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ne conciliando la convenienza e il risparmio con<br />
l’affidabilità dell’offerta, vengono in rilievo delicati<br />
e fondamentali principi e diritti quali il principio di<br />
uguaglianza e il divieto di disparità di trattamento,<br />
la libertà d’impresa e d’iniziativa economica, il<br />
buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione,<br />
i canoni di economicità, efficacia e tempestività<br />
delle procedure di gara per la selezione del miglior<br />
contraente e il principio di libera concorrenza, tanto<br />
per richiamare i principali. Anche per questa ragione<br />
l’istituto ha tradizionalmente impegnato gli<br />
organi comunitari e il legislatore nazionale, dovendosi<br />
necessariamente conciliare forze apparentemente<br />
contrarie e trovare soluzioni di compromesso<br />
tra esigenze in qualche misura incompatibili (2).<br />
Particolare attenzione hanno suscitato, com’è<br />
ovvio, i problemi relativi al contraddittorio e le garanzie<br />
da riconoscersi in favore degli offerenti sospetti<br />
d’anomalia (3).<br />
La sentenza in commento si concentra su questi<br />
profili, a definizione di una controversia che è utile<br />
riepilogare nei suoi tratti essenziali per apprezzare le<br />
indicazioni rivenienti dalla sua soluzione.<br />
La vicenda concreta risolta dalla sentenza<br />
La controversia concerneva l’affidamento di un<br />
appalto di lavori al prezzo più basso determinato<br />
mediante offerta a prezzi unitari. Per questa ragione<br />
non era nominata una vera e propria commissione<br />
ai sensi dell’art. 84 del codice dei contratti pubblici<br />
(4).<br />
Inizialmente la stazione appaltante aveva optato,<br />
nel bando, per la facoltà di esclusione immeditata<br />
delle offerte anomale (5), ma poi, con una precisazione<br />
pubblicata sul sito internet e comunicata individualmente<br />
alle singole concorrenti, tale modus<br />
operandi veniva ripensato e si sceglieva di seguire la<br />
procedura della richiesta di giustificazioni ai sensi<br />
degli artt. 87 e 88 del codice dei contratti pubblici.<br />
La ricorrente Impresa T, classificatasi terza in<br />
graduatoria, veniva assoggettata a verifica di congruità<br />
ancorché l’offerta non avesse superato i parametri<br />
predefiniti dalla legge per il sospetto d’anomalia<br />
(6). Peraltro, la stazione appaltante aveva optato<br />
per la verifica contemporanea delle prime cinque<br />
offerte, ai sensi dell’art. 88, comma 7, del codice<br />
dei contratti. Sul punto era anche stata sollevata<br />
una specifica censura, che il TAR Lombardia aveva<br />
però respinto (7), e sulla quale il Consiglio di Stato<br />
Note:<br />
(2) In Manzi, Le novità, cit., 272, si è in particolare osservato<br />
Amministrativa<br />
Giurisprudenza<br />
che alla base del ‘‘braccio di ferro’’ che si è instaurato tra il nostro<br />
ordinamento e quello comunitario relativamente alla disciplina<br />
dell’istituto, con ogni probabilità, oltre alla difficoltà obiettiva<br />
di contemperare, con regole astratte, le garanzie procedimentali<br />
con le esigenze di speditezza ed efficienza delle procedure<br />
- esigenze, queste ultime, che suggerirebbero soluzioni<br />
meno farraginose e più agili, anche se meno garantiste -, sta<br />
una tradizionale diversità di ispirazione e di sensibilità a base<br />
delle soluzioni adottate nei due ordinamenti: quello comunitario,<br />
più sensibile alla tutela della concorrenza che si esplica con la<br />
formulazione dei ribassi nelle offerte, e quello italiano più timoroso<br />
degli eccessi legati all’indiscriminato ribasso sulle offerte e<br />
più attento a contrastare elusioni e manovre utili a conseguire il<br />
massimo risultato nella competizione anche a discapito della serietà<br />
