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novembre 2012, n. 24075 dell’AGCM (68) ha attuato
la disposizione prevedendo, tra l’altro, che l’iscrizione
in una white list costituisca titolo per l’attribuzione
di un punteggio maggiore.
Nell’art. 4, comma 13, D.L. n. 70/2011, inoltre, si
prevede l’acquisizione d’ufficio, anche per via telematica
e a titolo gratuito, della documentazione antimafia
a cura della stazione appaltante (69). Nonostante
si faccia riferimento solo alla documentazione
circa la sussistenza delle cause di decadenza,
sospensione o divieto previste dall’art. 10 L. n. 575/
1965 (l’attuale art. 67 del codice antimafia), pare
ragionevole ritenere trattarsi di una svista del legislatore
e che la gratuità e l’acquisizione anche per
via telematica siano regole valevoli per la documentazione
antimafia in genere.
Infine, un cenno meritano anche i patti o protocolli
di legalità, istituto sostanzialmente ignoto al diritto
degli appalti (70). Di regola, nei protocolli le
amministrazioni assumono l’obbligo di inserire nei
bandi di gara, quale condizione per la partecipazione,
l’accettazione preventiva da parte degli operatori
economici di determinate clausole che hanno come
scopo la prevenzione, il controllo e il contrasto
dei tentativi di infiltrazione mafiosa, nonché la verifica
della sicurezza e della regolarità dei luoghi di
lavoro. Si tratta, in altri termini, di stabilire obblighi
di condotta: tipico il caso dell’impegno a denunciare
tentativi di estorsione nei confronti dell’impresa
prima della gara o nel corso dell’esecuzione
del contratto.
L’Autorità di vigilanza, in un primo tempo, aveva
ritenuto che l’istituto non potesse essere preso in
considerazione per il bando tipo alla luce del principio
della tassatività delle clausole di esclusione
(71); la possibilità di condizionare la partecipazione
alla gara all’accettazione dei protocolli non
poteva avere un fondamento unilaterale. Ciò significava
che non poteva essere esclusa l’impresa che
non lo avesse accettato (72). Di recente, invece, la
delibera 10 ottobre 2012 n. 4 dell’Autorità, sui cd.
bando-tipo (73), ha fornito una soluzione opposta
(74), subito dopo confermata dall’art. 1, comma
17, L. n. 190/2012: «le stazioni appaltanti possono
prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito
che il mancato rispetto delle clausole contenute
nei protocolli di legalità o nei patti di integrità
costituisce causa di esclusione dalla gara».
Conclusioni
Il D.Lgs. n. 159/2011 aveva l’obiettivo dichiarato
di modificare e integrare la disciplina in materia di
Opinioni
Appalti e lavori pubblici
documentazione antimafia nonché di realizzare un
testo di riferimento valido e completo delle norme
antimafia, anche amministrative, e di semplificare
l’attività dell’interprete, evitando la necessità di utilizzare
nel testo riferimenti esterni a differenti atti
normativi (75).
A mio avviso, il D.Lgs. n. 159/2011 non raggiunge
questo obiettivo. I profili critici, le smagliature, il
mancato coordinamento con il codice degli appalti
trovano la loro ragione più profonda in un’impostazione
generale nella redazione del codice antimafia
nella quale è mancata, se non nell’intento almeno
nei risultati, la doverosa centra-lità del diritto amministrativo
per la lotta contro la criminalità organizzata.
In questo contesto il legislatore dovrebbe
superare la logica di una mera trasposizione e raccolta
di disposizioni antimafia, rendere effettivamente
centrale e organico il codice, adeguare le discipline
di settore (ivi compresa quella in materia
di appalti) al codice.
Note:
(68) In G.U. 18 dicembre 2012, n. 294.
(69) Su queste e su altre disposizioni contenute nel D.L. n. 70/
2011 cfr. R. De Nictolis, Le novità del D.L. 70/2011. Le novità
dell’estate 2011 in materia di pubblici appalti, in questa Rivista,
2011, 1012 ss.
(70) Sul rapporto tra i protocolli di legalità e le informative antimafia
v. R. Papania, Notazioni in tema di efficacia interdittiva,
cit., 336 ss.
(71) Cfr. l’art. 46, comma 1-bis, codice contratti.
(72) Documento di consultazione «Prime indicazioni sui bandi tipo:
tassatività delle cause di esclusione e costo del lavoro», 2
agosto 2011, § 6. In questo quadro, al più, l’accettazione del
protocollo da parte dei concorrenti avrebbe potuto essere inserita
tra i criteri di valutazione per l’aggiudicazione della gara. Diverso,
invece, è il possibile valore contrattuale del protocollo, relativo
cioè alla fase di esecuzione del contratto.
(73) «Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai
sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del codice
dei contratti pubblici». Su questa delibera e sulla tassatività
delle cause di esclusione nella giurisprudenza (in particolare alla
luce dell’orientamento espresso da Cons. Stato, Ad. Plen., 7
giugno 2012, n. 21, in questa Rivista, 2012, 954) cfr. R. De Nictolis,
La riforma del Codice appalti, in questa Rivista, 2012,
1229 ss.
(74) «Deve ritenersi che la previsione dell’accettazione dei protocolli
di legalità e dei patti di integrità quale possibile causa di
esclusione sia tuttora consentita, in quanto tali mezzi sono posti
a tutela di interessi di rango sovraordinato e gli obblighi in tal
modo assunti discendono dall’applicazione di norme imperative
di ordine pubblico, con particolare riguardo alla legislazione in
materia di prevenzione e contrasto della criminalità organizzata
nel settore degli appalti.» (p. 38). Cfr. anche Cons. Stato, sez.
VI, 8 maggio 2012, n. 2657; sez. V, 9 settembre 2011, n. 5066,
entrambe in www.giustizia-amministrativa.it.
(75) È quanto espresso nella relazione illustrativa. Sulle disposizioni
in tema di appalti pubblici nella legge delega cfr. R. De Nictolis,
La nuova disciplina antimafia in tema di appalti pubblici, in
questa Rivista, 2010, 1129 ss.
Urbanistica e appalti 3/2013 267