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In questo quadro la difficoltà di valutazione e di
scelta dell’amministrazione destinataria della informativa
atipica è dettata da due fattori.
In primo luogo, dal fatto che essa sia fondata sull’accertamento
di elementi che, pur denotanti il pericolo
di collegamenti tra le imprese e la criminalità
mafiosa, non raggiungono la soglia di gravità prevista
per le informative tipiche, sia perché carenti di
alcuni requisiti soggettivi od oggettivi pertinenti alle
cause di divieto o sospensione, sia perché non integranti
appieno il tentativo di infiltrazione, con la
conseguenza pertanto che la comunicazione all’amministrazione
interessata ha l’unica funzione di arricchire
la sua conoscenza in ordine ad elementi
utili per l’eventuale esercizio del potere discrezionale
(9).
L’informativa atipica prescinde da rilevanze probatorie
tipiche del diritto penale, in quanto centrata
sull’affidabilità, complessivamente intesa, dell’impresa
che ha rapporti con la pubblica amministrazione
(10). In altri termini, secondo la giurisprudenza
non è necessaria una prova analoga a quella
richiesta per dimostrare l’appartenenza di un soggetto
ad associazioni di stampo mafioso, essendo sufficienti
indizi relativi anche ad eventi verificatisi a
distanza di tempo in quanto riguardano la valutazione
sull’idoneità morale del concorrente (11).
Il prefetto, dunque, può basare la propria valutazione
su uno specifico quadro indiziario, nel quale assumono
rilievo quei comportamenti e quelle scelte
imprenditoriali che rappresentino, induttivamente,
un veicolo d’infiltrazione delle associazioni criminali
nei rapporti con la pubblica amministrazione,
giungendo così a fondare un giudizio circa la possibilità
che l’attività d’impresa agevoli, anche indirettamente,
le attività criminali o esserne in qualche
modo condizionata per la presenza, nei centri decisionali,
di soggetti legati ad organizzazioni malavitose
(12).
Il secondo elemento di difficoltà è determinato dal
fatto che l’informativa atipica, in misura maggiore
delle altre due informative, è espressione di una anticipazione
della soglia di difesa sociale funzionale a
garantire, prima di ogni altro strumento, un contrasto
efficace della criminalità organizzata. Dunque,
l’amministrazione destinataria dell’informativa (13)
è chiamata a gestire, a valle del procedimento, una
situazione estremamente complessa, sia dal punto di
vista degli elementi che devono fondare la scelta
sia da quello della funzione dell’istituto.
Su questa situazione dovrebbe incidere il D.Lgs. n.
159/2011; i profili critici appena illustrati sembrano
risolti in radice dal codice antimafia che, una volta
Opinioni
Appalti e lavori pubblici
a regime le disposizioni sulla documentazione antimafia
(14), non prevede più le informative atipiche.
Le certezze iniziali, dovute alla prima versione
del codice, sono state di recente incrinate dal decreto
legislativo contenente disposizioni integrative
e correttive al codice antimafia (15). Nel correttivo
(art. 9, comma 1 lett. b) e art. 8, comma 1 lett. c),
infatti, è espunto dalle norme abrogate e da quelle
oggetto di coordinamento del codice (rispettivamente
art. 120, comma 2 e art. 116, comma 4)
l’art. 1-septies D.L. n. 629/1982. La disposizione,
espressamente richiamata dall’art. 10, comma 9,
D.P.R. n. 252/1998, è stata individuata dalla giurisprudenza
e dalla dottrina come fonte della informativa
cd. supplementare o atipica.
Nel senso di escludere il mantenimento delle informative
atipiche come tertium genus della documentazione
antimafia (accanto cioè alla comunicazione
e alla informazione, v. art. 84 codice) e di ricondurre
l’art. 1-septies D.L. n. 629/1982 comunque nell’alveo
della ‘‘formulazione più elastica’’ del tentativo
di infiltrazione mafiosa (art. 91, comma 6, codice)
si è già espresso il Comitato di coordinamento
per l’alta sorveglianza grandi opere (CCASGO) attraverso
le linee guida del 19 dicembre 2012 (16).
Note:
(9) Cons. Stato, sez. IV, 18 marzo 2001, n. 1148, in Foro Amm.,
2001, 336.
(10) In modo analogo, peraltro, è stato ritenuto anche con riferimento
alle informative di cui all’art. 10, comma 7 lett. c), D.P.R.
n. 252/1998 (tentativi di infiltrazione desunti dagli accertamenti
disposti dal prefetto); v. Cons. Stato, sez. VI, 17 maggio 2006,
n. 2867, in www.giustizia-amministrativa.it.
(11) In questi termini Cons. Stato, sez. V, 31 dicembre 2007, n.
6902, in banca dati DeJure. Sempre da un punto di vista probatorio,
per esempio, la giurisprudenza è generalmente concorde
nel ritenere che l’informativa supplementare possa dare legittimamente
rilievo anche agli elementi che costituiscono solo indizi
(che comunque, specifica la giurisprudenza, non devono costituire
semplici dubbi o congetture privi di riscontri fattuali) del rischio
di coinvolgimento con la associazione criminale da parte
delle imprese che intrattengono rapporti con la pubblica amministrazione
(cfr. Cons. Stato, sez. VI, 2 ottobre 2007, n. 5069, in
www.giustizia-amministrativa.it e 17 luglio 2006, n. 4574, in Foro
Amm. CdS, 2006, 2249).
(12) In questi termini Cons. Stato, sez. VI, 2 agosto 2006, n.
4737, e 11 settembre 2001, n. 4724, in Foro It., 2002, III, 290,
con nota di S. Cimini, La nuova documentazione antimafia: le
«informazioni» del prefetto.
(13) Spesso un ente locale di piccole o medie dimensioni, con
mezzi e organizzazione insufficienti.
(14) Sulla entrata in vigore di queste disposizioni cfr. amplius infra
nel testo.
(15) D.Lgs. 15 novembre 2012, n. 218 (in G.U. 13 dicembre
2012, n. 299).
(16) In G.U. 21 gennaio 2013, n. 17: «le evenienze dubbie, per
le quali cioè non è possibile esprimere un giudizio prognostico
(segue)
Urbanistica e appalti 3/2013 257