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4) Ai sensi dell’art. 101 del codice, nel caso di scioglimento
dell’ente locale ex art. 143 D.Lgs. n. 267/
2000, la commissione straordinaria per la gestione
dell’ente «può ricorrere alla stazione unica appaltante».
Sarebbe invece opportuno sancire un obbligo
(48): spesso in questi casi, soprattutto nei piccoli
e medi centri, la continuità di alcune figure chiave
(segretario comunale, dirigenti, consulenti, professionisti
di fiducia) impone un taglio netto, di guisa
che i commissari prefettizi dovrebbero innanzi tutto
perseguire la discontinuità rispetto all’amministrazione
precedente (49). Il correttivo, invece, non
interviene sul punto, anzi introduce una dubbia
clausola di salvaguardia delle altre ipotesi previste
dalla legge. (50)
5) Una smagliatura, però, èpiù grave della altre in
quanto mette a rischio l’adeguatezza degli effetti interdittivi
della documentazione e l’uniformità di applicazione
in settori diversi.
Il codice antimafia, infatti, non tiene conto dell’art.
71 D.Lgs. 26 marzo 2010, n. 59 (51) che dispone
che i soggetti sottoposti a una misura di prevenzione
(personale o patrimoniale, definitiva o non definitiva)
non possono esercitare l’attività commerciale
di vendita e di somministrazione. Invece, nell’art.
67 del codice - che disciplina le cause di decadenza,
sospensione o divieto (52) che fondano a loro volta
la comunicazione (art. 84, comma 2) o l’informazione
meramente ricognitiva (art. 84, comma 3) interdittive
- il riferimento è unicamente alle misure
di prevenzione personali, fra l’altro solo se divenute
definitive.
Nella relazione governativa la ragione della formulazione
dell’art. 67 è stata individuata nella modifica
ad opera del D.L. 23 maggio 2008, n. 92 (53)
che ha previsto la possibilità di applicazione disgiunta
della misura personale e di quella patrimoniale;
prima, invece, la misura patrimoniale poteva
solo accompagnare o seguire quella personale (54).
Quanto al carattere della definitività della misura
di prevenzione, esso era previsto dall’art. 10 L. n.
575/1965 sulle cause di decadenza, sospensione o
divieto prima del codice.
Ignorare l’art. 71 D.Lgs. n. 59/2010, però, comporta
un arretramento dalle conseguenze dirompenti. Se
da un lato, infatti, sarà possibile ‘‘recuperare’’, ai fini
di una informativa interdittiva, la misura di prevenzione
patrimoniale e/o non definitiva come circostanza
da cui desumere il tentativo di infiltrazione
mafiosa ai sensi dell’art. 84, comma 4 (55), dall’altro
non sarà più possibile nello stesso caso emettere
una comunicazione interdittiva (56). Per esempio,
potrà accadere nei contratti d’appalto di lavori
Opinioni
Appalti e lavori pubblici
pubblici di importo superiore a euro 150.000 (soglia
rilevante ai fini dell’applicazione delle disposizioni
sulla documentazione antimafia, art. 83, comma 3
lett. e), ma inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria
di euro 5.000.000 (soglia rilevante ai fini del
Note:
(48) La formulazione oggetto di critica sembra peraltro ‘‘imposta’’
dalla legge delega n. 136/2010 (cfr. art. 2, comma 1, lett.
h).
(49) Per esempio, sulla stazione unica appaltante in Lombardia
v. l’art. 1, comma 3-bis, L.R. 28 dicembre 2007, n. 33. La disposizione
era stata introdotta dall’art. 2 L.R. 28 dicembre 2011, n.
22 e attribuiva, a questi fini, a Lombardia Informatica s.p.a. le
funzioni di SUA. Dopo la modifica ad opera dell’art. 11, comma
1 lett. b), L.R. 16 luglio 2012, n. 12, le funzioni sono state attribuite
all’Agenzia regionale centrale acquisti.
(50) L’art. 8, comma 1 lett. b), D.Lgs. n. 218/2012 sostituisce integralmente
il primo comma dell’art. 101 ma le uniche modifiche
rispetto alla precedente formulazione riguardano l’introduzione
dell’inciso iniziale «salvo che la legge disponga diversamente»
e la sostituzione, opportuna in virtù dell’art. 144 TUEL,
della locuzione «commissario nominato» con quella «commissione
straordinaria per la gestione dell’ente».
(51) Di attuazione della cd. direttiva servizi (direttiva 2006/123/
CE relativa ai servizi nel mercato interno).
(52) La rubrica dell’articolo, «Effetti delle misure di prevenzione»,
è riduttiva e fuorviante: il comma 8, infatti, dispone come
causa ostativa la condanna con sentenza definitiva o, ancorché
non definitiva, confermata in grado di appello, per uno dei delitti
di cui all’art. 51, comma 3-bis, c.p.p.
(53) Recante «Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica»,
convertito in L. 24 luglio 2008, n. 125.
(54) Dopo l’innovazione dell’applicazione disgiunta «appare logico
limitare gli effetti in questione alla sola applicazione di misure
di prevenzione personali, le uniche in relazione alle quali è
ancora sempre prevista una valutazione dell’attuale pericolosità
sociale del soggetto proposto; depone a favore di tale interpretazione
la considerazione che le misure patrimoniali possono
oggi (dopo il citato D.L. n. 92/08) essere applicate anche nei
confronti degli eredi di un soggetto che ha accumulato negli anni
un patrimonio illecito: in questo caso la valutazione di pericolosità
sociale degli eredi è esclusa in radice, riferendosi la misura
ad un patrimonio accumulato da altri, mentre ove sussista
pericolosità sociale anche degli eredi, ricorrendone gli ulteriori
presupposti sarà possibile applicare nei loro confronti anche la
misura di prevenzione personale con i conseguenti effetti previsti
ora dall’art. 67». Tuttavia, da un punto di vista prettamente
amministrativistico, cosa accade, per esempio, nel caso di una
licenza o autorizzazione volturata agli eredi nei cui confronti è
disposta la sola misura di prevenzione patrimoniale? È possibile
considerare decaduta la licenza o l’autorizzazione in quanto
‘‘rientrante nel patrimonio’’ oggetto della misura di prevenzione?
La soluzione preferibile è che, in tutti i casi in cui sia possibile
ratione materiae, il riferimento normativo sia il D.Lgs. n.
59/2010.
(55) Nel quale il riferimento è alla «proposta» o al «provvedimento
di applicazione di taluna delle misure di prevenzione».
(56) Il codice ha lasciato sostanzialmente inalterato il precedente
sistema delle soglie di valore ai fini del rilascio della comunicazione
o della informazione; è bene ricordare che vi sono casi
in cui è possibile prescindere dal valore economico e l’unico documento
antimafia è rappresentato dalla comunicazione (come
nel caso, per esempio, di iscrizioni o provvedimenti a contenuto
autorizzatorio, concessorio, o abilitativo per lo svolgimento di attività
imprenditoriali; art. 67, lett. f).
Urbanistica e appalti 3/2013 263