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Amministrativa
Giurisprudenza
dal 18 luglio 2006), dettava una disciplina del procedimento
di verifica dell’anomalia che non prevedeva
alcuna distinzione espressa tra appalti da aggiudicare
con il criterio del prezzo più basso (art. 82
D.Lgs. n. 163/2006) e appalti da aggiudicare con il
criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa
(art. 83 D.Lgs. n. 163/2006).
L’Adunanza Plenaria, pertanto, stabilisce che, a
prescindere dal criterio di aggiudicazione, la stazione
appaltante, anche ai sensi dell’originario art. 88
del codice appalti - ossia nella versione antecedente
alle modifiche apportate dal D.L. n. 78/2009 - aveva
in ogni caso il potere di procedere alla verifica
dell’anomalia o direttamente o tramite apposita
commissione.
In tal modo, l’Adunanza Plenaria effettua una
valutazione difforme a quella svolta dal Consiglio
di Stato, sez. III, con sentenza 10 settembre 2012,
n. 4772 (3), peraltro in relazione ad una procedura
aperta indetta con bando pubblicato in data 6 febbraio
2009, quando cioè il D.L. 18 luglio 2009, n.
78 non era stato ancora emanato e quindi l’art. 88
in argomento non era stato ancora modificato.
Le modifiche del 2009 all’art. 88 del codice
appalti
Il D.L. n. 78/2009 ha modificato i primi tre commi
dell’art. 88 del codice appalti ed inserito il comma
1-bis; la norma, così modificata, è tuttora vigente;
ad essa fa riferimento l’Adunanza Plenaria per
decidere sulla fattispecie oggetto della sentenza in
commento (4), sottolineando che, anche in tale
versione, l’art. 88 in commento non contiene alcuna
differenziazione del procedimento di verifica dell’anomalia
in base al criterio di aggiudicazione della
gara.
Infetti anche nella versione del 2009 e tuttora vigente,
l’art. 88 del codice appalti prevede in ogni caso
- offerta da aggiudicare o con il criterio del prezzo
più basso oppure con quello dell’offerta economicamente
più vantaggiosa - che la stazione appaltante, e
quindi anche il responsabile unico del procedimento
da questa incaricato, possa provvedere direttamente
alla verifica dell’anomalia dell’offerta.
L’art. 121 del D.P.R. n. 207/2010
L’Adunanza Plenaria rileva che una differenziazione
nella valutazione dell’anomalia tra offerte da
aggiudicare con il prezzo più basso e offerte da aggiudicare
con il criterio dell’offerta economicamente
più vantaggiosa si è effettivamente avuta
con l’entrata in vigore dell’art. 121 (5) del regola-
Note:
(segue nota 2)
basse, ovvero, alternativamente o congiuntamente, invitare l’offerente
a dare tutte le giustificazioni che ritenga utili. 2. All’offerente
è assegnato un termine non inferiore a dieci giorni per
presentare, per iscritto, le giustificazioni richieste. 3. La stazione
appaltante, se del caso mediante una commissione costituita
secondo i criteri fissati dal regolamento di cui all’art. 5, esamina
gli elementi costitutivi dell’offerta tenendo conto delle giustificazioni
fornite, e può chiedere per iscritto ulteriori chiarimenti, se
resi necessari o utili a seguito di tale esame, assegnando un termine
non inferiore a cinque giorni lavorativi».
(3) Con Stato, sez. III, n. 4772/2012 ha infatti stabilito che «è invece
fondato ed assorbente (...) il quinto motivo di appello, con
cui è stato sostenuto che illegittimamente la valutazione dell’anomalia
delle offerte era stata compiuta dal responsabile unico
del procedimento invece che dalla commissione di gara, unica
competente in tal senso. (...) come evidenziato dalla giurisprudenza
(Cons. Stato, sez. V, 22 giugno 2008, n. 3108; 5 luglio
2006, n. 4267; 13 maggio 2002, n. 2579), sussiste effettivamente
il dedotto vizio di incompetenza, atteso che non risulta che la
commissione abbia operato alcun proprio, diretto apprezzamento
della relazione tecnica redatta dal RUP e degli specifici contenuti
della stessa: se è vero infatti che l’ufficio ed il RUP ben
possono dare pareri tecnici, ragguagli o altri elementi utili alla
valutazione delle offerte presentate in sede di gara, agli stessi
non è invece rimesso il giudizio definitivo sulla congruità dell’offerta
in presenza di un’apposita commissione di gara, non essendo
sufficiente del resto neppure una mera presa d’atto dell’operato
dell’ufficio o del RUP; del resto, diversamente opinando
dovrebbe concludersi per la stessa inutilità della nomina di
una commissione giudicatrice dell’appalto, essendo irragionevole
ed irrazionale che l’attività valutativa della commissione debba
arrestarsi al momento dell’aggiudicazione provvisoria, senza
poter valutare le successive giustificazioni e i pareri tecnici a tal
fine forniti dal RUP o dall’ufficio dell’amministrazione appaltante
incaricata di supportare l’attività della commissione stessa
(Cons. Stato, sez. V, 13 ottobre 2010, n. 7470; sez. III, 15 luglio
2011, n. 4331)».
(4) Art. 88 cit., commi 1-3, nel testo vigente: «1. La stazione appaltante
richiede, per iscritto, assegnando al concorrente un termine
non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto,
delle giustificazioni. 1-bis. La stazione appaltante, ove lo ritenga
opportuno, può istituire una commissione secondo i criteri
stabiliti dal regolamento per esaminare le giustificazioni prodotte;
ove non le ritenga sufficienti ad escludere l’incongruità
dell’offerta, richiede per iscritto all’offerente le precisazioni ritenute
pertinenti. 2. All’offerente è assegnato un termine non inferiore
a cinque giorni per presentare, per iscritto, le precisazioni
richieste. 3. La stazione appaltante, ovvero la commissione di
cui al comma 1-bis, ove istituita, esamina gli elementi costitutivi
dell’offerta tenendo conto delle precisazioni fornite».
(5) Per i profili che rilevano ai fini della presente analisi, si riporta
qui di seguito uno stralcio delle previsioni di cui all’art. 121 del
D.P.R. n. 207/2010: «art. 121 Offerte anomale: (...) 2. Nel caso
di lavori da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso (...), il
soggetto che presiede la gara chiude la seduta pubblica e ne dà
comunicazione al responsabile del procedimento, che procede
alla verifica delle giustificazioni presentate dai concorrenti ai
sensi dell’art. 87, comma 1, del codice avvalendosi degli uffici o
organismi tecnici della stazione appaltante ovvero della commissione
di gara, ove costituita. (...) 3. Il soggetto che presiede la
gara, in seduta pubblica, dichiara l’anomalia delle offerte che, all’esito
del procedimento di verifica, sono risultate non congrue
e dichiara l’aggiudicazione provvisoria in favore della migliore offerta
risultata congrua. 4. Il responsabile del procedimento, oltre
ad avvalersi degli uffici o organismi tecnici della stazione appaltante
o della stessa commissione di gara, ove costituita, qualora
lo ritenga necessario può richiedere la nomina della specifica
(segue)
336 Urbanistica e appalti 3/2013