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esponsabile unico del procedimento, a seguito del<br />
mandato conferitogli dal Direttore del Comprensorio<br />
sanitario, ha richiesto al costituendo RTI Consorzio<br />
Stabile Finedil le giustificazioni sul ribasso offerto,<br />
in relazione a diverse categorie di lavori.<br />
Non ritenendo sufficienti le giustificazioni prodotte<br />
dal concorrente, il RUP lo ha convocato ai<br />
sensi dell’art. 88 del codice appalti.<br />
Tuttavia, anche dopo l’audizione del concorrente,<br />
il responsabile unico del procedimento ha giudicato<br />
anomala la sua offerta, con valutazioni fatte<br />
proprie dalla stazione appaltante.<br />
Conseguentemente, il Direttore del Comprensorio<br />
sanitario di Bressanone, con determinazione del<br />
12 febbraio 2010 ha escluso il costituendo RTI<br />
Consorzio Stabile Finedil e affidato l’appalto al<br />
concorrente secondo classificato, il RTI Seeste Bau<br />
s.p.a. e F.lli Baraldi s.p.a.<br />
Il Consorzio Stabile Finedil ha quindi proposto<br />
ricorso innanzi al Tribunale regionale di giustizia<br />
amministrativa del Trentino Alto Adige, sezione<br />
di Bolzano, deducendo che: 1) la verifica dell’anomalia<br />
dell’offerta avrebbe dovuto essere effettuata<br />
dalla commissione di gara e non dal responsabile<br />
unico del procedimento; 2) con il richiedere giustificazioni<br />
solo su alcuni voci di prezzo, il RUP<br />
avrebbe effettuato un’analisi parziale dei prezzi e<br />
delle giustificazioni, senza considerare che la valutazione<br />
di anomalia riguarda l’affidabilità globale<br />
dell’offerta.<br />
Il Tribunale regionale di giustizia amministrativa,<br />
sezione autonoma di Bolzano, con sentenza del<br />
6 luglio 2010, n. 193 ha respinto (1) il ricorso presentato<br />
dal Consorzio stabile Finedil, che quindi ha<br />
proposto appello innanzi al Consiglio di Stato per<br />
non aver considerato il giudice di primo grado: 1)<br />
la differenza tra gare aggiudicate con il criterio del<br />
prezzo più basso e gare aggiudicate con il criterio<br />
dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai fini<br />
della sussistenza o meno in capo al responsabile<br />
unico del procedimento della competenza sul procedimento<br />
di verifica dell’anomalia dell’offerta, ai<br />
sensi dell’art. 88 del codice appalti, come modificato<br />
dal D.L. n. 78/2009; 2) che il procedimento di<br />
verifica dell’anomalia sarebbe stato in ogni caso viziato,<br />
poiché il responsabile unico del procedimento<br />
aveva richiesto giustificazioni solo per alcune voci<br />
di prezzo.<br />
All’esito dell’udienza di merito del 10 luglio<br />
2012, il Consiglio di Stato, sez. VI, con ordinanza<br />
n. 5270 del 2012 ha rimesso all’Adunanza Plenaria<br />
la questione dell’individuazione del soggetto competente<br />
ad eseguire la verifica dell’anomalia.<br />
Amministrativa<br />
Giurisprudenza<br />
La versione ‘‘originaria’’ dell’art. 88<br />
del codice appalti<br />
Con la sentenza qui in esame l’Adunanza Plenaria,<br />
evidenzia che, anche prima della modifiche apportate<br />
dal D.L. n. 78/2009, l’art. 88 del codice appalti,<br />
nella sua versione originaria (2) (in vigore<br />
Note:<br />
(1) Il T.R.G.A. Bolzano con la sentenza n. 193/2010 ha effettuato<br />
una valutazione che risulterà pienamente conforme al principio<br />
di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria con la sentenza qui in<br />
esame; il T.R.G.A. ha infatti affermato che «è necessario puntualizzare<br />
che con D.L. 18 luglio 2009, n. 78 è stato aggiunto all’art.<br />
88 del D.Lgs. n. 163/2006 l’art. 1-bis che testualmente dispone:<br />
‘‘La stazione appaltante, ove lo ritenga opportuno, può<br />
