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Civile Giurisprudenza per il suo contenuto, in quanto essa si è limitata a dichiarare l’illegittimità costituzionale sotto il profilo dell’eccesso di delega, in violazione dell’art. 76 Cost., in certo senso, con una pronuncia in rito, su questione preliminare assorbente. Tuttavia, bisogna dire che il Collegio ha fatto capire che comunque avrebbe dichiarato incostituzionale la norma, se avesse dovuto pronunciarsi nel merito. Infatti, è stato osservato (13): «Al riguardo, non tragga in inganno che l’illegittimità costituzionale sia stata dichiarata per eccesso di delega e violazione dell’art. 76 Cost., in quanto il giudice delle leggi ha formulato un giudizio sulla sostanza dell’art. 43 cit., definendolo un inaccettabile strumento di sanatoria dall’esterno di procedimenti amministrativi intrinsecamente viziati». Il vuoto normativo seguito a Corte cost. n. 293/2010 Si veniva, così, a creare, con la declaratoria di incostituzionalità dell’art. 43 del T.U. espropriazione, indubbiamente, un vuoto normativo, specie con riguardo alla finalità perseguita dal legislatore con tale norma, con la conseguente esigenza di individuare una soluzione alla penosa fattispecie inerente alle varie ipotesi di occupazione illegittima. [D’altra parte, che ci si trovasse effettivamente al cospetto di un vuoto normativo - ma si ricorda che l’ordinamento, secondo tesi autorevoli, non tollera lacune (14) -, era lecito dubitare, ed in effetti c’è chi ha sostenuto una soluzione differente, in epoca di poco anteriore a Corte cost. n. 293/2010: per T.A.R. Lazio, sez. II-bis, 18 maggio 2010 n. 11984 (15) - relativa, però, a fattispecie intertemporale, in relazione alla quale detto giudice, premettendo che in presenza di norme nazionali in contrasto con il diritto comunitario e internazionale, il giudice nazionale è tenuto a disapplicarle, si era pronunciato per l’applicazione dell’art. 43 (evidentemente ritenuto non in contrasto con la CE- DU), anche a fattispecie anteriori alla sua entrata in vigore in quanto norma ricognitiva di un principio sancito da essa CEDU]. Mentre taluno, al cospetto di tale lacuna (apparente, dobbiamo per coerenza ribadire: cfr. nota 14) prospettava semplicemente un ritorno al passato - quando la giurisprudenza aveva, appunto, individuato le soluzioni inerenti all’accessione invertita, et similia -, altri auspicava un pronto intervento del legislatore, soggiungendo che questi «dovrà contemperare il pubblico interesse con il diritto dominicale del privato, nella considerazione che non può esservi, nel contatto che interviene tra privato espropriando e p.a. espropriante, un automatico trasferimento della proprietà nel momento in cui avviene la irreversibile trasformazione del fondo (cd. accessione invertita), ma che, conformemente al diritto comunitario ed internazionale, allorquando vi sia un’occupazione illegittima, il trasferimento della proprietà deve tornare nella esclusiva disponibilità del privato, libero di accettare, dietro risarcimento del danno, un sacrificio del proprio diritto di proprietà» (16). Quest’ultimo assunto attiene all’importante discrimine, segnato già dall’orientamento giurisprudenziale più recente del Consiglio di Stato cui si accennava più addietro ed avallato dalla sentenza delle S.U. in rassegna, secondo il quale l’acquisizione della proprietà da parte della p.a., anche in ipotesi di realizzazione (e/o utilizzazione) dell’opera non può avvenire che mediante regolare provvedimento di espropriazione, ovvero mediante accordo -anche ex art. 11 della L. n. 241/1990 -, accordo da non confondere con quello concernente la cessione bonaria del bene, previsto dalla legge quale alternativa all’espropriazione (che è, dunque, uno strumento ‘‘fisiologico’’ nell’ambito della disciplina dell’espropriazione per pubblica utilità e del relativo procedimento). Non solo, in altri termini, in assenza di uno degli strumenti indicati non si può verificare il passaggio di proprietà del fondo in capo all’amministrazione pubblica; nemmeno, ove l’acquisto avvenga secondo uno dei modi indicati (decreto di espropriazione o accordo), l’effetto acquisitivo si produce automaticamente, a titolo originario. (Da ciò consegue, inoltre, il carattere permanente dell’illecito). Note: (13) D. Tomassetti, op. cit., 77-78. (14) Per tutti si veda R. Quadri, Diritto internazionale pubblico, NA 1968 (ristampa 1981), 212-213 ss. e passim (che parla di completezza dell’ordinamento, in verità, in primo luogo con riguardo al diritto internazionale: ma è chiaro che il senso dell’asserita completezza - id est: mancanza di lacune - fa riferimento all’obbligo del giudice investito di una determinata questione e che non rintracci una norma ad hoc nell’ordinamento, di individuare egli la regula juris, sulla base dei principi dell’ordinamento medesimo). (15) Leggila in questa Rivista, 2010, 12, 1477 ss., con nota critica di R. Conti, Occupazione acquisitiva: rilettura dei rapporti fra ordinamento interno e CEDU dopo il Trattato di Lisbona (che ha elevato i principi fondamentali della CEDU al rango di principi interni al diritto dell’Unione europea). (16) Tomassetti, La sentenza della Corte costituzionale n, 293/ 2010: conseguenze della declaratoria di incostituzionalità, cit., 79. 322 Urbanistica e appalti 3/2013
