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c) Con riferimento alla ipotesi sub 3), l’art. 84,<br />
comma 4, precisa che rispetto ai medesimi soggetti<br />
(59) il tentativo è desumibile anche in assenza<br />
nei loro confronti di un procedimento per l’applicazione<br />
di una misura di prevenzione o di una causa<br />
ostativa ivi previste; quest’ultima specificazione però<br />
oggi è espunta dall’art. 38 ad opera dell’art. 4,<br />
comma 2 lett. b), D.L. 13 maggio 2011, n. 70 (convertito<br />
con modificazioni in L. 12 luglio 2011, n.<br />
106) (60).<br />
Così, con particolare riguardo alle ipotesi sub 1) e<br />
sub 2) il codice antimafia, a differenza che del codice<br />
appalti, fa riferimento a misure cautelari o condanne<br />
non definitive e alle misure di prevenzione<br />
in genere; pertanto il rilascio dell’informativa interdittiva<br />
per tentativo di infiltrazione mafiosa si può<br />
fondare su un elenco di fattispecie penali che risulta<br />
più ampio di quello previsto all’art. 38 del codice<br />
dei contratti.<br />
Il paradosso è evidente ove si consideri che l’informativa<br />
è acquisita tra l’aggiudicazione definitiva e<br />
la stipulazione del contratto (cfr. l’art. 91): il soggetto<br />
ammesso a partecipare alla gara d’appalto per<br />
non incorrere in alcuna delle esclusioni di cui all’art.<br />
38 e risultato aggiudicatario può essere destinatario<br />
di una informativa interdittiva alla stipula<br />
del contratto ex art. 84, comma 4, del codice antimafia,<br />
con un aggravio non giustificabile in termini<br />
di costi e di efficienza amministrativa. È il caso, per<br />
esempio, del titolare di un’impresa individuale condannato<br />
in primo grado per il delitto di cui all’art.<br />
416-bis c.p.<br />
Lo stesso può accadere rispetto all’informativa ex<br />
art. 84, comma 3 (quella che nel precedente quadro<br />
normativo era stata classificata come meramente ricognitiva)<br />
con riferimento alla condizione ostativa<br />
prevista dall’art. 67, ultimo comma, di una condanna<br />
confermata in appello, per esempio, per il delitto<br />
di cui all’art. 416-bis c.p., situazione che di per sé<br />
non produce l’esclusione dalla gara d’appalto ex art.<br />
38 codice contratti.<br />
È dunque evidente, a mio avviso, la necessità di un<br />
intervento legislativo mirato a rendere uniformi le<br />
disposizioni sulle condizioni ostative alla partecipazione<br />
alle gare e alla stipula dei contratti con la<br />
pubblica amministrazione.<br />
b) Art. 135 codice contratti e art. 94 codice<br />
antimafia<br />
Una considerazione merita anche il rapporto tra<br />
l’art. 94 codice antimafia e l’art. 135 codice contratti.<br />
Può accadere che l’informativa del prefetto<br />
sopraggiunga dopo la stipula del contratto: ciò può<br />
Opinioni<br />
Appalti e lavori pubblici<br />
verificarsi perché la prefettura non ha adottato entro<br />
i termini previsti l’informativa, oppure nel caso<br />
di appalti urgenti, oppure ancora nel caso in cui gli<br />
elementi per l’informativa siano stati accertati successivamente<br />
al contratto, per esempio in seguito<br />
agli accessi nei cantieri disposti ai sensi dell’art. 93.<br />
In questa ipotesi, come si è già segnalato, l’art. 94,<br />
comma 2, fissa, con maggiore rigore che in passato,<br />
la regola dell’obbligo di recedere dal contratto (o di<br />
revoca delle concessioni, autorizzazioni, etc.).<br />
Il comma 3, invece, specifica tassativamente i due<br />
casi in cui l’amministrazione possa non recedere dal<br />
contratto pur in presenza di un’informativa del prefetto:<br />
a) nel caso in cui l’opera sia in corso di ultimazione;<br />
b) in caso di fornitura di beni e servizi ritenuta<br />
essenziale per il perseguimento dell’interesse<br />
pubblico, qualora il soggetto che la fornisce non sia<br />
sostituibile in tempi rapidi.<br />
Si è già detto in merito all’opportunità di una diversa<br />
formulazione del comma.<br />
Al di là di questo aspetto, è importante la chiarezza<br />
del rapporto tra regola ed eccezione individuato nei<br />
due commi dell’art. 94.<br />
Nel codice appalti, l’art. 135 (sulla risoluzione del<br />
contratto qualora nei confronti dell’appaltatore, tra<br />
le varie ipotesi, sia intervenuta l’emanazione di una<br />
misura di prevenzione o la condanna definitiva per<br />
riciclaggio) pare lasciare alla stazione appaltante un<br />
margine nella valutazione sull’interruzione del rapporto<br />
contrattuale. È affidata, infatti, al responsabile<br />
del procedimento la proposta alla stazione appaltante<br />
di procedere alla risoluzione del contratto, «in relazione<br />
allo stato dei lavori e alle eventuali conseguenze<br />
nei riguardi delle finalità dell’intervento».<br />
Anche alla luce dell’incipit dell’art. 135 («fermo<br />
quanto previsto da altre disposizioni di legge») ritengo<br />
che esso vada interpretato, almeno nei casi<br />
che possono fondare la informativa interdittiva, secondo<br />
la regola più rigorosa indicata nell’art. 94 codice<br />
antimafia.<br />
Note:<br />
(59) Cioè soggetti vittima dei reati di concussione ed estorsione<br />
(con l’aggravante ex art. 7 D.L. n. 152/1991) che non abbiano<br />
denunciato i fatti all’autorità giudiziaria a meno che non ricorra<br />
una causa di giustificazione.<br />
(60) Sull’art. 38 codice contratti, alla luce anche delle ultime modifiche<br />
ad opera dell’art. 20, comma 1 lett. d), D.L. 9 febbraio<br />
2012, n. 5 convertito con modificazioni in L. 4 aprile 2012, n. 35<br />
(che ha novellato il comma 1-ter attribuendo all’AVCP il potere<br />
di graduare la sanzione interdittiva ivi prevista) e dell’art. 1, comma<br />
5, D.L. 2 marzo 2012, n. 16 convertito con modificazioni in<br />
L. 26 aprile 2012, n. 44 (che ha novellato il comma 2, in riferimento<br />
al comma 1, lett. g), v. la determinazione AVCP 16 maggio<br />
2012, n. 1 «Indicazioni applicative sui requisiti di ordine generale<br />
per l’affidamento dei contratti pubblici».<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 265