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c) Con riferimento alla ipotesi sub 3), l’art. 84,
comma 4, precisa che rispetto ai medesimi soggetti
(59) il tentativo è desumibile anche in assenza
nei loro confronti di un procedimento per l’applicazione
di una misura di prevenzione o di una causa
ostativa ivi previste; quest’ultima specificazione però
oggi è espunta dall’art. 38 ad opera dell’art. 4,
comma 2 lett. b), D.L. 13 maggio 2011, n. 70 (convertito
con modificazioni in L. 12 luglio 2011, n.
106) (60).
Così, con particolare riguardo alle ipotesi sub 1) e
sub 2) il codice antimafia, a differenza che del codice
appalti, fa riferimento a misure cautelari o condanne
non definitive e alle misure di prevenzione
in genere; pertanto il rilascio dell’informativa interdittiva
per tentativo di infiltrazione mafiosa si può
fondare su un elenco di fattispecie penali che risulta
più ampio di quello previsto all’art. 38 del codice
dei contratti.
Il paradosso è evidente ove si consideri che l’informativa
è acquisita tra l’aggiudicazione definitiva e
la stipulazione del contratto (cfr. l’art. 91): il soggetto
ammesso a partecipare alla gara d’appalto per
non incorrere in alcuna delle esclusioni di cui all’art.
38 e risultato aggiudicatario può essere destinatario
di una informativa interdittiva alla stipula
del contratto ex art. 84, comma 4, del codice antimafia,
con un aggravio non giustificabile in termini
di costi e di efficienza amministrativa. È il caso, per
esempio, del titolare di un’impresa individuale condannato
in primo grado per il delitto di cui all’art.
416-bis c.p.
Lo stesso può accadere rispetto all’informativa ex
art. 84, comma 3 (quella che nel precedente quadro
normativo era stata classificata come meramente ricognitiva)
con riferimento alla condizione ostativa
prevista dall’art. 67, ultimo comma, di una condanna
confermata in appello, per esempio, per il delitto
di cui all’art. 416-bis c.p., situazione che di per sé
non produce l’esclusione dalla gara d’appalto ex art.
38 codice contratti.
È dunque evidente, a mio avviso, la necessità di un
intervento legislativo mirato a rendere uniformi le
disposizioni sulle condizioni ostative alla partecipazione
alle gare e alla stipula dei contratti con la
pubblica amministrazione.
b) Art. 135 codice contratti e art. 94 codice
antimafia
Una considerazione merita anche il rapporto tra
l’art. 94 codice antimafia e l’art. 135 codice contratti.
Può accadere che l’informativa del prefetto
sopraggiunga dopo la stipula del contratto: ciò può
Opinioni
Appalti e lavori pubblici
verificarsi perché la prefettura non ha adottato entro
i termini previsti l’informativa, oppure nel caso
di appalti urgenti, oppure ancora nel caso in cui gli
elementi per l’informativa siano stati accertati successivamente
al contratto, per esempio in seguito
agli accessi nei cantieri disposti ai sensi dell’art. 93.
In questa ipotesi, come si è già segnalato, l’art. 94,
comma 2, fissa, con maggiore rigore che in passato,
la regola dell’obbligo di recedere dal contratto (o di
revoca delle concessioni, autorizzazioni, etc.).
Il comma 3, invece, specifica tassativamente i due
casi in cui l’amministrazione possa non recedere dal
contratto pur in presenza di un’informativa del prefetto:
a) nel caso in cui l’opera sia in corso di ultimazione;
b) in caso di fornitura di beni e servizi ritenuta
essenziale per il perseguimento dell’interesse
pubblico, qualora il soggetto che la fornisce non sia
sostituibile in tempi rapidi.
Si è già detto in merito all’opportunità di una diversa
formulazione del comma.
Al di là di questo aspetto, è importante la chiarezza
del rapporto tra regola ed eccezione individuato nei
due commi dell’art. 94.
Nel codice appalti, l’art. 135 (sulla risoluzione del
contratto qualora nei confronti dell’appaltatore, tra
le varie ipotesi, sia intervenuta l’emanazione di una
misura di prevenzione o la condanna definitiva per
riciclaggio) pare lasciare alla stazione appaltante un
margine nella valutazione sull’interruzione del rapporto
contrattuale. È affidata, infatti, al responsabile
del procedimento la proposta alla stazione appaltante
di procedere alla risoluzione del contratto, «in relazione
allo stato dei lavori e alle eventuali conseguenze
nei riguardi delle finalità dell’intervento».
Anche alla luce dell’incipit dell’art. 135 («fermo
quanto previsto da altre disposizioni di legge») ritengo
che esso vada interpretato, almeno nei casi
che possono fondare la informativa interdittiva, secondo
la regola più rigorosa indicata nell’art. 94 codice
antimafia.
Note:
(59) Cioè soggetti vittima dei reati di concussione ed estorsione
(con l’aggravante ex art. 7 D.L. n. 152/1991) che non abbiano
denunciato i fatti all’autorità giudiziaria a meno che non ricorra
una causa di giustificazione.
(60) Sull’art. 38 codice contratti, alla luce anche delle ultime modifiche
ad opera dell’art. 20, comma 1 lett. d), D.L. 9 febbraio
2012, n. 5 convertito con modificazioni in L. 4 aprile 2012, n. 35
(che ha novellato il comma 1-ter attribuendo all’AVCP il potere
di graduare la sanzione interdittiva ivi prevista) e dell’art. 1, comma
5, D.L. 2 marzo 2012, n. 16 convertito con modificazioni in
L. 26 aprile 2012, n. 44 (che ha novellato il comma 2, in riferimento
al comma 1, lett. g), v. la determinazione AVCP 16 maggio
2012, n. 1 «Indicazioni applicative sui requisiti di ordine generale
per l’affidamento dei contratti pubblici».
Urbanistica e appalti 3/2013 265