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Amministrativa Giurisprudenza IL COMMENTO di Francesco De Lucia * Nelle gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’art. 121 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 stabilisce espressamente che la verifica dell’anomalia dell’offerta competa al responsabile unico del procedimento, che può avvalersi o degli organi tecnici della stazione appaltante o, in alternativa, della commissione giudicatrice. L’Adunanza Plenaria, con la sentenza qui in esame, ha chiarito che ciò vale anche da prima dell’entrata in vigore dell’art. 121 cit. - ossia quando era vigente il solo art. 88 del D.Lgs. n. 163/2006 - in considerazione non solo dell’interpretazione letterale delle norme via via succedutesi, ma anche delle differenti funzioni e finalità delle attività svolte dal RUP e dalla commissione giudicatrice. Nella medesima sentenza viene ribadito che il concorrente, per dimostrare la congruità della propria offerta, può fornire giustificazioni anche in relazione a voci per le quali non sono stati richiesti chiarimenti. In base al sistema illustrato dall’Adunanza Plenaria, emerge la possibilità che i vari soggetti coinvolti nella verifica dell’anomalia (commissione giudicatrice o organi interni della stazione appaltante, RUP, vertici della stazione appaltante) esprimano valutazioni contrastanti. Ove ciò si verifichi, è necessario che la motivazione del provvedimento finale consenta di comprendere il percorso logico-giuridico seguito. In relazione ad una gara da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’Adunanza Plenaria, con la sentenza qui in esame, ha ritenuto sussistente in capo al responsabile unico del procedimento il potere di valutare l’anomalia dell’offerta, anche nel regime antecedente all’entrata in vigore - avvenuta, come noto, a giugno 2011 - dell’art. 121 («Offerte anomale») del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 («Regolamento di esecuzione ed attuazione del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, recante ‘‘Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/ CE’’»). La valutazione dell’Adunanza Plenaria, infatti, è stata effettuata in relazione ad una gara indetta con bando pubblicato il 25 agosto 2009, quindi poche settimane dopo l’entrata in vigore del D.L 18 luglio 2009, n. 78, «Provvedimenti anticrisi, nonché proroga di termini e della partecipazione italiana a missioni internazionali», convertito con modificazioni nella L. 3 agosto 2009, n. 102. In particolare, ai fini che qui rilevano, occorre considerare che la gara d’appalto indetta ad agosto 2009 - oggetto dell’analisi dell’Adunanza Plenaria - è soggetta alla disciplina dettata dall’art. 88 («Procedimento di verifica e di esclusione delle offerte anormalmente basse») del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 («Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE»), come appena modificato dall’art. 4-quater del D.L. n. 78/ 2009, in modo da prevedere espressamente la facoltà per il RUP di procedere alla verifica dell’anomalia dell’offerta, anche in relazione a gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Per altro, l’Adunanza Plenaria sottolinea chiaramente la competenza e la centralità del RUP nel procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, sia nel regime attualmente vigente, sia in quello previgente; e, a tal fine, effettua un accurato excursus sul succedersi delle norme - art. 88 del D.Lgs. n. 163/2006, nella versione originaria del 2006; art. 88 cit., nella versione modificata da D.L. n. 78/ 2009; art. 121 del D.P.R. n. 107/2010 - in base alle quali si è originato il contrasto giurisprudenziale che ha reso necessario il suo intervento, con la sentenza qui in esame. La fattispecie processuale Con bando pubblicato in data 25 agosto 2009, l’Azienda sanitaria della Provincia autonoma di Bolzano - Comprensorio sanitario di Bressanone ha indetto una procedura aperta per l’affidamento di lavori di ristrutturazione e ampliamento dell’ospedale di Bressanone, da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Il costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con capogruppo il Consorzio Stabile Finedil Soc. cons. a r.l. ha partecipato alla gara d’appalto e, all’esito delle operazioni svolte dalla commissione di gara, è risultato primo in graduatoria, con un’offerta che tuttavia superava la soglia di anomalia. In presenza di un’offerta sospetta di anomalia, il Nota: * Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, alla valutazione di un referee. 334 Urbanistica e appalti 3/2013
esponsabile unico del procedimento, a seguito del mandato conferitogli dal Direttore del Comprensorio sanitario, ha richiesto al costituendo RTI Consorzio Stabile Finedil le giustificazioni sul ribasso offerto, in relazione a diverse categorie di lavori. Non ritenendo sufficienti le giustificazioni prodotte dal concorrente, il RUP lo ha convocato ai sensi dell’art. 88 del codice appalti. Tuttavia, anche dopo l’audizione del concorrente, il responsabile unico del procedimento ha giudicato anomala la sua offerta, con valutazioni fatte proprie dalla stazione appaltante. Conseguentemente, il Direttore del Comprensorio sanitario di Bressanone, con determinazione del 12 febbraio 2010 ha escluso il costituendo RTI Consorzio Stabile Finedil e affidato l’appalto al concorrente secondo classificato, il RTI Seeste Bau s.p.a. e F.lli Baraldi s.p.a. Il Consorzio Stabile Finedil ha quindi proposto ricorso innanzi al Tribunale regionale di giustizia amministrativa del Trentino Alto Adige, sezione di Bolzano, deducendo che: 1) la verifica dell’anomalia dell’offerta avrebbe dovuto