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ad hoc solo per l’esame della congruità delle offerte,
e ciò anche per il mancato richiamo del comma
4 dell’art. 84, che stabilisce detta regola di incompatibilità,
ad opera dell’art. 121, comma 6, del
D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (regolamento di
esecuzione del codice dei contratti pubblici), il
quale al contrario richiama il comma 8 dell’art. 84
che detta le ulteriori regole per la selezione dei
commissari.
La questione induce ad accennare a un tema,
quello della competenza a condurre la verifica di
congruità, molto dibattuto e da ultimo risolto dall’Adunanza
Plenaria del Consiglio di Stato.
La questione della competenza a condurre la verifica
di congruità, che ha in passato dato luogo a
dubbi e contestazioni (12), doveva in realtà considerarsi
già risolta dall’art. 88, comma 3, con l’affermazione
che la stessa spetti alla stazione appaltante,
che può a tal fine istituire una commissione ad hoc
per l’esame delle giustificazioni prodotte, secondo i
criteri stabiliti dal regolamento (comma 1-bis); ed
era stata ulteriormente chiarita dal regolamento
(art. 121, commi 4 e 10), che ha investito del relativo
compito in particolare il responsabile del procedimento,
che può avvalersi degli uffici od organismi
tecnici della stazione appaltante o della stessa
commissione di gara, ove costituita, ovvero, se necessario,
nel solo caso degli appalti da aggiudicarsi
al prezzo più basso, può richiedere la nomina della
specifica commissione prevista dall’art. 88, comma
1-bis, del codice dei contratti pubblici (com’è stato
nel caso deciso).
Tuttavia il Consiglio di Stato aveva, con alcune
pronunce, proseguito nel precedente indirizzo che
affermava la competenza in via principale della
stessa commissione di gara (13).
Considerati i possibili contrasti di indirizzo (14),
la questione è stata rimessa all’Adunanza Plenaria,
la quale, con la sentenza 29 novembre 2012, n. 36,
ha affermato la competenza del RUP a condurre
detta verifica (ancorché con possibilità di avvalersi
degli uffici o organismi tecnici della stazione appaltante
ovvero della stessa commissione di gara, ove
costituita, ovvero ancora, se necessario, nel solo caso
degli appalti da aggiudicarsi al prezzo più basso,
di una commissione ad hoc), anche evidenziando le
peculiarità di tale attività e di tali valutazioni (esame
di talune voci di prezzo considerate non in linea
con i valori di mercato o comunque con i costi ragionevolmente
sostenibili) rispetto a quelle ordinariamente
espletabili dalla commissione giudicatrice
(giudizio sulla qualità dell’offerta considerando gli
elementi tecnici della stessa).
Amministrativa
Giurisprudenza
L’ineludibilità della scansione
procedimentale di cui all’art. 88 del codice
dei contratti pubblici
Come si è anticipato, le regole procedimentali
previste dalla legge per l’esame della congruità delle
offerte devono contemperare le contrapposte esigenze
di garantire la completezza dell’istruttoria e
del contraddittorio, e perciò anche le garanzie in favore
del concorrente sospetto d’anomalia, senza però
appesantire oltremodo la procedura di gara e menomarne
celerità, economicità e tempestività (15),
avendo sempre come riferimento la finalità del procedimento,
che è quella far sì che la selezione dell’offerta
più conveniente rinveniente dalla gara garantisca
al tempo stesso da un lato la convenienza e
il risparmio e, dall’altro lato, la sicura affidabilità
dell’offerta.
Nel perseguimento di tutte queste - apparentemente
inconciliabili - esigenze, la legge ha tracciato
delle regole procedimentali e degli schemi di comportamento
tanto più utili in quanto consentono di
imbrigliare le modalità di esercizio della discrezionalità
tecnica da parte dell’amministrazione, dinanzi
alla quale sono noti i limiti del sindacato esercitabile
da parte del giudice amministrativo. Il punto
è espressamente affrontato dal Consiglio di Stato
Note:
(12) Prima della unificazione della disciplina per lavori, servizi e
forniture, nel vigore del D.P.R. n. 554/1999, relativo agli appalti
di lavori, la competenza era del responsabile del procedimento,
se del caso avvalendosi di organismi tecnici della stazione appaltante;
mentre nei servizi e nelle forniture, pur registrandosi
pronunce di portata non sempre uniforme, si affermava principalmente
che «verificare l’attendibilità e la congruità delle offerte,
sulla base delle giustificazioni presentate dai concorrenti, è
compito che spetta alla Commissione giudicatrice e non ad un
ufficio dell’amministrazione appaltante», eventualmente con il
supporto di tecnici dell’amministrazione aggiudicatrice (fra le altre,
Cons. Stato, sez. V, 13 maggio 2002, n. 2579). In favore della
assegnazione di questo compito alla commissione militava
anche la considerazione della particolare e specifica capacità
che, ai sensi dell’art. 84, comma 2, del codice, devono possedere
i membri della commissione giudicatrice, nonché delle ulteriori
prescrizioni contenute nell’art. 84 quanto a incompatibilità,
probità, etc., sicché sembrava non sussistere alcuna seria obiezione
a che la stessa commissione venisse investita anche del
compito di valutare la congruità delle offerte (in tal senso Magaudda,
Le offerte anomale negli appalti comunitari, inIl nuovo
codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, a cura di
Saitta, Padova, 2008, 750; contra, Leozappa, Criteri di selezione
delle offerte, inCodice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi
e forniture, a cura di Rota e Rusconi, Torino, 2007, 742-743.
(13) Cons. Stato, sez. IV, 6 ottobre 2011, n. 5491. In senso analogo
Cons. Stato, sez. III, 15 luglio 2011, n. 4331 e 4332; idem,
sez. VI, 15 luglio 2010, n. 4584.
(14) Contra, Cons. Stato, sez. III, 16 marzo 2012, n. 1467.
(15) Tra i principi ispiratori delle regole delle procedure di gara,
ai sensi dell’art. 2, comma 1, del codice dei contratti pubblici.
Urbanistica e appalti 3/2013 345