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Opinioni Appalti e lavori pubblici per l’amministrazione soccombente di dover risarcire i danni (25). Elementi di novità positivi e smagliature nel codice antimafia Alcune disposizioni del codice segnano certamente un progresso. Tra queste è opportuno segnalare l’istituzione della banca dati antimafia (art. 96) (26) e l’obbligo per l’ente locale sciolto per infiltrazioni mafiose ai sensi dell’art. 143 D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 di acquisizione della informazione prefettizia, indipendentemente dal valore economico del contratto, nei 5 anni successivi allo scioglimento (art. 100). Accanto a questi elementi, però, il codice antimafia presenta alcune smagliature. 1) Il codice ignora i profili di difficoltà pratica per la difesa in giudizio dello Stato. Le informative nascono in genere da indagini compiute dove l’impresa mafiosa ha la sua sede o la sua attività principale. Per questa ragione l’informativa interdittiva può essere rilasciata da una prefettura di una provincia diversa da quella in cui hanno sede i soggetti richiedenti, chiamati poi ad adottare l’atto conclusivo (cfr. art. 90) (27). Ciò comporta che la stessa informativa possa essere impugnata davanti a TAR diversi. Il rischio di pronunce difformi è dunque presente (specie in sede cautelare) a fronte di una informativa che può dare luogo, per esempio, a più recessi e quindi a più contenziosi (28). Si è già osservato che il codice antimafia, da un lato, dovrebbe avere superato il modello delle informazioni atipiche la cui efficacia interdittiva scaturisce da una valutazione autonoma e discrezionale dell’amministrazione destinataria dell’informativa, dall’altro, rende le conseguenze interdittive delle informazioni generalmente vincolate, anche dopo la stipulazione del contratto o l’instaurazione del rapporto (art. 94). Ed allora il giudizio verterà principalmente, ancora più che in passato, sulla informazione; rispetto ad essa il successivo atto che incide sul procedimento di aggiudicazione o sull’appalto è un atto vincolato, dovuto. Il problema della competenza territoriale dei TAR in questo tipo di vertenze è stato ignorato anche dal codice del processo amministrativo. Su questo tema non appare decisivo l’art. 13, comma 4-bis, c.p.a. (29). Questa disposizione, ai fini della competenza territoriale nel caso di impugnazione di atti connessi, introduce la distinzione fra il caso in cui l’atto presupposto impugnato abbia carattere di atto normativo o generale, e il caso in cui l’atto presupposto impugnato non abbia tale carattere: nel secondo caso la competenza è devoluta al giudice competente per il ricorso contro il «provvedimento da cui deriva l’interesse a ricorrere». Come è stato già evidenziato, non si tratta però di un criterio risolutivo: «nei confronti di una informativa antimafia, ancorché ‘‘atipica’’, sembra possibile ammettere un interesse a ricorrere anche direttamente» (30). Sul punto si può ricordare, per esempio, quella giurisprudenza che in alcune specifiche ipotesi ha riconosciuto sussistere, in via di eccezione alla regola secondo cui l’atto endoprocedimentale non è autonomamente impugnabile, la lesione della sfera giuridica dell’interessato. Una di questa ipotesi è stata individuata negli «atti di natura vincolanti (pareri o proposte) idonei come tali ad esprimere un indirizzo ineluttabile alla determinazione conclusiva» (31). In questo contesto, va segnalata la posizione assunta da alcuni TAR ‘‘di prima linea’’ sulla vis attractiva della informazione prefettizia e quindi sulla competenza per connessione (32). Questa soluzione, però, non è stata recepita nel secondo decreto correttivo del codice del processo ed è stata disattesa dal- Note: (25) V. Capuzza, Nuovi tratti normativi del codice antimafia sull’informativa prefettizia, inwww.giustamm.it. Su questa norma e sul rapporto con l’art. 135 codice contratti