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Comunitaria
Giurisprudenza
Conclusioni
La sentenza commentata non introduce sostanziali
elementi di novità rispetto agli orientamenti
interpretativi in materia di ‘‘controllo analogo’’ assunti
in precedenza dallo stesso giudice dell’Unione.
L’assimilabilità tra il concetto di controllo analogo
- elemento imprescindibile di conformità al
Trattato degli affidamenti diretti alle società in house
fissato originariamente dalla ‘‘sentenza Teckal’’ -
ed il controllo esercitato congiuntamente, purché
effettivo, da parte di tutti gli enti pubblici soci della
società affidataria, era stato infatti già ritenuto ammissibile
dall’importante ‘‘sentenza Coditel’’.
Si sente ora però l’esigenza che l’assunto interpretativo
sia compiutamente recepito dalla giurisprudenza
amministrativa nazionale, definendo, con
criteri il più possibile oggettivi, quale sia il confine
tra un controllo congiunto ‘‘effettivo’’ ed un controllo
congiunto ‘‘debole’’, e quindi potenzialmente
elusivo dei principi comunitari che impongono
l’applicazione delle regole concorrenziali e di trasparenza
negli affidamenti di contratti pubblici.
Tale esigenza si avverte con maggiore intensità
in una congiuntura come l’attuale, nella quale l’oramai
cronica diffidenza del legislatore nazionale e degli
organi di controllo della spesa pubblica verso l’istituto
dell’in house providing - in parte invero giustificata
dall’utilizzo improprio e spesso antieconomico
del medesimo da parte degli enti locali - rischia di
scoraggiare l’applicazione di un modello organizzati-
vo dell’agire pubblico che, in prospettiva, potrebbe
consentire di valorizzare quelle istanze di tipo associativo/cooperativo
tra enti di minori dimensioni e
organizzazioni amministrative più complesse, promosse
in sede nazionale e comunitaria, con l’obiettivo
virtuoso di ottenere dalla gestione maggiori risparmi
nella spesa pubblica e, nel contempo, offrire
servizi pubblici di qualità per i cittadini.
Nota:
(segue nota 17)
rito come, alla luce della direttiva 2004/18/CE, non può negarsi
la possibilità per gli organismi di diritto pubblico di partecipare alle
gare, in quanto la definizione di operatore economico riportata
nella citata direttiva (art. 1, comma 8) comprende ogni ente pubblico
(nonché eventuali raggruppamenti) che offra servizi sul
mercato. Secondo le direttive europee, spiega il giudice di Lussemburgo,
possono quindi partecipare alle gare tutti i soggetti
«indipendentemente dal fatto di essere soggetti di diritto privato
o di diritto pubblico e di essere attivi sul mercato in modo sistematico
oppure soltanto occasionale, o, ancora, dal fatto di essere
sovvenzionato tramite fondi pubblici o meno». Né v’è l’obbligo
di eseguire direttamente le prestazioni ... «risultando sufficiente
la possibilità di farle eseguire a terzi e fornendo le garanzie
necessarie a tal fine» (pt. 41-42). Il nuovo orientamento ha
trovato poi conferma nella sentenza del Consiglio di Stato del
16 giugno 2009 n. 3897: «i soggetti economici senza scopo di
lucro, quali le fondazioni, possono soddisfare i requisiti necessari
per essere qualificati come operatori economici, attese la personalità
giuridica che le fondazioni vantano e la loro capacità di
esercitare anche attività di impresa, qualora funzionali ai loro
scopi e sempre che quest’ultima possibilità trovi riscontro nella
disciplina statutaria del singolo soggetto giuridico». Anche l’Autorità
di Vigilanza ha successivamente recepito l’indirizzo interpretativo
europeo, nel parere n. 119 del 22 ottobre 2009 in materia
di partecipazione alle gare delle imprese sociali per l’affidamento
di servizi.
314 Urbanistica e appalti 3/2013