essere effettuata dalla commissione di gara e non dal responsabile unico del procedimento; 2) con il richiedere giustificazioni solo su alcuni voci di prezzo, il RUP avrebbe effettuato un’analisi parziale dei prezzi e delle giustificazioni, senza considerare che la valutazione di anomalia riguarda l’affidabilità globale dell’offerta. Il Tribunale regionale di giustizia amministrativa, sezione autonoma di Bolzano, con sentenza del 6 luglio 2010, n. 193 ha respinto (1) il ricorso presentato dal Consorzio stabile Finedil, che quindi ha proposto appello innanzi al Consiglio di Stato per non aver considerato il giudice di primo grado: 1) la differenza tra gare aggiudicate con il criterio del prezzo più basso e gare aggiudicate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai fini della sussistenza o meno in capo al responsabile unico del procedimento della competenza sul procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, ai sensi dell’art. 88 del codice appalti, come modificato dal D.L. n. 78/2009; 2) che il procedimento di verifica dell’anomalia sarebbe stato in ogni caso viziato, poiché il responsabile unico del procedimento aveva richiesto giustificazioni solo per alcune voci di prezzo. All’esito dell’udienza di merito del 10 luglio 2012, il Consiglio di Stato, sez. VI, con ordinanza n. 5270 del 2012 ha rimesso all’Adunanza Plenaria la questione dell’individuazione del soggetto competente ad eseguire la verifica dell’anomalia. Amministrativa Giurisprudenza La versione ‘‘originaria’’ dell’art. 88 del codice appalti Con la sentenza qui in esame l’Adunanza Plenaria, evidenzia che, anche prima della modifiche apportate dal D.L. n. 78/2009, l’art. 88 del codice appalti, nella sua versione originaria (2) (in vigore Note: (1) Il T.R.G.A. Bolzano con la sentenza n. 193/2010 ha effettuato una valutazione che risulterà pienamente conforme al principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria con la sentenza qui in esame; il T.R.G.A. ha infatti affermato che «è necessario puntualizzare che con D.L. 18 luglio 2009, n. 78 è stato aggiunto all’art. 88 del D.Lgs. n. 163/2006 l’art. 1-bis che testualmente dispone: ‘‘La stazione appaltante, ove lo ritenga opportuno, può istituire una commissione secondo i criteri stabiliti dal regolamento per esaminare le giustificazioni prodotte; ove non le ritenga sufficienti ad escludere l’incongruità dell’offerta, richiede per iscritto all’offerente le precisazioni ritenute pertinenti’’. Dopo la modifica predisposta con il D.L. sopra richiamato, il comma 3, sempre dello stesso articolo 88, invocato anche dalla ricorrente, ora dispone: ‘‘La stazione appaltante, ovvero la commissione di cui al comma 1-bis, ove istituita, esamina gli elementi costitutivi dell’offerta tenendo conto delle precisazioni fornite’’. Il comma 3 prima di tale modifica disponeva: ‘‘La stazione appaltante, se del caso mediante una commissione costituita secondo i criteri fissati dal regolamento di cui all’art. 5, esamina gli elementi costitutivi dell’offerta tenendo conto delle giustificazioni fornite, e può chiedere per iscritto ulteriori chiarimenti, se resi necessari o utili a seguito di tale esame, assegnando un termine non inferiore a cinque giorni lavorativi’’. È ben vero che prima delle modifiche ed integrazioni sopra indicate esistevano talune incertezze in relazione alla competenza dell’esame delle giustificazioni e delle precisazioni delle offerte ritenute anormalmente basse, cioè se tale incombenza fosse comunque affidata alla commissione (tecnica) giudicatrice, all’autorità di gara ovvero alla stazione appaltante stessa. Ciò, in presenza del fatto che non era (e non lo è tutt’ora) ancora stato varato il regolamento di cui all’art. 5 del codice in esame. Con l’inserimento nell’art. 88 di un nuovo comma 1-bis il legislatore è intervenuto per fornire chiarezza in merito all’esame delle offerte ritenute anormalmente basse, attribuendo tale facoltà alla stazione appaltante, la quale può istituire (e servirsi), (ma solo) ove lo ritenga opportuno, una commissione, secondo i criteri stabiliti dal regolamento per esaminare le giustificazioni prodotte dagli offerenti. Dalla lettura di tale norma chiarificatrice può essere desunto che l’istituzione della commissione è comunque facoltativa (ove lo ritenga opportuno) e, se istituita, non è necessariamente identica alla commissione giudicatrice (tecnica) di cui all’art. 84 prevista per la valutazione delle offerte economicamente più vantaggiose, visto che la composizione di questa è regolamentata con il predetto articolo, mentre quella dell’art. 88, comma 1-bis sarebbe da istituire secondo i criteri stabiliti nel regolamento (non ancora varato). La valutazione della giustificazioni delle presunte anomalie (scritte ed orali) prodotte dagli offerenti è deferita alla stazione appaltante, la quale è libera di scegliere i procedimenti più opportuni per arrivare ad una decisione definitiva. Nel caso di specie la stazione appaltante, la quale è investita in base all’art. 88 di decidere le anomalie delle offerte, si è avvalsa della collaborazione tecnica del responsabile del procedimento ed ha assunto la decisione condividendo ed dichiarando proprio l’esito al quale l’incaricato era giunto». (2) Qui di seguito il testo dei primi tre commi dell’art. 88 in argomento, nella loro formulazione ‘‘originaria’’: art. 88 «Procedimento di verifica e di esclusione delle offerte anormalmente basse: 1. La richiesta di giustificazioni è formulata per iscritto e può indicare le componenti dell’offerta ritenute anormalmente (segue) Urbanistica e appalti 3/2013 335
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