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Opinioni Appalti e lavori pubblici Antimafia La documentazione antimafia nel D.Lgs. 6 settembre 2011, n. 159: profili critici di Giovanni D’Angelo * L’Autore si sofferma su alcune delle disposizioni del cd. codice antimafia più rilevanti nel campo del diritto amministrativo e sul problematico coordinamento con il codice dei contratti. Il sistema delle informative. L’informativa cd. atipica e il codice antimafia Già da tempo la giurisprudenza amministrativa ha individuato tre tipi di cd. informazioni prefettizie (1): a) quelle ricognitive di cause di per sé interdittive di cui all’art. 4, comma 4, D.Lgs. 8 agosto 1994, n. 490 (2); b) quelle relative ad eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa e la cui efficacia interdittiva discende da una valutazione del prefetto (art. 10, comma 7, D.P.R. 3 giugno 1998, n. 252) (3); c) quelle supplementari o atipiche la cui efficacia interdittiva scaturisce da una valutazione autonoma e discrezionale dell’amministrazione destinataria dell’informativa (art. 1-septies D.L. 6 settembre 1982, n. 629 (4), introdotto dall’art. 2 L. 15 novembre 1988, n. 486) (5). Secondo questo modello, dunque, l’informativa atipica non ha carattere interdittivo (6) e, nell’ambito degli appalti pubblici, rimette alla stazione appaltante la valutazione, secondo canoni di discrezionalità, circa l’avvio o il prosieguo dei rapporti contrattuali (7) alla luce dell’idoneità morale del concorrente di assumere la posizione di contraente con l’amministrazione. Allo stesso tempo l’amministrazione destinataria dell’informativa atipica non può rimanere ‘‘indifferente’’: essa ha l’obbligo di una motivazione puntuale circa le proprie determinazioni, siano queste nel senso di interrompere il rapporto con l’impresa sospetta, siano invece nel senso di instaurare o proseguire il rapporto con l’impresa pur a seguito dell’informativa; motivazione, peraltro, che in questo secondo caso la giurisprudenza ha affermato dover essere particolarmente ampia (8). La discrezionalità non è relativa all’an ma piuttosto al quomodo. Note: * Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, alla valutazione di un referee. (1) Cfr. Cons. Stato; sez. VI, 28 aprile 2010, n. 2441; sez. IV, 14 aprile 2010, n. 2078; sez. VI, 11 dicembre 2009, n. 7777, tutte in Foro It., 2011, III, 205, con nota di G. Famiglietti; Cons. Stato, sez. VI, 25 novembre 2008, n. 5780, in www.giustizia-amministrativa.it. Per un’ampia disamina della giurisprudenza prima del codice antimafia v. R. Papania, Notazioni in tema di efficacia interdittiva delle informative antimafia, inForo Amm. CdS, 2011,321ss. (2) Si tratta delle informazioni cd. meramente ricognitive. (3) Si distingue tra le informazioni cd. ricognitive di fattispecie da cui si desume il tentativo di infiltrazione (lett. a) e b) del comma 7 dell’art. 10) e le informazioni cd. accertative che si fondano su verifiche autonome del prefetto anche avvalendosi dei poteri di accesso e di accertamento delegati dal Ministero dell’interno (lett. c) del comma 7 dell’art. 10). (4) Convertito dalla L. 12 ottobre 1982, n. 726. (5) La disposizione è richiamata dall’art. 10, comma 9, D.P.R. n. 252/1998. Sulla distinzione tra informazione atipica e informazione tipica cfr. la circolare del Ministero dell’interno 8 gennaio 1996, n. 559 e Cons. Stato, sez. VI, 8 giugno 2009, n. 3491, in questa Rivista, 2009, 1088 con nota di G. F. Nicodemo, Il contenuto minimo dell’informativa antimafia tipica. Sul tema v. R. Papania, Notazioni in tema di efficacia interdittiva, cit. 331 ss. Per una rassegna della giurisprudenza sul punto v. G. Zamberletti, I tentativi di infiltrazione mafiosa, le informative tipiche e quelle atipiche o supplementari: il punto della situazione e le prospettive, inRiv. Trim. App., 2008, 709; B. Frattasi, Le informative tipiche ed atipiche: che cosa sono? Le risposte della giurisprudenza, ibid., 727. (6) Da ultimo, sulla distinzione tra informative tipiche e atipiche sul piano degli effetti giuridici, cfr. Cons. Stato, sez. III, 9 agosto 2011, n. 4754, sez. VI, 21 luglio 2011, n. 4444; 21 dicembre 2010, n. 323; 15 dicembre 2010, n. 8928; sez. V, 24 novembre 2010, n. 8224, tutte in www.giustizia-amministrativa.it. (7) Quindi non produce automaticamente l’esclusione dalla gara o il recesso dal contratto. (8) Cons. Stato, sez. III, 4 agosto 2011, n. 4691 e 9 agosto 2011, n. 4754 in banca dati DeJure. 256 Urbanistica e appalti 3/2013
