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Opinioni
Appalti e lavori pubblici
A sostegno della irrilevanza della mancata abrogazione
e di un semplice maquillage legislativo soccorrono
due argomenti, uno di carattere testuale l’altro
di carattere sistematico.
Il primo è che il D.P.R. n. 252/1998, il cui art. 10,
comma 9, appunto richiama la disposizione fonte
delle informative atipiche, compare ancora nell’elenco
delle abrogazioni di cui all’art. 120, comma
2, del codice.
Il secondo è che è poco comprensibile mantenere
all’esterno del codice una disposizione così importante.
Questi argomenti, però, possono non essere decisivi
perché con l’attuale formulazione del decreto correttivo,
l’art. 1-septies D.L. n. 629/1982 rimane comunque
in vigore (17) e determina notevoli incertezze
interpretative su un aspetto decisivo della documentazione
antimafia. La contraddizione rispetto
all’obiettivo dichiarato nella relazione illustrativa
del codice, realizzare un testo di riferimento valido
e completo delle norme antimafia, anche amministrative,
è evidente.
Segue: le conseguenze interdittive
delle informazioni e rilievi in ordine
agli artt. 92 e 94 del codice
Il codice antimafia rende le conseguenze interdittive
delle informazioni generalmente vincolate, anche
dopo la stipulazione del contratto o l’instaurazione
del rapporto (art. 94).
Di particolare rilievo è il caso in cui l’informativa
sia successiva alla stipula del contratto o al rilascio
degli atti autorizzatori.
In precedenza l’art. 11, commi 2 e 3, D.P.R. n.
252/1998 lasciava margini di scelta più ampi all’amministrazione
(in questo senso è sempre stata interpretata
la locuzione adoperata dal legislatore «può
revocare ... o recedere» e «facoltà di revoca o recesso»),
anche se la giurisprudenza ha individuato i limiti
a tale apprezzamento dell’amministrazione. La
giurisprudenza, anche di recente, ha ribadito la sussistenza
di un onere motivazionale ‘‘rafforzato’’ in
capo all’amministrazione che decida per la prosecuzione
del rapporto; la motivazione deve in particolare
dar conto dell’interesse pubblico e della convenienza
alla prosecuzione del rapporto (18). Nella
interpretazione maggioritaria si tratta comunque di
ipotesi eccezionali, perché eccezionale deve essere
la possibilità di «pretermettere l’interesse superiore
teso a impedire alle amministrazioni pubbliche di
intrattenere rapporti con imprese pregiudicate da
tentativi di infiltrazioni mafiosa» (19).
In questo quadro la giurisprudenza ha anche tipizzato
alcune di queste ipotesi, per esempio quando si
dimostri la convenienza alla prosecuzione «in relazione
al tempo dell’esecuzione del contratto e alla
difficoltà di trovare un nuovo contraente, se la causa
di decadenza sopravviene a esecuzione ampiamente
inoltrata» (20).
Di norma, viceversa, l’effetto interdittivo della informativa
del prefetto, che accerti il «condizionamento
malavitoso dell’attività», opera in modo
automatico e la risoluzione del rapporto contrattuale
rappresenta un atto doveroso per la stazione appaltante
(21).
Rispetto all’ipotesi di ‘‘informativa sopravvenuta’’, il
codice (artt. 92 e 94) inasprisce gli effetti dell’informazione
prevedendo l’obbligo, e non più la facoltà
per l’amministrazione di recedere dal contratto o di
revocare l’autorizzazione o la concessione, fatto salvo
il pagamento del valore delle opere eseguite e il
rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del
rimanente nei limiti delle utilità conseguite.
A fronte di questa previsione generale l’art. 94,
comma 3, pone solo due eccezioni: a) l’opera sia in
Note:
(segue nota 16)
sfavorevole, non potranno dare adito all’adozione di un’informazione
‘‘atipica’’. Piuttosto la sequenza corretta sarà quella di avviare
una fase di approfondimento ulteriore che potrà confluire
nell’adozione di un’informazione interdittiva eventualmente anche
per la ricorrenza delle circostanze di cui all’art. 91, comma
6, del codice. Quest’ultima disposizione, infatti, dà la massima
evidenza, attraendole senz’altro nell’orbita delle informazioni interdittive,
a quelle situazioni tipiche dell’area grigia, rafforzando,
a ben guardare, le finalità prevenzionistiche dell’istituto».
A questo proposito è opportuno ricordare che l’art. 4, comma 1
lett. c), D.Lgs. n. 218/2012 ha modificato l’art. 91, comma 6, e
ricompreso tra le situazioni dalle quali il prefetto può desumere
il tentativo di infiltrazioni mafiose anche l’accertamento delle
violazioni degli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari di cui
all’art. 3 L. 13 agosto 2010, n. 136, commesse con la condizione
della reiterazione prevista dall’art. 8-bis della L. 24 novembre
1981, n. 689.
(17) E questa è l’intenzione che emerge espressamente nella
relazione illustrativa del correttivo.
(18) Da ultimo, cfr. Cons. Stato, sez. III, 5 ottobre 2011, n. 5478
e 19 settembre 2011, n. 5262, entrambe in www.giustizia-amministrativa.it:
«il provvedimento di prosecuzione del rapporto
contrattuale è soggetto a onere motivazionale rafforzato nel
senso che l’amministrazione deve dare ampia e dettagliata motivazione
quando ritenga di non aderire alla portata inibitoria della
informativa prefettizia, ma laddove invece la stazione appaltante
non intenda fare uso della facoltà di prosecuzione, non si
impone alcun obbligo motivazionale specifico e risulta sufficiente
il mero rinvio alla misura interdittiva» (n. 5478/2011).
(19) Cons. Stato, n. 5478/2011 cit. Cfr. anche Cons. Stato, sez.
V, 27 giugno 2006, n. 4135 in Giurisdiz. Amm., 2006, I, 986 e
sez. V, 29 agosto 2005, n. 4408, in Cons. Stato, 2005, I, 1316.
(20) Cons. Stato, n. 4135/2006 cit.
(21) Cons. Stato, n. 4408/2005 cit.
258 Urbanistica e appalti 3/2013