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dell’offerta sospettata di anomalia che abbiano concretamente
dato luogo a dubbi da parte sua e di valutare
successivamente questa offerta in relazione alle
giustificazioni fornite dall’offerente interessato in
risposta a tale richiesta» (18). Ciò non toglie, peraltro,
che se il concorrente ritiene di giustificare i
punti deboli della propria offerta richiamando voci
o adducendo elementi diversi da quelli considerati
nelle richieste della stazione appaltante, è suo preciso
onere farlo, e non può addebitare all’amministrazione
di non aver richiamato o suggerito lei detti argomenti
nelle richieste di giustificazioni (19).
Normalmente, nel procedimento di verifica, la
stazione appaltante chiede per iscritto all’offerente
(ovvero agli offerenti, se siano più d’uno quelli sospetti
d’anomalia ed intenda procedere all’esame
contemporaneo ai sensi del secondo periodo del
comma 7) le giustificazioni dell’offerta, e le esamina.
Può darsi - anzi, dovrebbe senz’altro essere così
- che in questa prima fase (richiesta di giustificazioni)
la stazione appaltante (o la commissione ad
hoc) già evidenzi specifici profili di inaffidabilità
dell’offerta, ma ciò non è affatto scontato (20), anche
perché il campo d’indagine potrebbe essere
molto ampio, a seconda delle caratteristiche dell’appalto
e della molteplicità delle voci delle prestazioni
o dei costi.
A questo punto, se l’esame delle giustificazioni
non è immediatamente ritenuto persuasivo in ordine
all’affidabilità dell’offerta, è necessario che la
stazione appaltante segnali al concorrente gli specifici
punti critici ancora da approfondire, e che lo
faccia in questa fase, con la richiesta delle precisazioni,
prima di convocare il concorrente per la terza
fase dell’audizione, sia perché in questo modo fornisce
al concorrente una ulteriore chance di definire
la questione in senso a sé favorevole, sia perché lo
mette in condizione di prepararsi adeguatamente -
e sugli specifici punti critici - per quella che è l’ultima
sua possibilità di salvezza, data dalla convocazione
in audizione.
Trattandosi, ora, di mettere il concorrente in
condizione di superare un primo giudizio negativo
(insufficienza delle giustificazioni), si ritiene - anche
per la formulazione della norma, che parla di
richiesta di precisazioni - che questa seconda richiesta
debba essere quanto mai puntuale e specifica,
non potendosi poi escludere l’offerta per sua ritenuta
incongruità in relazione a «profili sui quali non
vi era stata specifica e puntuale contestazione e in
relazione ai quali, quindi, l’impresa interessata non
aveva potuto approntare in modo pertinente le proprie
giustificazioni» (21).
Amministrativa
Giurisprudenza
Per queste ragioni il Consiglio di Stato, nella
sentenza in commento, ha ritenuto senz’altro inappagante
la soluzione seguita dal TAR, il quale, affidandosi
ad argomenti di tipo esclusivamente quantitativo
e non qualitativo, aveva ritenuto che l’omissione
della predetta fase intermedia potesse essere
compensata o sanata da una presunta ‘‘maggiore
estensione’’ della fase conclusiva dell’audizione.
E, aggiunge il Consiglio di Stato, il vulnus arrecato
alle facoltà del concorrente e le risultanze disponibili
non consentivano nel caso concreto in alcun
modo al Collegio di ritenere che la verifica oggetto
di causa fosse destinata ineluttabilmente a
concludersi in senso sfavorevole all’offerente (22),
e quest’ultimo aveva in giudizio puntualmente dedotto
che la violazione procedurale aveva menomato
in via anche sostanziale la possibilità di specificare
al meglio i complessi aspetti economici della propria
offerta (23).
Il sindacato del giudice amministrativo
sulle valutazioni operate in sede di verifica
d’anomalia
Altra pregante ragione sostanziale per riconoscere
rilevanza e perciò assoluta cogenza alla scansione
procedimentale delineata dalla legge è data dalla
natura delle valutazioni operate in tale frangente
dall’amministrazione e dalla difficoltà di poterle
contrastare in sede giurisdizionale, attesi i ben noti
limiti alla sindacabilità della discrezionalità tecnica.
L’attività di valutazione è da ricondurre infatti
alla cd. discrezionalità tecnica (più che alla discre-
Note:
(18) Corte Giust. UE, sez. VI, 27 novembre 2011, cause C-285 e
C-286/99.
(19) Cons. Stato, Ad. Plen., n. 36/2012, cit.
(20) Così De Nictolis, Le offerte anomale, cit., 2294.
(21) Cons. Stato, sez. VI, 10 marzo 2009, n. 1417.
(22) Per completezza, va infatti detto che la stazione appaltante
aveva evidenziato la inattendibilità dell’offerta relativamente a diverse
voci: il costo del personale, il costo del nolo dell’escavatore,
il costo del nolo dell’autocarro, ulteriori voci minori, considerando
altresì irrilevante l’economia di spesa che la concorrente
legava alla disponibilità di materiale di cava a titolo gratuito.
(23) La precisazione operata dal Consiglio di Stato nella sentenza
in commento non è superflua, visto che di recente è stato affermato
che «il principio di derivazione comunitaria che richiede
l’attivazione del contraddittorio nel procedimento di verifica delle
offerte anomale (correttamente richiamato a pagina 10 della
memoria dell’appellante datata 16 aprile 2012) non deve essere
inteso in senso formale bensì, come statuito anche da questo
Consiglio, in un’accezione di tipo sostanziale, con la conseguenza
che eventuali omissioni di tipo formale, prive di lesività sostanziale,
non inficiano il giudizio (Cons. Stato, sez. V, 20 febbraio
2012 n. 875)»; così in Cons. Stato, sez. III, 13 settembre
2012, n. 4877.
Urbanistica e appalti 3/2013 347