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Amministrativa
Giurisprudenza
zionalità amministrativa), venendo in rilievo non
tanto genericamente scelte e valutazioni di opportunità
dirette alla individuazione delle soluzioni più
utili al perseguimento del pubblico interesse, bensì
analisi su elementi e questioni di natura tecnica,
ancorché potenzialmente connotate, su alcuni profili,
di ampi magrini di opinabilità (24).
Al riguardo, si è anche osservato che «la discrezionalità
tecnica non è altro che un momento dell’esercizio
del potere discrezionale amministrativo.
La discrezionalità amministrativa è ponderazione di
interessi, valutazione dell’interesse pubblico, ma
presuppone l’accertamento del fatto e del rilievo
del fatto rispetto all’interesse da tutelare. La norma
tecnica può essere applicata per accertare l’esistenza
o l’inesistenza di un fatto, per ritenere soddisfacente
o meno una certa motivazione che abbia fatto riferimento
ad una norma tecnica (in un provvedimento
amministrativo) rispetto all’interesse pubblico
oppure per apprezzare direttamente l’effettiva
idoneità di una certo assetto di interessi a soddisfare
l’interesse pubblico. In questo ultimo senso la norma
tecnica è applicata in un ambito che appartiene
al puro merito amministrativo ed è l’ambito nel
quale la rinnovazione del giudizio tecnico nel processo
amministrativo si risolverebbe in una impropria
sostituzione del giudice all’amministrazione.
Ciò che si deve evidenziare è che la discrezionalità
tecnica è divenuta sindacabile poiché l’opinabilità
è diversa dall’opportunità, ma senza che il giudice
possa sostituire il proprio apprezzamento (o quello
del consulente tecnico) all’apprezzamento opinabile
dell’amministrazione: il controllo dell’iter logico seguito
dal provvedimento si può spingere fino a controllare
l’attendibilità delle valutazioni tecniche effettuate
dall’amministrazione, non certo a sostituirsi
all’apprezzamento dell’amministrazione e, conseguentemente,
ad ignorare che, nel campo dell’applicazione
delle norme tecniche, occorre permanentemente
distinguere - con rigore - fra legittimità e
merito» (25).
Come ricorda il Consiglio di Stato nella sentenza
in commento, dinanzi all’esercizio della discrezionalità
tecnica il giudice «può intervenire soltanto
in caso di macroscopiche illogicità, vale a dire di
errori di valutazione evidenti e gravi, oppure di valutazioni
abnormi o affette da errori di fatto (Cons.
Stato, sez. V, 18 agosto 2010, n. 5848; 23 novembre
2010, n. 8148; 22 febbraio 2011, n. 1090)»;
mentre in alcun modo può sostituirsi all’amministrazione,
operando il giudizio riservato a questa
(26). Peraltro, le Sezioni Unite della Cassazione
hanno chiarito che, attenendosi a questi limiti, ed
eventualmente anche fondando una propria valutazione
in detti termini a seguito di espletamento di
una CTU (27), il giudice amministrativo non esercita
la sua giurisdizione nella sfera riservata all’amministrazione,
non attenendo tale controllo al merito
dell’azione amministrativa bensì al sindacato
sulla discrezionalità tecnica, e perciò in questi casi
non è configurabile l’eccesso di potere giurisdizionale
censurabile in Cassazione (28). Nella giurisprudenza
amministrativa si sono infatti registrate
significative aperture sulla possibilità di affidare a
una CTU l’accertamento di elementi chiave del
giudizio di anomalia, quali i criteri in base ai quali
è stato determinato il valore di giustificazione utilizzato
dall’amministrazione, l’esame delle giustificazioni,
l’utile d’impresa, le spese generali (29); e si è
inoltre osservato, che, «tramontata l’equazione discrezionalità
tecnica - merito insindacabile a partire
dalla sentenza n. 601/99 della IV Sezione del Consiglio
di Stato, il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti
tecnici della p.a. può oggi svolgersi in
base non al mero controllo formale ed estrinseco
dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa,
bensì alla verifica diretta dell’attendibilità delle
operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza
quanto a criterio tecnico ed a procedimento
applicativo, potendo il giudice utilizzare per tale
controllo sia il tradizionale strumento della verificazione,
che la CTU» (30).
Nel ragionamento sotteso alla motivazione della
sentenza in commento, però, non potendo il giudice
procedere alla integrale ripetizione delle operazioni
valutative compiute dall’amministrazione
(31), «ciò comportando un’inammissibile violazione
del principio di separazione dei poteri» (32),
la soglia della tutela va necessariamente anticipata
alle garanzie procedimentali, quale strumento utile
Note:
(24) Cons. Stato, sez. VI, 11 dicembre 2001, n. 6217.
(25) Cons. Stato, sez. VI, 6 agosto 2002, n. 4094.
(26) Cons. Stato, sez. IV, 27 giugno 2011, n. 3862. Il principio è
stato peraltro da ultimo richiamato anche da Cons. Stato, Ad.
Plen., n. 36/2012 cit.
(27) Così nel caso deciso dalla Cassazione, Sez. Un., con ordinanza
10 agosto 2011, n. 17143.
(28) Cass., Sez. Un., 21 dicembre 2005, n. 28265.
(29) Cons. Stato, sez. VI, ord. 14 febbraio 2006, n. 904.
(30) Cons. Stato, sez. VI, 9 novembre 2006, n. 6608.
(31) Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 2012, n. 5703; idem, sez.
VI, 7 settembre 2012, n. 4744; sez. V, 18 settembre 2008, n.
4494.
(32) Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3769.
348 Urbanistica e appalti 3/2013