, 18 gennaio 2001, Vitrani, in Mass.: “In tema di condono edilizio ai sensi dell’art. 39 l. 23 dicembre 1994 n. 724, i
presupposti per la formazione del silenzio assenso comprendono non solo la presentazione della istanza di sanatoria ed il decorso del
termine di un anno, ma anche il pagamento integrale dell’oblazione dovuta come determinata dal comune), la presentazione della
documentazione tecnica e fotografica e la denuncia tempestiva al catasto”.
17 Cons. St., sez. V, 26 novembre 1994 n. 1385, in Cons. Stato 1994, I, p. 1592.
18 Cons. St., sez. VI, 14 aprile 1993, n. 496, in Cons. Stato 1993, I, p. 544; Giur. it. 1993, III, 1, p. 838; Giust. civ. 1993, I, p. 2549; Riv. giur.
edilizia 1993, I, p. 872; ID., sez. V, 7 dicembre 1995 n. 1672, in Ammin. it. 1996, p. 1470; App. urb. edil. 1996, p. 868; Riv. giur. edilizia 1996,
I, p. 129; ID., sez. V, 24 marzo 1997, n. 286, in Foro amm. 1997, p. 794; Riv. giur. edilizia 1997, I, p. 769; ID, sez. IV, 20 maggio 1999, n.
858, in Cons. Stato 1999, I, p. 804; Riv. giur. edilizia 1999, I, p. 1041.
19 In tal senso T.A.R. Napoli 17 marzo 1998, n. 883, in Trib. amm. reg. 1998, I, p. 2013; Cons. St., sez. V, 24 marzo 1997 n. 286, in Foro
amm. 1997, p. 794; Riv. giur. edilizia 1997, I, p. 769; ID., sez. VI, 14 aprile 1993 n. 496, cit.a nt. 18, che precede; T.A.R. Toscana, sez. I, 16
gennaio 1990 n. 17, in Foro amm. 1990, p. 1810; Trib. amm. reg. 1990, I, p. 1105; Cons. St., sez. VI, 21 settembre 1999 n. 1243, in Foro it.
2000, III, p. 17.
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