Sommario - Shop - Wolters Kluwer Italia

Comunitaria
Giurisprudenza
IL COMMENTO
di Francesco Leggiadro *
La Corte di giustizia va consolidando il proprio indirizzo giurisprudenziale sul corretto significato da attribuire
al concetto di ‘‘controllo analogo’’, condizione essenziale di conformità ai principi del Trattato europeo della
procedura di affidamento diretto in house, dettata dalla primigenia notissima sentenza Teckal. Questo particolare
tipo di controllo delle amministrazioni pubbliche nei confronti del soggetto da queste incaricato di gestire
servizi pubblici, che viene equiparato a quello che le amministrazioni medesime esercitano sui propri
servizi, è da ritenere sussistente anche laddove il soggetto esterno, pur avendo forma di società di capitali,
sia costituito dalle partecipazioni al capitale di tutti gli enti pubblici che l’abbiano istituito, o vi abbiano successivamente
aderito, e gli enti medesimi siano effettivamente rappresentati negli organi direttivi aziendali.
Il fatto
La Terza Sezione della Corte di giustizia, nelle
cause riunite C-182/11 e C-183/11, è stata chiamata
a pronunciarsi sulla corretta interpretazione del
diritto dell’UE in materia di presupposti di applicabilità
dell’eccezione ai principi di concorrenzialità
nelle procedure di aggiudicazione dei contratti, costituita
dall’affidamento diretto di un servizio pubblico,
ad una società appositamente costituita da
autorità pubbliche che la controllano, cosiddetto
affidamento a società ‘‘in house’’ (1).
In particolare, il Consiglio di Stato italiano, con
decisioni del 23 febbraio 2011, ha proposto alla citata
Corte due domande di pronuncia pregiudiziale,
ai sensi dell’art. 267 TFUE, nell’ambito di giudizi
che vedevano contrapposti la società Econord s.p.a.
e i comuni di Varese, Cagno e Solbiate, aventi ad
oggetto la regolarità dell’affidamento diretto (effettuato
da parte dei due comuni ultimi citati), di un
appalto di servizi di igiene urbana ad altra società
(la ASPEM s.p.a.), secondo appunto il modello
procedimentale «in house», senza cioè l’organizzazione
di una procedura di aggiudicazione di tale appalto
in conformità alle norme del diritto dell’Unione.
Più nello specifico, il Comune di Cagno e il Comune
di Solbiate avevano approvato la conclusione
di una convenzione con il Comune di Varese - che
aveva costituito la società in house e ne possedeva
l’assoluto controllo societario - per l’affidamento, a
titolo oneroso, dei servizi di smaltimento dei rifiuti
solidi urbani, aderendo a tale società in qualità di
azionisti pubblici, mediante una partecipazione al
capitale sociale pressoché simbolica (un’azione ciascuno
del valore nominale di 1 euro) (2).
Il Comune di Cagno e il Comune di Solbiate
avevano tuttavia sottoscritto un patto parasociale
tra azionisti, il quale prevedeva il loro diritto di essere
consultati, di nominare un membro del collegio
sindacale e di designare, in accordo con gli altri
comuni partecipanti al patto di sindacato, un consigliere
di amministrazione.
Il pronunciamento della Corte sulla
domanda pregiudiziale
La ‘‘res litigiosa’’ del giudizio in sede amministrativa
si incentrava sulla possibilità di sostenere che
sulla società affidataria del servizio si potesse ritenere
o meno sussistente, da parte dei comuni di Cagno
e Solbiate, quell’effettivo penetrante controllo,
nella veste del cd. controllo analogo, che la giurisprudenza
della Corte di giustizia richiede come primo
essenziale elemento per giustificare la mancata
apertura della concorrenza nel caso di affidamenti a
società ‘‘in house’’ (3).
Note:
* Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, alla valutazione
di un referee.
(1) Si parla anche, forse più propriamente, di ‘‘gestione in house’’,
sottolineando con ciò l’elemento più caratteristico del fenomeno
e l’aspetto sostanziale di ‘‘autoproduzione’’ dei servizi di
interesse pubblico. La materia del resto soffre dell’utilizzo, da
parte del legislatore e degli operatori del diritto in genere, di
espressioni con significato polisenso. Per un tentativo di fissare,
almeno nell’inquadramento generali degli istituti, alcune differenze
eziologiche, sia consentito rinviare a F. Leggiadro, La distinzione
tra appalto in house e affidamento in house della gestione
di servizi pubblici, inLa disciplina dei contratti pubblici,
Collana diretta da F. Caringella e G. De Marzo, 2007,1563.
(2) Il capitale sociale della ASPEM ammontava ad EUR 173.785,
rappresentato da altrettante azioni del valore nominale di 1 euro
ciascuna. Il Comune di Varese deteneva la maggioranza del capitale
in virtù del possesso di 173.467 azioni. Le restanti 318 azioni
risultavano suddivise tra 36 comuni della provincia di Varese,
con partecipazioni individuali che variavano da 1 a 19 azioni.
(3) Dalla giurisprudenza della Corte di giustizia europea ed, in primis,
dalla famosa sentenza ‘‘Teckal’’ del 2000 (Corte Giust. CE,
18 novembre 1999, causa C-197/98, Teckal s.r.l. c. Comune di
Aviano, in questa Rivista, 2000, 227) si è tratto il principio secondo
il quale non è obbligatorio procedere alla gara per un’autorità
pubblica, che sia un’amministrazione aggiudicatrice, per gli affidamenti
in favore di un ente distinto da essa, nell’ipotesi in cui
l’autorità eserciti sull’ente in questione un controllo analogo a
quello che essa esercita sui propri servizi, purché tale ente realizzi
con essa o con altri enti locali che lo detengono la parte più importante
della propria attività (v., sentenza Teckal, punto 50).
310 Urbanistica e appalti 3/2013