La soluzione normativa ex art. 42-bis da ultimo individuata dal legislatore Il legislatore, a distanza di non troppo tempo dalla pronuncia della Corte costituzionale n. 293/ 2010, dichiarativa dell’incostituzionalità dell’art. 43, ha inteso porre rimedio al menzionato ‘‘vuoto’’, introducendo, nel T.U. approvato con D.P.R. n. 327/2001, l’art. 42-bis (con l’art. 34, comma 1 del D.L. 6 luglio 2011 n. 98 convertito in L. n. 111/ 2011). La rubrica della nuova disposizione legislativa (‘‘Utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico’’), se pure meno ridondante, corrisponde in toto a quella preposta all’ormai incostituzionale art. 43. Ed infatti, la ratio legis si può dire la stessa. Peraltro, non solo la rubrica, ma anche la sostanza della ‘‘nuova’’ disciplina parrebbe ictu oculi non discostarsi molto dalla vecchia norma, inserendo in punti strategici differenti previsioni onde evitare il rischio di future declaratorie di incostituzionalità (o, ancora prima, di trovarsi in contrasto con la CEDU), e questo getta un’ombra (ci pare), sulla conformità della nuova norma alla CEDU e alla Costituzione. Vediamo, brevemente, di seguito, di confrontare la nuova (art. 42-bis) con la vecchia disposizione (art. 43). Ferma restando la sostanziale identità della più secca rubrica dell’art. 42-bis con la rubrica - nonché con il nucleo essenziale del vecchio disposto normativo - dell’art. 43, osserviamo in primis che il disposto di cui all’art. 1, nella parte iniziale, pare pressoché coincidere con l’analoga disposizione dell’ex art. 43 («1. Valutati gli interessi in conflitto, l’autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso sia acquisito, non retroattivamente, al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario sia corrisposto un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale, quest’ultimo forfetariamente liquidato nella misura del dieci per cento del valore venale del bene)». Notiamo, en passant, che, ancora oggi, l’istituto de quo può denominarsi ‘‘acquisizione sanante’’. A parte l’introduzione della (singolare?) (17) risarcibilità anche del danno non patrimoniale, quantificato nel dieci per cento del valore venale del bene, si osserva che un elemento di novità è costituito dal fattore temporale, cioè dalla previsione di non retroattività dell’acquisizione, che, infatti, Civile Giurisprudenza ha efficacia ex nunc. Detta novella sembra rispondere al rilievo, evidenziato dalla giurisprudenza, che l’acquisizione sanante non può, in ogni caso, coincidere con il trasferimento automatico della proprietà in capo alla p.a. (cui si è accennato più addietro) (18). Quanto al risarcimento del danno subito nel periodo intertemporale (fino a che, cioè, il bene è stato detenuto sine titulo dalla p.a.), stabilisce il comma 3 che, salvo dimostrazione di un danno di maggiore entità, lo stesso è calcolato sul valore venale del bene (cui va ragguagliato l’indennizzo per il pregiudizio subito per lo spoglio della proprietà) e va commisurato al tasso di interesse del cinque per cento annuo. Comunque sia, ad una valutazione complessiva del primo comma, a parte il più pingue compenso economico (e la dicitura ‘‘indennizzo’’ in luogo di risarcimento del danno: infra), non vi si ravvisano significativi contenuti atti a superare i contrasti già evidenziati dalla CEDU e dalla Corte costituzionale. Più problematico si presenta, peraltro, il comma 2, che testualmente recita: «2. Il provvedimento di acquisizione può essere adottato anche quando sia stato annullato l’atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all’esproprio, l’atto che abbia dichiarato la pubblica utilità di un’opera o il decreto di esproprio. Il provvedimento di acquisizione può essere adottato anche durante la pendenza di un giudizio per l’annullamento degli atti di cui al primo periodo del presente comma, se l’amministrazione che ha adottato l’atto impugnato lo ritira. In tali casi, le somme eventualmente già erogate al proprietario a titolo di indennizzo, maggiorate dell’interesse legale, sono detratte da quelle dovute ai sensi del presente articolo». Qui il contrasto con l’orientamento della CEDU e con la Corte cost. 293/2010 (nella lettura ‘‘sostanzialistica’’, sopra richiamata) non potrebbe essere più netto, ed anzi clamoroso. Infatti, si riafferma apertis verbis che il provvedimento di acquisizione sanante può essere assunto anche in presenza di avvenuto annullamento giudiziale dei provvedimenti significativi sui quali si innerva il procedimento di espropriazione (atto di imposizione del vincolo Note: (17) In questa come in altre materie, per così dire, ‘‘amministrative’’ ci sembra una novità la previsione di un danno non patrimoniale e, a maggior ragione, della sua risarcibilità. Qualcosa di simile è ravvisabile, forse, nella configurazione del danno all’immagine della p.a. (dunque, sul versante opposto, essendo qui l’amministrazione pubblica la parte lesa), elaborato dalla giurisprudenza della Corte dei conti. (18) Retro, par. 3, in fine. Urbanistica e appalti 3/2013 323
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