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ne conciliando la convenienza e il risparmio con
l’affidabilità dell’offerta, vengono in rilievo delicati
e fondamentali principi e diritti quali il principio di
uguaglianza e il divieto di disparità di trattamento,
la libertà d’impresa e d’iniziativa economica, il
buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione,
i canoni di economicità, efficacia e tempestività
delle procedure di gara per la selezione del miglior
contraente e il principio di libera concorrenza, tanto
per richiamare i principali. Anche per questa ragione
l’istituto ha tradizionalmente impegnato gli
organi comunitari e il legislatore nazionale, dovendosi
necessariamente conciliare forze apparentemente
contrarie e trovare soluzioni di compromesso
tra esigenze in qualche misura incompatibili (2).
Particolare attenzione hanno suscitato, com’è
ovvio, i problemi relativi al contraddittorio e le garanzie
da riconoscersi in favore degli offerenti sospetti
d’anomalia (3).
La sentenza in commento si concentra su questi
profili, a definizione di una controversia che è utile
riepilogare nei suoi tratti essenziali per apprezzare le
indicazioni rivenienti dalla sua soluzione.
La vicenda concreta risolta dalla sentenza
La controversia concerneva l’affidamento di un
appalto di lavori al prezzo più basso determinato
mediante offerta a prezzi unitari. Per questa ragione
non era nominata una vera e propria commissione
ai sensi dell’art. 84 del codice dei contratti pubblici
(4).
Inizialmente la stazione appaltante aveva optato,
nel bando, per la facoltà di esclusione immeditata
delle offerte anomale (5), ma poi, con una precisazione
pubblicata sul sito internet e comunicata individualmente
alle singole concorrenti, tale modus
operandi veniva ripensato e si sceglieva di seguire la
procedura della richiesta di giustificazioni ai sensi
degli artt. 87 e 88 del codice dei contratti pubblici.
La ricorrente Impresa T, classificatasi terza in
graduatoria, veniva assoggettata a verifica di congruità
ancorché l’offerta non avesse superato i parametri
predefiniti dalla legge per il sospetto d’anomalia
(6). Peraltro, la stazione appaltante aveva optato
per la verifica contemporanea delle prime cinque
offerte, ai sensi dell’art. 88, comma 7, del codice
dei contratti. Sul punto era anche stata sollevata
una specifica censura, che il TAR Lombardia aveva
però respinto (7), e sulla quale il Consiglio di Stato
Note:
(2) In Manzi, Le novità, cit., 272, si è in particolare osservato
Amministrativa
Giurisprudenza
che alla base del ‘‘braccio di ferro’’ che si è instaurato tra il nostro
ordinamento e quello comunitario relativamente alla disciplina
dell’istituto, con ogni probabilità, oltre alla difficoltà obiettiva
di contemperare, con regole astratte, le garanzie procedimentali
con le esigenze di speditezza ed efficienza delle procedure
- esigenze, queste ultime, che suggerirebbero soluzioni
meno farraginose e più agili, anche se meno garantiste -, sta
una tradizionale diversità di ispirazione e di sensibilità a base
delle soluzioni adottate nei due ordinamenti: quello comunitario,
più sensibile alla tutela della concorrenza che si esplica con la
formulazione dei ribassi nelle offerte, e quello italiano più timoroso
degli eccessi legati all’indiscriminato ribasso sulle offerte e
più attento a contrastare elusioni e manovre utili a conseguire il
massimo risultato nella competizione anche a discapito della serietà
dell’offerta. Si consideri, infatti, che il sistema del controllo
delle offerte anomale può fungere da mitigatore della concorrenza
e, in un certo senso, limitarla, e per tale ragione è tradizionalmente
condiviso dalle stesse imprese, «che così vedono attenuata
quella concorrenza che fortemente temono pur affermando
di auspicare» (così Corsini, La legge quadro in materia di
lavori pubblici, a cura di Carullo e Clarizia, Padova, 2000, 671).
(3) Anche riguardo a questo tema, che ha dato luogo a quello
che può si è sopra definito un vero braccio di ferro fra il nostro
ordinamento e quello comunitario, si può rinviare a Manzi, Le
novità, cit., 272 ss.
(4) L’art. 84 del codice impone la nomina di una commissione
giudicatrice solo quando la scelta del contraente avviene secondo
il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Nell’altro
caso - prezzo più basso - le operazioni possono essere gestite
da un ordinario seggio di gara, come nel caso concreto.
(5) Va ricordato che mentre per gli appalti di valore superiore alla
soglia di rilevanza comunitaria, l’art. 87 del codice dei contratti
chiarisce la regola generale secondo la quale il superamento
della soglia di anomalia rileva al solo fine della attivazione del
sub procedimento di verifica della congruità dell’offerta e non
consente l’immediata esclusione, relativamente ai contratti sotto
soglia comunitaria, gli artt. 122, comma 9, e 124, comma 8,
del codice, mantengono la possibilità per le stazioni appaltanti di
prevedere nei bandi - nel caso di aggiudicazione al prezzo più
basso - che si procederà alla esclusione automatica delle offerte
con ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata
con il criterio matematico di cui all’art. 86, purché il numero delle
offerte ammesse non sia inferiore a dieci. La Corte di Giustizia
UE, con la sentenza 15 maggio 2008, C-147/06 e C-148/06,
sia pure pronunciandosi su un caso presentatosi nella vigenza
della Legge Merloni, ha tuttavia ritenuto che anche negli appalti
sotto soglia vadano comunque rispettati i principi del Trattato e
che pertanto l’esclusione automatica delle offerte anomale sia
in linea di massima in contrasto con il diritto comunitario, anche
se può giustificarsi negli appalti di modesto importo e che non
presentino particolare interesse transfrontaliero. Pertanto, con
l’art. 4, comma 2, lett. ll), n. 3) del D.L. 13 maggio 2011, n. 70
(decreto sviluppo), incidendo - con l’aggiunta di un comma 20bis
- nell’art. 253 (dedicato alla disciplina dell’operatività delle varie
norme del codice nel tempo), si è limitata la facoltà di applicare
ancora le regole non garantiste dell’esclusione automatica
sino al 31 dicembre 2013, perciò limitando nel tempo e avviando
a estinzione - in doverosa osservanza delle ultime indicazioni
comunitarie sopra ricordate - una disciplina altrimenti a regime.
(6) Ciò che è in ogni caso consentito dall’art. 86, comma 3 del
codice, allorché un’offerta appaia anormalmente bassa in base
ad elementi specifici.
(7) La ricorrente aveva dedotto che l’art. 88, comma 7, del codice
dei contratti, facoltizza la stazione appaltante a procedere alla
verifica contemporanea delle cinque migliori offerte solo se ciò
è previsto nel bando o nella lettera d’invito, il che nel caso concreto
non era. Il TAR ha tuttavia ritenuto che la precisazione n.
1, chiarendo che la stazione appaltante intendeva procedere ai
sensi degli artt. 87 e 88 del codice dei contratti, era idonea a
rendere edotti i concorrenti anche di tale eventualità.
Urbanistica e appalti 3/2013 343