In questo quadro la difficoltà di valutazione e di scelta dell’amministrazione destinataria della informativa atipica è dettata da due fattori. In primo luogo, dal fatto che essa sia fondata sull’accertamento di elementi che, pur denotanti il pericolo di collegamenti tra le imprese e la criminalità mafiosa, non raggiungono la soglia di gravità prevista per le informative tipiche, sia perché carenti di alcuni requisiti soggettivi od oggettivi pertinenti alle cause di divieto o sospensione, sia perché non integranti appieno il tentativo di infiltrazione, con la conseguenza pertanto che la comunicazione all’amministrazione interessata ha l’unica funzione di arricchire la sua conoscenza in ordine ad elementi utili per l’eventuale esercizio del potere discrezionale (9). L’informativa atipica prescinde da rilevanze probatorie tipiche del diritto penale, in quanto centrata sull’affidabilità, complessivamente intesa, dell’impresa che ha rapporti con la pubblica amministrazione (10). In altri termini, secondo la giurisprudenza non è necessaria una prova analoga a quella richiesta per dimostrare l’appartenenza di un soggetto ad associazioni di stampo mafioso, essendo sufficienti indizi relativi anche ad eventi verificatisi a distanza di tempo in quanto riguardano la valutazione sull’idoneità morale del concorrente (11). Il prefetto, dunque, può basare la propria valutazione su uno specifico quadro indiziario, nel quale assumono rilievo quei comportamenti e quelle scelte imprenditoriali che rappresentino, induttivamente, un veicolo d’infiltrazione delle associazioni criminali nei rapporti con la pubblica amministrazione, giungendo così a fondare un giudizio circa la possibilità che l’attività d’impresa agevoli, anche indirettamente, le attività criminali o esserne in qualche modo condizionata per la presenza, nei centri decisionali, di soggetti legati ad organizzazioni malavitose (12). Il secondo elemento di difficoltà è determinato dal fatto che l’informativa atipica, in misura maggiore delle altre due informative, è espressione di una anticipazione della soglia di difesa sociale funzionale a garantire, prima di ogni altro strumento, un contrasto efficace della criminalità organizzata. Dunque, l’amministrazione destinataria dell’informativa (13) è chiamata a gestire, a valle del procedimento, una situazione estremamente complessa, sia dal punto di vista degli elementi che devono fondare la scelta sia da quello della funzione dell’istituto. Su questa situazione dovrebbe incidere il D.Lgs. n. 159/2011; i profili critici appena illustrati sembrano risolti in radice dal codice antimafia che, una volta Opinioni Appalti e lavori pubblici a regime le disposizioni sulla documentazione antimafia (14), non prevede più le informative atipiche. Le certezze iniziali, dovute alla prima versione del codice, sono state di recente incrinate dal decreto legislativo contenente disposizioni integrative e correttive al codice antimafia (15). Nel correttivo (art. 9, comma 1 lett. b) e art. 8, comma 1 lett. c), infatti, è espunto dalle norme abrogate e da quelle oggetto di coordinamento del codice (rispettivamente art. 120, comma 2 e art. 116, comma 4) l’art. 1-septies D.L. n. 629/1982. La disposizione, espressamente richiamata dall’art. 10, comma 9, D.P.R. n. 252/1998, è stata individuata dalla giurisprudenza e dalla dottrina come fonte della informativa cd. supplementare o atipica. Nel senso di escludere il mantenimento delle informative atipiche come tertium genus della documentazione antimafia (accanto cioè alla comunicazione e alla informazione, v. art. 84 codice) e di ricondurre l’art. 1-septies D.L. n. 629/1982 comunque nell’alveo della ‘‘formulazione più elastica’’ del tentativo di infiltrazione mafiosa (art. 91, comma 6, codice) si è già espresso il Comitato di coordinamento per l’alta sorveglianza grandi opere (CCASGO) attraverso le linee guida del 19 dicembre 2012 (16). Note: (9) Cons. Stato, sez. IV, 18 marzo 2001, n. 1148, in Foro Amm., 2001, 336. (10) In modo analogo, peraltro, è stato ritenuto anche con riferimento alle informative di cui all’art. 10, comma 7 lett. c), D.P.R. n. 252/1998 (tentativi di infiltrazione desunti dagli accertamenti disposti dal prefetto); v. Cons. Stato, sez. VI, 17 maggio 2006, n. 2867, in www.giustizia-amministrativa.it. (11) In questi termini Cons. Stato, sez. V, 31 dicembre 2007, n. 6902, in banca dati DeJure. Sempre da un punto di vista probatorio, per esempio, la giurisprudenza è generalmente concorde nel ritenere che l’informativa supplementare possa dare legittimamente rilievo anche agli elementi che costituiscono solo indizi (che comunque, specifica la giurisprudenza, non devono costituire semplici dubbi o congetture privi di riscontri fattuali) del rischio di coinvolgimento con la associazione criminale da parte delle imprese che intrattengono rapporti con la pubblica amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 2 ottobre 2007, n. 5069, in www.giustizia-amministrativa.it e 17 luglio 2006, n. 4574, in Foro Amm. CdS, 2006, 2249). (12) In questi termini Cons. Stato, sez. VI, 2 agosto 2006, n. 4737, e 11 settembre 2001, n. 4724, in Foro It., 2002, III, 290, con nota di S. Cimini, La nuova documentazione antimafia: le «informazioni» del prefetto. (13) Spesso un ente locale di piccole o medie dimensioni, con mezzi e organizzazione insufficienti. (14) Sulla entrata in vigore di queste disposizioni cfr. amplius infra nel testo. (15) D.Lgs. 15 novembre 2012, n. 218 (in G.U. 13 dicembre 2012, n. 299). (16) In G.U. 21 gennaio 2013, n. 17: «le evenienze dubbie, per le quali cioè non è possibile esprimere un giudizio prognostico (segue) Urbanistica e appalti 3/2013 257
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