dell’offerta. Si consideri, infatti, che il sistema del controllo<br />
delle offerte anomale può fungere da mitigatore della concorrenza<br />
e, in un certo senso, limitarla, e per tale ragione è tradizionalmente<br />
condiviso dalle stesse imprese, «che così vedono attenuata<br />
quella concorrenza che fortemente temono pur affermando<br />
di auspicare» (così Corsini, La legge quadro in materia di<br />
lavori pubblici, a cura di Carullo e Clarizia, Padova, 2000, 671).<br />
(3) Anche riguardo a questo tema, che ha dato luogo a quello<br />
che può si è sopra definito un vero braccio di ferro fra il nostro<br />
ordinamento e quello comunitario, si può rinviare a Manzi, Le<br />
novità, cit., 272 ss.<br />
(4) L’art. 84 del codice impone la nomina di una commissione<br />
giudicatrice solo quando la scelta del contraente avviene secondo<br />
il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Nell’altro<br />
caso - prezzo più basso - le operazioni possono essere gestite<br />
da un ordinario seggio di gara, come nel caso concreto.<br />
(5) Va ricordato che mentre per gli appalti di valore superiore alla<br />
soglia di rilevanza comunitaria, l’art. 87 del codice dei contratti<br />
chiarisce la regola generale secondo la quale il superamento<br />
della soglia di anomalia rileva al solo fine della attivazione del<br />
sub procedimento di verifica della congruità dell’offerta e non<br />
consente l’immediata esclusione, relativamente ai contratti sotto<br />
soglia comunitaria, gli artt. 122, comma 9, e 124, comma 8,<br />
del codice, mantengono la possibilità per le stazioni appaltanti di<br />
prevedere nei bandi - nel caso di aggiudicazione al prezzo più<br />
basso - che si procederà alla esclusione automatica delle offerte<br />
con ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata<br />
con il criterio matematico di cui all’art. 86, purché il numero delle<br />
offerte ammesse non sia inferiore a dieci. La Corte di Giustizia<br />
UE, con la sentenza 15 maggio 2008, C-147/06 e C-148/06,<br />
sia pure pronunciandosi su un caso presentatosi nella vigenza<br />
della Legge Merloni, ha tuttavia ritenuto che anche negli appalti<br />
sotto soglia vadano comunque rispettati i principi del Trattato e<br />
che pertanto l’esclusione automatica delle offerte anomale sia<br />
in linea di massima in contrasto con il diritto comunitario, anche<br />
se può giustificarsi negli appalti di modesto importo e che non<br />
presentino particolare interesse transfrontaliero. Pertanto, con<br />
l’art. 4, comma 2, lett. ll), n. 3) del D.L. 13 maggio 2011, n. 70<br />
(decreto sviluppo), incidendo - con l’aggiunta di un comma 20bis<br />
- nell’art. 253 (dedicato alla disciplina dell’operatività delle varie<br />
norme del codice nel tempo), si è limitata la facoltà di applicare<br />
ancora le regole non garantiste dell’esclusione automatica<br />
sino al 31 dicembre 2013, perciò limitando nel tempo e avviando<br />
a estinzione - in doverosa osservanza delle ultime indicazioni<br />
comunitarie sopra ricordate - una disciplina altrimenti a regime.<br />
(6) Ciò che è in ogni caso consentito dall’art. 86, comma 3 del<br />
codice, allorché un’offerta appaia anormalmente bassa in base<br />
ad elementi specifici.<br />
(7) La ricorrente aveva dedotto che l’art. 88, comma 7, del codice<br />
dei contratti, facoltizza la stazione appaltante a procedere alla<br />
verifica contemporanea delle cinque migliori offerte solo se ciò<br />
è previsto nel bando o nella lettera d’invito, il che nel caso concreto<br />
non era. Il TAR ha tuttavia ritenuto che la precisazione n.<br />
1, chiarendo che la stazione appaltante intendeva procedere ai<br />
sensi degli artt. 87 e 88 del codice dei contratti, era idonea a<br />
rendere edotti i concorrenti anche di tale eventualità.<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 343