istituire una commissione secondo i criteri stabiliti dal regolamento<br />
per esaminare le giustificazioni prodotte; ove non le ritenga<br />
sufficienti ad escludere l’incongruità dell’offerta, richiede<br />
per iscritto all’offerente le precisazioni ritenute pertinenti’’. Dopo<br />
la modifica predisposta con il D.L. sopra richiamato, il comma 3,<br />
sempre dello stesso articolo 88, invocato anche dalla ricorrente,<br />
ora dispone: ‘‘La stazione appaltante, ovvero la commissione di<br />
cui al comma 1-bis, ove istituita, esamina gli elementi costitutivi<br />
dell’offerta tenendo conto delle precisazioni fornite’’. Il comma<br />
3 prima di tale modifica disponeva: ‘‘La stazione appaltante, se<br />
del caso mediante una commissione costituita secondo i criteri<br />
fissati dal regolamento di cui all’art. 5, esamina gli elementi costitutivi<br />
dell’offerta tenendo conto delle giustificazioni fornite, e<br />
può chiedere per iscritto ulteriori chiarimenti, se resi necessari o<br />
utili a seguito di tale esame, assegnando un termine non inferiore<br />
a cinque giorni lavorativi’’. È ben vero che prima delle modifiche<br />
ed integrazioni sopra indicate esistevano talune incertezze<br />
in relazione alla competenza dell’esame delle giustificazioni e<br />
delle precisazioni delle offerte ritenute anormalmente basse,<br />
cioè se tale incombenza fosse comunque affidata alla commissione<br />
(tecnica) giudicatrice, all’autorità di gara ovvero alla stazione<br />
appaltante stessa. Ciò, in presenza del fatto che non era (e<br />
non lo è tutt’ora) ancora stato varato il regolamento di cui all’art.<br />
5 del codice in esame. Con l’inserimento nell’art. 88 di un nuovo<br />
comma 1-bis il legislatore è intervenuto per fornire chiarezza in<br />
merito all’esame delle offerte ritenute anormalmente basse, attribuendo<br />
tale facoltà alla stazione appaltante, la quale può istituire<br />
(e servirsi), (ma solo) ove lo ritenga opportuno, una commissione,<br />
secondo i criteri stabiliti dal regolamento per esaminare<br />
le giustificazioni prodotte dagli offerenti. Dalla lettura di tale<br />
norma chiarificatrice può essere desunto che l’istituzione della<br />
commissione è comunque facoltativa (ove lo ritenga opportuno)<br />
e, se istituita, non è necessariamente identica alla commissione<br />
giudicatrice (tecnica) di cui all’art. 84 prevista per la valutazione<br />
delle offerte economicamente più vantaggiose, visto che la<br />
composizione di questa è regolamentata con il predetto articolo,<br />
mentre quella dell’art. 88, comma 1-bis sarebbe da istituire secondo<br />
i criteri stabiliti nel regolamento (non ancora varato). La<br />
valutazione della giustificazioni delle presunte anomalie (scritte<br />
ed orali) prodotte dagli offerenti è deferita alla stazione appaltante,<br />
la quale è libera di scegliere i procedimenti più opportuni per<br />
arrivare ad una decisione definitiva. Nel caso di specie la stazione<br />
appaltante, la quale è investita in base all’art. 88 di decidere<br />
le anomalie delle offerte, si è avvalsa della collaborazione tecnica<br />
del responsabile del procedimento ed ha assunto la decisione<br />
condividendo ed dichiarando proprio l’esito al quale l’incaricato<br />
era giunto».<br />
(2) Qui di seguito il testo dei primi tre commi dell’art. 88 in argomento,<br />
nella loro formulazione ‘‘originaria’’: art. 88 «Procedimento<br />
di verifica e di esclusione delle offerte anormalmente<br />
basse: 1. La richiesta di giustificazioni è formulata per iscritto e<br />
può indicare le componenti dell’offerta ritenute anormalmente<br />
(segue)<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 335