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In questo quadro la difficoltà di valutazione e di<br />
scelta dell’amministrazione destinataria della informativa<br />
atipica è dettata da due fattori.<br />
In primo luogo, dal fatto che essa sia fondata sull’accertamento<br />
di elementi che, pur denotanti il pericolo<br />
di collegamenti tra le imprese e la criminalità<br />
mafiosa, non raggiungono la soglia di gravità prevista<br />
per le informative tipiche, sia perché carenti di<br />
alcuni requisiti soggettivi od oggettivi pertinenti alle<br />
cause di divieto o sospensione, sia perché non integranti<br />
appieno il tentativo di infiltrazione, con la<br />
conseguenza pertanto che la comunicazione all’amministrazione<br />
interessata ha l’unica funzione di arricchire<br />
la sua conoscenza in ordine ad elementi<br />
utili per l’eventuale esercizio del potere discrezionale<br />
(9).<br />
L’informativa atipica prescinde da rilevanze probatorie<br />
tipiche del diritto penale, in quanto centrata<br />
sull’affidabilità, complessivamente intesa, dell’impresa<br />
che ha rapporti con la pubblica amministrazione<br />
(10). In altri termini, secondo la giurisprudenza<br />
non è necessaria una prova analoga a quella<br />
richiesta per dimostrare l’appartenenza di un soggetto<br />
ad associazioni di stampo mafioso, essendo sufficienti<br />
indizi relativi anche ad eventi verificatisi a<br />
distanza di tempo in quanto riguardano la valutazione<br />
sull’idoneità morale del concorrente (11).<br />
Il prefetto, dunque, può basare la propria valutazione<br />
su uno specifico quadro indiziario, nel quale assumono<br />
rilievo quei comportamenti e quelle scelte<br />
imprenditoriali che rappresentino, induttivamente,<br />
un veicolo d’infiltrazione delle associazioni criminali<br />
nei rapporti con la pubblica amministrazione,<br />
giungendo così a fondare un giudizio circa la possibilità<br />
che l’attività d’impresa agevoli, anche indirettamente,<br />
le attività criminali o esserne in qualche<br />
modo condizionata per la presenza, nei centri decisionali,<br />
di soggetti legati ad organizzazioni malavitose<br />
(12).<br />
Il secondo elemento di difficoltà è determinato dal<br />
fatto che l’informativa atipica, in misura maggiore<br />
delle altre due informative, è espressione di una anticipazione<br />
della soglia di difesa sociale funzionale a<br />
garantire, prima di ogni altro strumento, un contrasto<br />
efficace della criminalità organizzata. Dunque,<br />
l’amministrazione destinataria dell’informativa (13)<br />
è chiamata a gestire, a valle del procedimento, una<br />
situazione estremamente complessa, sia dal punto di<br />
vista degli elementi che devono fondare la scelta<br />
sia da quello della funzione dell’istituto.<br />
Su questa situazione dovrebbe incidere il D.Lgs. n.<br />
159/2011; i profili critici appena illustrati sembrano<br />
risolti in radice dal codice antimafia che, una volta<br />
Opinioni<br />
Appalti e lavori pubblici<br />
a regime le disposizioni sulla documentazione antimafia<br />
(14), non prevede più le informative atipiche.<br />
Le certezze iniziali, dovute alla prima versione<br />
del codice, sono state di recente incrinate dal decreto<br />
legislativo contenente disposizioni integrative<br />
e correttive al codice antimafia (15). Nel correttivo<br />
(art. 9, comma 1 lett. b) e art. 8, comma 1 lett. c),<br />
infatti, è espunto dalle norme abrogate e da quelle<br />
oggetto di coordinamento del codice (rispettivamente<br />
art. 120, comma 2 e art. 116, comma 4)<br />
l’art. 1-septies D.L. n. 629/1982. La disposizione,<br />
espressamente richiamata dall’art. 10, comma 9,<br />
D.P.R. n. 252/1998, è stata individuata dalla giurisprudenza<br />
e dalla dottrina come fonte della informativa<br />
cd. supplementare o atipica.<br />
Nel senso di escludere il mantenimento delle informative<br />
atipiche come tertium genus della documentazione<br />
antimafia (accanto cioè alla comunicazione<br />
e alla informazione, v. art. 84 codice) e di ricondurre<br />
l’art. 1-septies D.L. n. 629/1982 comunque nell’alveo<br />
della ‘‘formulazione più elastica’’ del tentativo<br />
di infiltrazione mafiosa (art. 91, comma 6, codice)<br />
si è già espresso il Comitato di coordinamento<br />
per l’alta sorveglianza grandi opere (CCASGO) attraverso<br />
le linee guida del 19 dicembre 2012 (16).<br />
Note:<br />
(9) Cons. Stato, sez. IV, 18 marzo 2001, n. 1148, in Foro Amm.,<br />
2001, 336.<br />
(10) In modo analogo, peraltro, è stato ritenuto anche con riferimento<br />
alle informative di cui all’art. 10, comma 7 lett. c), D.P.R.<br />
n. 252/1998 (tentativi di infiltrazione desunti dagli accertamenti<br />
disposti dal prefetto); v. Cons. Stato, sez. VI, 17 maggio 2006,<br />
n. 2867, in www.giustizia-amministrativa.it.<br />
(11) In questi termini Cons. Stato, sez. V, 31 dicembre 2007, n.<br />
6902, in banca dati DeJure. Sempre da un punto di vista probatorio,<br />
per esempio, la giurisprudenza è generalmente concorde<br />
nel ritenere che l’informativa supplementare possa dare legittimamente<br />
rilievo anche agli elementi che costituiscono solo indizi<br />
(che comunque, specifica la giurisprudenza, non devono costituire<br />
semplici dubbi o congetture privi di riscontri fattuali) del rischio<br />
di coinvolgimento con la associazione criminale da parte<br />
delle imprese che intrattengono rapporti con la pubblica amministrazione<br />
(cfr. Cons. Stato, sez. VI, 2 ottobre 2007, n. 5069, in<br />
www.giustizia-amministrativa.it e 17 luglio 2006, n. 4574, in Foro<br />
Amm. CdS, 2006, 2249).<br />
(12) In questi termini Cons. Stato, sez. VI, 2 agosto 2006, n.<br />
4737, e 11 settembre 2001, n. 4724, in Foro It., 2002, III, 290,<br />
con nota di S. Cimini, La nuova documentazione antimafia: le<br />
«informazioni» del prefetto.<br />
(13) Spesso un ente locale di piccole o medie dimensioni, con<br />
mezzi e organizzazione insufficienti.<br />
(14) Sulla entrata in vigore di queste disposizioni cfr. amplius infra<br />
nel testo.<br />
(15) D.Lgs. 15 novembre 2012, n. 218 (in G.U. 13 dicembre<br />
2012, n. 299).<br />
(16) In G.U. 21 gennaio 2013, n. 17: «le evenienze dubbie, per<br />
le quali cioè non è possibile esprimere un giudizio prognostico<br />
(segue)<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 257