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Al riguardo, va chiarito subito che la Corte non
entra nel merito della verifica in concreto dei poteri
di ‘‘controllo’’ esercitabili, da parte dei comuni di
Cagno e Solbiate, in qualità di azionisti, nei confronti
della società affidataria ASPEM; tale verifica
viene riservata al giudice nazionale (4).
Il giudice interno deve operare detta indagine
analizzando gli strumenti e le prerogative che gli
enti pubblici possono esercitare sulla base delle effettive
attribuzioni ad essi assegnati in virtù della
loro qualifica privatistica di soci partecipanti alla
compagine societaria, in base ai principi e alle norme
del codice civile e a quelle desumibili dalla normativa
societaria in genere, a nulla rilevando - secondo
i dettami della giurisprudenza in materia - la
natura pubblica del singolo azionista (5). I giudici
di Lussemburgo, infatti, sono ben consapevoli del
fatto che ove un’amministrazione aggiudicatrice abbia,
nell’ambito di un’entità affidataria posseduta in
comune, una posizione inidonea a garantirle la benché
minima possibilità di partecipare al controllo di
tale entità ciò «aprirebbe la strada ad un’elusione
dell’applicazione delle norme del diritto dell’Unione
in materia di appalti pubblici o di concessioni di
servizi, dal momento che una presenza puramente
formale nella compagine di tale entità o in un organo
comune incaricato della direzione della stessa
dispenserebbe detta amministrazione aggiudicatrice
dall’obbligo di avviare una procedura di gara d’appalto
secondo le norme dell’Unione, nonostante essa
non prenda parte in alcun modo all’esercizio del
‘‘controllo analogo’’ sull’entità in questione (v., in
tal senso, sentenza del 21 luglio 2005, Coname, C-
231/03, in Racc. pag. I-7287, punto 24)».
Ciononostante, la Corte giunge ad affermare che
ove una pluralità di autorità pubbliche abbiano istituito
una società per la gestione in house di servizi
pubblici ovvero vi abbiano successivamente aderito,
qualora le medesime autorità partecipino tutte
al capitale ed agli organi direttivi della medesima
società, esercitando così, sia pur congiuntamente,
un controllo sull’entità societaria che possa assumersi
analogo a quello esercitabile sui propri servizi
da parte delle autorità medesime, è possibile affidare
alla società partecipata la gestione di servizi pubblici,
senza l’obbligo di rispettare la normativa in
materia di procedura di aggiudicazione di appalti
pubblici.
Il controllo analogo congiunto effettivo
Nei tempi più recenti, del resto, la giurisprudenza
europea, cui ha fatto eco quella in sede naziona-
Comunitaria
Giurisprudenza
le, aveva già maturato un orientamento interpretativo
secondo il quale la particolare relazione tra il
soggetto pubblico che attribuisce il compito di gestire
un determinato servizio pubblico al di fuori
della propria diretta interna organizzazione e la società
che beneficia di detta attribuzione, può assumere
i caratteri del ‘‘controllo analogo’’ anche laddove
il soggetto pubblico affidante eserciti detto
controllo congiuntamente ad altre amministrazioni,
che detengono ciascuna una parte, anche minima,
del capitale sociale.
In sostanza, dopo aver chiarito che è possibile
adottare modelli associativi commerciali, anche in
forma di società speciali, per la gestione in house e
che detti modelli non alterano di fatto in alcun
modo i meccanismi di controllo e di vigilanza propri
dei rapporti tra soggetti pubblici in senso stretto
(6), si è giunti a ritenere coerenti con la logica
delle gestione in house, anche società pubbliche
pluripartecipate dove è possibile che singoli enti soci,
singolarmente considerati, siano nella condizione
di esercitare un’influenza indiretta sulla gestione
e sulle scelte della società affidataria, tramite anche
forme di vigilanza sull’andamento societario, nella
veste di soci di minoranza.
Note:
(4) La sentenza sottolinea che «nei procedimenti principali,
spetta al giudice del rinvio (il Consiglio di Stato italiano n.d.r.) verificare
se la sottoscrizione, da parte del Comune di Cagno e del
Comune di Solbiate, di un patto parasociale che conferisce loro
il diritto di essere consultati, di nominare un membro del collegio
sindacale e di designare un consigliere di amministrazione in
accordo con gli altri enti interessati dal patto suddetto sia idonea
a consentire a tali comuni di contribuire effettivamente al controllo
della ASPEM» (punto 32).
(5) Come ricordato infatti da una recente sentenza del massimo
organo della giurisdizione civile, (V. Cass. civ., sez. I, 6 dicembre
2012, n. 21991), la società per azioni con partecipazione pubblica
non muta la sua natura di soggetto di diritto privato solo perché
lo Stato o gli enti pubblici (Comune, Provincia, etc.) ne posseggano
le azioni, in tutto o in parte, non assumendo rilievo alcuno,
per le vicende della medesima, la persona dell’azionista,
dato che tale società, quale persona giuridica privata, opera nell’esercizio
della propria autonomia negoziale, senza alcun collegamento
con l’ente pubblico. Il rapporto tra la società e l’ente locale
è di assoluta autonomia, sicché non è consentito al detto
ente incidere unilateralmente sullo svolgimento del rapporto
medesimo e sull’attività della società per azioni mediante l’esercizio
di poteri autoritativi o discrezionali. Ove anche la posizione
dell’ente locale all’interno della società sia quella di socio di
maggioranza, derivante dalla ‘‘prevalenza’’ del capitale da esso
conferito soltanto in tale veste l’ente pubblico potrà influire sul
funzionamento della società, avvalendosi non già dei poteri pubblicistici
che non gli spettano ma dei soli strumenti previsti dal
diritto societario, da esercitare a mezzo dei membri di nomina
comunale presenti negli organi della società (v. art. 2459 c.c.).
(6) Su questa particolare fattispecie di controllo si segnala, tra i
vari commenti, A. Nicodemo, Il controllo analogo congiunto nell’in
house providing, in www.astrid-online.it.
Urbanistica e appalti 3/2013 311