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Comunitaria
Giurisprudenza
Con la rilevante sentenza Coditel Brabant SA (7)
(di seguito ‘‘sentenza Coditel’’) si è espressamente
affermata, per la prima volta, la possibilità di considerare
‘‘controllo analogo’’ anche il controllo esercitato,
non individualmente, ma congiuntamente
da parte di più autorità socie. La sentenza precisa
come sia importante che il controllo esercitato sull’ente
concessionario sia effettivo, «pur non risultando
indispensabile che sia individuale».
D’altra parte, la Corte di giustizia aveva lasciato
qualche apertura verso un’estensione del significato
di controllo analogo, laddove aveva specificato che
il controllo esercitato sull’ente concessionario dall’autorità
pubblica concedente è necessario sia analogo
a quello che la medesima autorità esercita sui
propri servizi, «ma non identico ad esso in ogni elemento»
(8).
La sentenza Coditel ha affermato che per valutare
se un’autorità pubblica concedente eserciti sull’ente
concessionario un controllo analogo a quello esercitato
sui propri servizi è necessario tener conto di
tutte le disposizioni normative e delle circostanze
pertinenti. Da quest’esame deve risultare che l’ente
concessionario è soggetto a un controllo che consente
all’autorità pubblica concedente di influenzarne
le decisioni. Deve trattarsi di una «possibilità di
influenza determinante sia sugli obiettivi strategici
che sulle decisioni importanti di detto ente».
Anche la giurisprudenza amministrativa nazionale
ha aderito, senza sostanziali riserve, alla nuova
impostazione interpretativa. Il Consiglio di Stato,
con la sentenza 1447 del 2011, ha confermato come
«nel caso di affidamento in house, conseguente
all’istituzione da parte di più enti locali di una società
di capitali da essi interamente partecipata per
la gestione di un servizio pubblico, il controllo,
analogo a quello che ciascuno di essi esercita sui
propri servizi, deve intendersi assicurato anche se
esercitato non individualmente ma congiuntamente
dagli enti associati, deliberando se del caso anche a
maggioranza, ma a condizione che il controllo sia
effettivo. Il requisito del controllo analogo deve essere
quindi verificato secondo un criterio sintetico
e non atomistico, sicché è sufficiente che il controllo
della mano pubblica sull’ente affidatario, purché
effettivo e reale, sia esercitato dagli enti partecipanti
nella loro totalità, senza che necessiti una verifica
della posizione di ogni singolo ente» (9).
L’in house come semplice modello
organizzativo
Tale orientamento giurisprudenziale ha avuto il
merito di chiarire, e rendere sempre più evidente,
come l’istituto dell’in house possa senz’altro essere
inquadrato nell’ambito delle formule organizzative
dell’agire amministrativo che promuovono e valorizzano
la gestione in forma associata dei servizi di
interesse pubblico (10).
Si tratta di modelli di gestione che, se correttamente
orientati verso logiche di effettivo efficientamento
e contenimento dei costi, beneficiando sul
piano teorico di intuitive economie di scala, dovrebbero
assumere sempre maggiore interesse nei
settori delle public utilities e nella legislazione di riferimento
(11).
Il fenomeno si colloca all’interno del più ampio
concetto di autoproduzione di servizi, inteso come
modello di gestione che si avvale di articolazioni
organizzative prive di una effettiva autonomia, giuridica
e commerciale, rispetto all’ente (o agli enti)
che beneficiano dei servizi autoprodotti (12).
Note:
(7) Pubblicata in questa Rivista, 2009, 285 con commento di F.
Leggiadro, Affidamento in house della concessione per la gestione
di una rete di distribuzione: controllo analogo e controllo
pubblico.
(8) V. punto 62 sentenza del 13 ottobre 2005, Parking Brixen, C-
458/03, in Racc. pag. I-8585.
(9) V. Cons. Stato, sez. V, 8 marzo 2011, n. 1447 con nota di F.
Leggiadro, Gli affidamenti in house alle società pubbliche pluripartecipate,
in questa Rivista, 2011, 957.
(10) Nella sentenza n. 1447/2011, il Consiglio di Stato, evidenzia
come l’impostazione interpretativa discendente da nuovi orientamenti
del Giudice europeo «trova riscontro nelle esperienze
positive di molti Stati membri e, per quel che qui interessa, anche
nel diritto amministrativo italiano che annovera diverse forme
associative tra enti pubblici, anche per finalità di gestione in
comune di pubblici servizi (ad esempio, i consorzi di cui all’art.
31 del D.Lgs. n. 267/2000), in cui il controllo da parte del singolo
ente sull’attività svolta, nell’interesse comune, dalla specifica
forma associativa non è ‘‘individuale’’, ma intermediato e, quindi,
inevitabilmente attenuato dall’applicazione delle regole sul
funzionamento interno dell’istanza associativa».
(11) L’attenzione del legislatore per le forme associate di gestione
dei servizi pubblici è testimoniata, ad esempio, del D.L. 31
maggio 2010, n. 78 (Misure urgenti in materia di stabilizzazione
finanziaria e di competitività economica) che al comma 28, dell’art.
14 (Patto di stabilità interno ed altre disposizioni sugli enti
territoriali), prevede che i servizi considerati funzioni fondamentali
dei comuni ai sensi dell’art. 21, comma 3 della L. n. 42 del
2009, devono essere ‘‘obbligatoriamente’’ gestiti in forma associata,
attraverso ‘‘convenzione o unione’’, da parte dei comuni
con popolazione fino a 5.000 abitanti. Lo stesso provvedimento,
sempre al successivo comma del citato art. 14, specifica che i
comuni non possono svolgere singolarmente le funzioni fondamentali
svolte in forma associata e che la medesima funzione
non può essere svolta da più di una forma associativa.
(12) Sul fenomeno dell’autoproduzione di servizi attraverso strumenti
organizzativi ulteriori rispetto a quelli tipici del diritto amministrativo
V. M. Libertini, Le società di autoproduzione in mano
pubblica: controllo analogo, destinazione prevalente dell’attività
ed autonomia statutaria, in www.federalismi.it (19-04-
2010).
312 Urbanistica e appalti 3/2013