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Le politiche europee sullo sviluppo del territorio
promuovo e valorizzano, del resto, la coesione, l’integrazione
delle risorse ed il coordinamento tra i
soggetti istituzionalmente deputati alla messa a disposizione
di servizi di interesse generale
Anche la legislazione nazionale è orientata ad
un favor verso le più ampie forme di collaborazione
tra enti pubblici per la gestione di attività di comune
pubblico interesse (13). Le istituzioni europee,
d’altro canto, non hanno mai inteso precludere agli
Stati membri il potere di organizzare i propri servizi
pubblici secondo modelli equiparabili all’autoproduzione
o in forma consortile e cooperativa tra
autorità pubbliche. La scelta se esternalizzare o meno
la gestione dei servizi pubblici, ha avuto modo
di ribadire la Commissione europea, «compete (...)
esclusivamente alle autorità. Infatti, il diritto comunitario
degli appalti pubblici e delle concessioni
non si esprime riguardo l’opzione degli Stati membri
se garantire un servizio pubblico attraverso i
propri stessi servizi o se affidarli invece ad un terzo»
(14). La giurisprudenza della Corte di giustizia
ha poi precisato come «il diritto comunitario non
impone in alcun modo alle autorità pubbliche di ricorrere
ad una particolare forma giuridica per assicurare
in comune le loro funzioni di servizio pubblico»
(15).
Le istituzione europee sono consapevoli che il
principio della parità di trattamento sancito dal
Trattato e di cui sono attuazione le direttive in materia
di affidamenti pubblici, non può dirsi violato
quando «nessuna impresa privata viene posta in
una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti»
(16).
La gestione in house e le convenzioni
per la cooperazione tra enti pubblici
La Corte di giustizia UE (Grande Sezione, 19 dicembre
2012, C-159/11) ha poi di recente confermato
che vi sono due tipi di appalti conclusi da enti
pubblici che non rientrano nell’ambito di applicazione
del diritto dell’Unione in materia di appalti
pubblici: i contratti conclusi dalle autorità con un
società che rientrano nei canoni della gestione in
house ed i contratti che comunque istituiscono una
cooperazione tra enti pubblici, purché detta cooperazione
possa dirsi effettivamente finalizzata a garantire
l’adempimento di una funzione di servizio
pubblico.
Il giudice europeo ha evidenziato, infatti, come
il diritto dell’UE in materia di appalti esclude che
una norma nazionale possa autorizzare la stipulazio-
Comunitaria
Giurisprudenza
ne tra enti pubblici, senza previa gara, di contratti
di cooperazione qualora questi non siano intesi all’adempimento
di una funzione di servizio pubblico
comune agli enti medesimi oppure siano tali da
porre un prestatore privato in una situazione privilegiata
rispetto ai suoi concorrenti, in contrasto con
il fondamentale principio di diritto comunitario
della libera concorrenza.
Al riguardo, giova ricordare, che può accadere
come nell’ambito della conclusione di un accordo
tra pubbliche amministrazioni, una delle amministrazioni
interessate possa essere considerata un
operatore economico. Tale qualità, secondo una
nota pronuncia della Corte di giustizia europea, è
da riconoscere ad ogni ente pubblico che offra servizi
sul mercato, indipendentemente dal perseguimento
di uno scopo di lucro, dalla dotazione di una
organizzazione di impresa o dalla presenza continua
sul mercato (17).
Note:
(13) L’art. 15, comma 1, della L. n. 241 del 7 agosto 1990, recante
nuove norme in materia di procedimento amministrativo
e di diritto di accesso ai documenti amministrativi (in G.U.R.I. n.
192, del 18 agosto 1990, pag. 7), prevede che: «le amministrazioni
pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per
disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse
comune».
(14) Libro verde relativo al partenariati pubblico-privati ed al diritto
comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni del 30
aprile 2004, COM(2004) 327.
(15) Corte Giust. CE, Grande Sezione, 9 giugno 2009, causa C-
480/06, Commissione CE c. Repubblica Federale di Germania,
47, in Racc. pag. I-4747, punto 47, ove si stabilisce che: «(...) il
diritto comunitario non impone in alcun modo alle autorità pubbliche
di ricorrere ad una particolare forma giuridica per assicurare
in comune le loro funzioni di servizio pubblico. Dall’altra, una cooperazione
del genere tra autorità pubbliche non può rimettere in
questione l’obiettivo principale delle norme comunitarie in materia
di appalti pubblici, vale a dire la libera circolazione dei servizi e
l’apertura alla concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri,
poiché l’attuazione di tale cooperazione è retta unicamente da
considerazioni e prescrizioni connesse al perseguimento di obiettivi
d’interesse pubblico e poiché viene salvaguardato il principio
della parità di trattamento degli interessati di cui alla direttiva 92/
50, cosicché nessun impresa privata viene posta in una situazione
privilegiata rispetto ai suoi concorrenti». Si vedano anche i
precedenti pronunciamenti in materia della Corte Giust. CE nelle
sentenze Stadt Halle e RPL Lochau, punti 50 e 5.1.
(16) V. per un commento alla sentenza Corte Giust. CE, Grande
Sezione, 9 giugno 2009 causa C-480/06, C. E. Gallo, Affidamenti
diretti e forme di collaborazione tra enti locali, in questa Rivista,
2009, 10, 1176.
(17) V. Corte Giust. CE, 23 dicembre 2009, CoNISMa, C-305/08,
in Racc. pag. I-12129, in questa Rivista, 2010, 5, 551 con nota
di De Pauli. Il caso CoNisma riguardava l’esclusione di un consorzio
interuniversitario (formato da 24 Università italiane e tre
Ministeri) dalla gara indetta dalla Regione Marche per l’affidamento
di un servizio sull’acquisizione di rilievi marini sismostratigrafici,
l’esecuzione di carotaggi e il prelievo di campioni in mare.
I giudici europei, nel rispondere alla domande di pronunce
pregiudiziali proposte dal Consiglio di Stato italiano, hanno chia-
(segue)
Urbanistica e appalti 3/2013 313