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a far sì che le valutazioni dell’amministrazione si
formino correttamente e nella pienezza degli apporti
istruttori e partecipativi.
Va inoltre detto che nella specifica materia di
cui si tratta un’attività valutativa da parte del giudice
amministrativo sostitutiva - o correttiva - di
quella operata dall’amministrazione sarebbe - oltreché
contraria ai principi fondamentali del nostro
ordinamento - particolarmente inopportuna, poiché
nello specifico si tratta di valutazioni certamente
tecniche ma con connotazioni in qualche misura
commerciali, trattandosi - come si è già detto - di
considerare tutti i profili di convenienza dell’offerta
e di soppesare l’opportunità di addivenire alla formazione
di un vincolo contrattuale con un concorrente
che abbia presentato un’offerta che dev’essere
certamente conveniente ma altresì seria e affidabile.
Le conseguenze risarcitorie sul caso deciso
Come emerge dalla succinta descrizione della
causa sopra operata, la ricorrente si sarebbe aggiudicata
la gara in questione se non fosse stata - illegittimamente
- esclusa per anomalia dell’offerta. O
meglio, sarebbe stata dichiarata aggiudicataria se, ripetendo
le valutazioni in osservanza del corretto
procedimento, la commissione avesse poi formulato
un giudizio di congruità dell’offerta. E, come si è visto,
il Consiglio di Stato ha ritenuto che non fosse
affatto da escludere che la verifica, se correttamente
condotta, potesse concludersi in senso favorevole
alla ricorrente.
Tuttavia, la dichiarata impossibilità da parte del
giudice amministrativo di sostituirsi alle valutazioni
operate dalla commissione sull’anomalia dell’offerta
impediva al Consiglio di Stato di pronunciarsi con
certezza sulla congruità dell’offerta della ricorrente
e perciò sulla spettanza o meno dell’aggiudicazione
a quest’ultima. Pertanto, risultando ormai già realizzata
l’opera e dovendo limitare la pronuncia risarcitoria
al solo equivalente monetario, occorreva stabilire
se andasse risarcito l’utile per la mancata aggiudicazione
- ciò che presupponeva però il giudizio
prognostico favorevole sulla congruità dell’offerta -
o la sola chance di aggiudicazione, o altro.
Né il Consiglio di Stato, nella impossibilità di
sostituirsi all’amministrazione, ha ritenuto di poter
affidare a questa un riesame virtuale dell’anomalia
dell’offerta della ricorrente. Infatti, il Collegio ha
ritenuto che la pendenza della domanda risarcitoria
formulata dalla ricorrente pregiudicasse in radice
l’imparzialità di un suo nuovo pronunciamento,
Amministrativa
Giurisprudenza
che sarebbe stato inevitabilmente condizionato dalla
tentazione di dichiarare nuovamente incongrua
l’offerta per evitare la condanna risarcitoria.
La questione riecheggia problematiche recentemente
affrontate e decise dall’Adunanza Plenaria
del Consiglio di Stato con la sentenza 26 luglio
2012, n. 30.
Con questa fondamentale pronuncia l’Adunanza
Plenaria, contemperando i princìpi di continuità
delle operazioni e di contestualità delle valutazioni,
il principio del mantenimento della segretezza delle
offerte economiche sino all’esaurimento delle valutazioni
tecniche, il principio di obiettività e imparzialità
dell’azione amministrativa e quello della conservazione
degli atti giuridici, della economicità ed
efficienza, ha affermato il seguente principio: «Nella
gara per l’affidamento di contratti pubblici l’interesse
fatto valere dal ricorrente che impugna la sua
esclusione è volto a concorrere per l’aggiudicazione
nella stessa gara; pertanto, anche nel caso dell’offerta
economicamente più vantaggiosa, in presenza
del giudicato di annullamento dell’esclusione stessa
sopravvenuto alla formazione della graduatoria, il
rinnovo degli atti deve consistere nella sola valutazione
dell’offerta illegittimamente pretermessa, da
effettuarsi ad opera della medesima commissione
preposta alla procedura».
In altre parole, il supremo consesso giurisdizionale
amministrativo, affermando la possibilità di procedere
a valutazioni postume parziali nonostante la
già acquisita conoscenza (e valutazione) delle altre
offerte e perciò nonostante la consapevolezza delle
conseguenze concrete che dette nuove valutazioni
avrebbero sulla graduatoria di gara, ha ritenuto che
la rete di riferimenti e di vincoli gravanti sulla
commissione (costituiti dalla cristallizzazione delle
offerte dei concorrenti, dai criteri di valutazione fissati
nella lex specialis e dai metodi in concreto già
seguiti dalla commissione nelle altre valutazioni in
precedenza operate e ‘‘conservate’’) e la possibilità -
comunque - di sottoporre dette valutazioni postume
a ulteriore sindacato giurisdizionale ‘‘particolarmente
stringente’’ circa l’effettivo rispetto della par condicio
tra il soggetto ‘‘rivalutato’’ e quelli in precedenza
già valutati, consentano di procedere a tali
valutazioni postume o anche virtuali senza ledere i
contrapposti principi di imparzialità sopra ricordati
(33).
Nota:
(33) In senso conforme, si veda Cons. Stato, sez. VI, 8 marzo
2012, n. 1332, che ha affermato prima ancora della Plenaria che
«nelle gare d’appalto improntate al criterio dell’offerta economi-
(segue)
Urbanistica e appalti 3/2013 349