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esponsabile unico del procedimento, a seguito del
mandato conferitogli dal Direttore del Comprensorio
sanitario, ha richiesto al costituendo RTI Consorzio
Stabile Finedil le giustificazioni sul ribasso offerto,
in relazione a diverse categorie di lavori.
Non ritenendo sufficienti le giustificazioni prodotte
dal concorrente, il RUP lo ha convocato ai
sensi dell’art. 88 del codice appalti.
Tuttavia, anche dopo l’audizione del concorrente,
il responsabile unico del procedimento ha giudicato
anomala la sua offerta, con valutazioni fatte
proprie dalla stazione appaltante.
Conseguentemente, il Direttore del Comprensorio
sanitario di Bressanone, con determinazione del
12 febbraio 2010 ha escluso il costituendo RTI
Consorzio Stabile Finedil e affidato l’appalto al
concorrente secondo classificato, il RTI Seeste Bau
s.p.a. e F.lli Baraldi s.p.a.
Il Consorzio Stabile Finedil ha quindi proposto
ricorso innanzi al Tribunale regionale di giustizia
amministrativa del Trentino Alto Adige, sezione
di Bolzano, deducendo che: 1) la verifica dell’anomalia
dell’offerta avrebbe dovuto essere effettuata
dalla commissione di gara e non dal responsabile
unico del procedimento; 2) con il richiedere giustificazioni
solo su alcuni voci di prezzo, il RUP
avrebbe effettuato un’analisi parziale dei prezzi e
delle giustificazioni, senza considerare che la valutazione
di anomalia riguarda l’affidabilità globale
dell’offerta.
Il Tribunale regionale di giustizia amministrativa,
sezione autonoma di Bolzano, con sentenza del
6 luglio 2010, n. 193 ha respinto (1) il ricorso presentato
dal Consorzio stabile Finedil, che quindi ha
proposto appello innanzi al Consiglio di Stato per
non aver considerato il giudice di primo grado: 1)
la differenza tra gare aggiudicate con il criterio del
prezzo più basso e gare aggiudicate con il criterio
dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai fini
della sussistenza o meno in capo al responsabile
unico del procedimento della competenza sul procedimento
di verifica dell’anomalia dell’offerta, ai
sensi dell’art. 88 del codice appalti, come modificato
dal D.L. n. 78/2009; 2) che il procedimento di
verifica dell’anomalia sarebbe stato in ogni caso viziato,
poiché il responsabile unico del procedimento
aveva richiesto giustificazioni solo per alcune voci
di prezzo.
All’esito dell’udienza di merito del 10 luglio
2012, il Consiglio di Stato, sez. VI, con ordinanza
n. 5270 del 2012 ha rimesso all’Adunanza Plenaria
la questione dell’individuazione del soggetto competente
ad eseguire la verifica dell’anomalia.
Amministrativa
Giurisprudenza
La versione ‘‘originaria’’ dell’art. 88
del codice appalti
Con la sentenza qui in esame l’Adunanza Plenaria,
evidenzia che, anche prima della modifiche apportate
dal D.L. n. 78/2009, l’art. 88 del codice appalti,
nella sua versione originaria (2) (in vigore
Note:
(1) Il T.R.G.A. Bolzano con la sentenza n. 193/2010 ha effettuato
una valutazione che risulterà pienamente conforme al principio
di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria con la sentenza qui in
esame; il T.R.G.A. ha infatti affermato che «è necessario puntualizzare
che con D.L. 18 luglio 2009, n. 78 è stato aggiunto all’art.
88 del D.Lgs. n. 163/2006 l’art. 1-bis che testualmente dispone:
‘‘La stazione appaltante, ove lo ritenga opportuno, può
istituire una commissione secondo i criteri stabiliti dal regolamento
per esaminare le giustificazioni prodotte; ove non le ritenga
sufficienti ad escludere l’incongruità dell’offerta, richiede
per iscritto all’offerente le precisazioni ritenute pertinenti’’. Dopo
la modifica predisposta con il D.L. sopra richiamato, il comma 3,
sempre dello stesso articolo 88, invocato anche dalla ricorrente,
ora dispone: ‘‘La stazione appaltante, ovvero la commissione di
cui al comma 1-bis, ove istituita, esamina gli elementi costitutivi
dell’offerta tenendo conto delle precisazioni fornite’’. Il comma
3 prima di tale modifica disponeva: ‘‘La stazione appaltante, se
del caso mediante una commissione costituita secondo i criteri
fissati dal regolamento di cui all’art. 5, esamina gli elementi costitutivi
dell’offerta tenendo conto delle giustificazioni fornite, e
può chiedere per iscritto ulteriori chiarimenti, se resi necessari o
utili a seguito di tale esame, assegnando un termine non inferiore
a cinque giorni lavorativi’’. È ben vero che prima delle modifiche
ed integrazioni sopra indicate esistevano talune incertezze
in relazione alla competenza dell’esame delle giustificazioni e
delle precisazioni delle offerte ritenute anormalmente basse,
cioè se tale incombenza fosse comunque affidata alla commissione
(tecnica) giudicatrice, all’autorità di gara ovvero alla stazione
appaltante stessa. Ciò, in presenza del fatto che non era (e
non lo è tutt’ora) ancora stato varato il regolamento di cui all’art.
5 del codice in esame. Con l’inserimento nell’art. 88 di un nuovo
comma 1-bis il legislatore è intervenuto per fornire chiarezza in
merito all’esame delle offerte ritenute anormalmente basse, attribuendo
tale facoltà alla stazione appaltante, la quale può istituire
(e servirsi), (ma solo) ove lo ritenga opportuno, una commissione,
secondo i criteri stabiliti dal regolamento per esaminare
le giustificazioni prodotte dagli offerenti. Dalla lettura di tale
norma chiarificatrice può essere desunto che l’istituzione della
commissione è comunque facoltativa (ove lo ritenga opportuno)
e, se istituita, non è necessariamente identica alla commissione
giudicatrice (tecnica) di cui all’art. 84 prevista per la valutazione
delle offerte economicamente più vantaggiose, visto che la
composizione di questa è regolamentata con il predetto articolo,
mentre quella dell’art. 88, comma 1-bis sarebbe da istituire secondo
i criteri stabiliti nel regolamento (non ancora varato). La
valutazione della giustificazioni delle presunte anomalie (scritte
ed orali) prodotte dagli offerenti è deferita alla stazione appaltante,
la quale è libera di scegliere i procedimenti più opportuni per
arrivare ad una decisione definitiva. Nel caso di specie la stazione
appaltante, la quale è investita in base all’art. 88 di decidere
le anomalie delle offerte, si è avvalsa della collaborazione tecnica
del responsabile del procedimento ed ha assunto la decisione
condividendo ed dichiarando proprio l’esito al quale l’incaricato
era giunto».
(2) Qui di seguito il testo dei primi tre commi dell’art. 88 in argomento,
nella loro formulazione ‘‘originaria’’: art. 88 «Procedimento
di verifica e di esclusione delle offerte anormalmente
basse: 1. La richiesta di giustificazioni è formulata per iscritto e
può indicare le componenti dell’offerta ritenute anormalmente
(segue)
Urbanistica e appalti 3/2013 335