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Amministrativa
Giurisprudenza
nella decisione in esame, come momento particolarmente
qualificante della stessa.
Venendo, infatti, al nucleo centrale della motivazione
della sentenza in commento, va detto che
il Consiglio di Stato, ripudiando il ragionamento
seguito dal TAR nella sentenza così riformata (16),
ha fondato la propria decisione non solo su elementi
di carattere interpretativo letterale e storico-sistematico,
ma anche ed essenzialmente su ragioni legate
alla ratio dell’istituto, tenendo specifico conto
della natura dell’attività valutativa esercitata dall’amministrazione
nel frangente e della esigenza di
una sua accurata procedimentalizzazione.
Procedendo con ordine, la sentenza valorizza
dapprima la lettera e la ‘‘storia’’ della norma in esame,
ricordando anzitutto che nella sua versione originaria
l’art. 88, comma 3, del codice, stabiliva che
la stazione appaltante, esaminati gli elementi costitutivi
dell’offerta tenendo conto delle giustificazioni
fornite «può chiedere per iscritto ulteriori chiarimenti,
se resi necessari o utili a seguito di tale esame»,
evidenziando con ciò il carattere facoltativo
della richiesta di chiarimenti (oggi: precisazioni) ulteriori
rispetto alle prime giustificazioni (17).
Con la novella del 2009 il legislatore ha voluto
chiaramente affermare la obbligatorietà dei chiarimenti,
e tanto viene evidenziato dal Consiglio di
Stato ricordando che con l’art. 4-quater del D.L. 18
luglio 2009, n. 78, convertito con modificazioni
dalla L. 3 agosto 2009, n. 102, è stato anzitutto inserito
nella norma il comma 1-bis, alla stregua del
quale la stazione appaltante, «ove non ... ritenga
sufficienti» le giustificazioni prodotte «ad escludere
l’incongruità dell’offerta, richiede per iscritto all’offerente
le precisazioni ritenute pertinenti», ripudiando
perciò la precedente formula (‘‘può chiedere’’)
e configurando la fase dei chiarimenti come
passaggio intermedio tra giustificazioni e convocazione
ineluttabile e doveroso (‘‘richiede’’); in secondo
luogo, è stato modificato lo stesso comma 3,
precisandosi che la stazione appaltante - o la commissione
ad hoc deputata alla verifica di congruità -
esamina «gli elementi costitutivi dell’offerta tenendo
conto delle precisazioni fornite», e assegnando
ancora, perciò, centralità alle precisazioni nelle
operazioni di valutazione della congruità.
La ragione d’essere della inderogabilità
delle fasi procedimentali di cui all’art. 88
del codice
Ma, ciò che più conta, il Consiglio di Stato sottolinea
che questa modifica normativa soddisfa l’e-
sigenza di aumentare le garanzie in favore del concorrente
sospetto d’anomalia e risponde a una precisa
ratio, che viene ricostruita nella motivazione
della sentenza.
Anticipando i temi, la giustificazione sostanziale
della procedimentalizzazione in precise fasi delle
operazioni di verifica dell’anomalia è data per un
verso dalla esigenza di assicurare al concorrente la
piena consapevolezza del campo d’indagine e del
punto debole della propria offerta da giustificare, e
per altro verso dalla natura stessa dell’attività valutativa
in questione, che è soggetta a limitato sindacato
successivo da parte del giudice amministrativo.
La necessità di provocare il contraddittorio sui
punti deboli dell’offerta, prima dell’audizione
Anzitutto, la sentenza sottolinea che la fase delle
precisazioni è posta nell’interesse del concorrente, al
fine di porlo in condizioni di conoscere puntualmente
quali siano i punti deboli - sotto il profilo
della congruità - della propria offerta e su cosa debba
quindi concentrarsi e prepararsi, anche in vista
della successiva audizione. Il che, del resto, costituisce
anche specifica indicazione della giurisprudenza
comunitaria, che ha avuto modo di precisare che le
direttive comunitarie impongono all’amministrazione
aggiudicatrice, presa contezza delle offerte e prima
di adottare decisioni in ordine alla eventuale
anomalia delle stesse e all’aggiudicazione, «di chiedere
anzitutto per iscritto precisazioni sugli elementi
Note:
(16) Si ricorda che il TAR aveva in particolare ritenuto che la
struttura trifasica della verifica di congruità ai sensi dell’art. 88,
commi 1, 1-bis, e 4 del D.Lgs. n. 163/2006 (richiesta di giustificazioni,
richiesta di precisazioni, convocazione del concorrente)
non costituisca una regola assoluta, in quanto l’eventuale omissione
di uno dei passaggi a monte può essere superata dalla
maggiore estensione di quelli a valle; e che nel caso concreto,
pur non avendo inoltrato un formale invito a esporre precisazioni,
la stazione appaltante aveva concesso un pieno contraddittorio
alla ricorrente in sede di convocazione, ammettendo all’audizione
non solo il legale rappresentante ma anche un tecnico di
fiducia, e soffermandosi in tale sede su tutte le criticità riscontrate
nelle singole voci di spesa, senza perciò - a detta del TAR -
trascurare contenuti istruttori rilevanti ai fini della decisione finale.
(17) In realtà, la richiesta di chiarimenti era da ritenersi necessaria
ogni qual volta gli stessi fossero da considerarsi ‘‘necessari o
utili’’, e tale necessità poteva ritenersi sussistente allorché il
concorrente non fosse riuscito a convincere la stazione appaltante
della congruità dell’offerta già con le prime giustificazioni.
La giurisprudenza anteriore alla novella si era comunque pronunciata
per la facoltatività dell’adempimento: Cons. Stato, sez. V,
8 settembre 2008, n. 4253; sez. VI, 16 febbraio 2012, n. 843. E
così anche la dottrina: per tutte De Nictolis, Le offerte anomale
e i criteri di rilevazione della congruità dei prezzi, inTrattato sui
contratti pubblici, a cura di Sandulli, De Nictolis e Garofoli, Milano,
2008, 2295.
346 Urbanistica e appalti 3/2013