v. subito infra. (26) Con l’auspicio che i relativi regolamenti di attuazione possano presto essere emanati e che una volta a regime sia completa e aggiornata, anche attraverso il collegamento telematico al CED del Ministero interno (cfr. infra nota n. 46). (27) Dopo la modifica dell’art. 87, ad opera dell’art. 4 D.Lgs. n. 218/2012, il problema non si pone per le comunicazioni antimafia: esclusa ora la possibilità di richiesta da parte dei privati in considerazione della loro natura certificativa (cfr. infra nota n. 36), la competenza al rilascio è unicamente del prefetto della provincia in cui hanno sede i soggetti richiedenti di cui all’art. 83, commi 1 e 2. (28) Sul dibattito sulla competenza territoriale del TAR, nel caso di impugnazione di un atto presupposto ‘‘non generale’’ e di un atto applicativo cfr. M. Ramajoli, Giudice competente nel caso d’impugnazione di più atti connessi, inDir. Proc. Amm., 2011, 731 ss. (29) Inserito dall’art. 1, comma 1 lett. a) n. 1, D.Lgs. 14 settembre 2012, n. 160 (secondo correttivo al codice del processo amministrativo). Su questa disposizione, con ampi riferimenti alla tematica della competenza per i giudizi sulle informative antimafia, cfr. G. Veltri, Il giudizio amministrativo dopo il secondo correttivo: lo spostamento della competenza territoriale per ragioni di connessione, inwww.giustizia-amministrativa.it. (30) A. Travi, nota a Cons. Stato, Ad. Plen., ord., 24 settembre 2012, n. 33, in Foro It., 2013, III, 5. (31) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 ottobre 2008, n. 4885 e sez. VI, 9 giugno 2005, n. 3043, entrambe in www.giustizia-amministrativa.it. In senso contrario però v. Cons. Stato, sez. IV, 28 marzo 2012, n. 1829, in Giurisdiz. Amm., 2012, I, 624. (32) T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 28 gennaio 2011, n. 45 e 25 luglio 2011, n. 631, in www.giustizia-amministrativa.it. 260 Urbanistica e appalti 3/2013
l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che ha ritenuto competente a sindacare la legittimità delle informative antimafia, sia interdittive (33) che atipiche (34), non il TAR nella cui circoscrizione ha sede il prefetto che ha emesso l’informativa ma quello competente a giudicare degli atti dell’appalto cui si riferisce l’informativa. La tesi della Plenaria si basa essenzialmente sul fatto che l’informativa deve essere adottata dal prefetto in relazione alla singola procedura d’appalto (35): gli effetti ‘‘diretti’’ sarebbero riconducibili sempre al provvedimento conseguente all’informativa, e non all’informativa stessa, anche se interdittiva. L’argomento sembra in parte avvalorato dal correttivo del codice antimafia (pubblicato dopo la sentenza) che ha modificato l’art. 86 (validità della documentazione antimafia) ed espunto la possibilità per l’amministrazione o per l’interessato di utilizzare la comunicazione o la informazione antimafia anche in un procedimento diverso da quello per il quale era stata rilasciata (36). La conclusione raggiunta dall’Adunanza Plenaria, per quanto ‘‘non obbligata’’, è comunque frutto di una lacuna legislativa in punto di difesa in giudizio dello Stato che appare grave in considerazione di almeno due circostanze. La prima è che l’informativa, pure formalmente riferita sempre a una specifica procedura d’appalto, è fondata su elementi che, fino ad (eventuale) aggiornamento, determinano l’emissione di atti di contenuto identico anche in relazione a procedure d’appalto diverse: riconoscere la competenza del TAR nella cui circoscrizione ha sede la prefettura che emana l’informazione limiterebbe il fenomeno, che invece si sta concretamente verificando, di pronunce contraddittorie di TAR diversi su informative con identico contenuto. È evidente il riflesso negativo di questo fenomeno sulla quotidiana azione di contrasto alla criminalità da parte delle prefetture. La seconda è che nel giudizio che verte sugli atti applicativi dell’informativa l’oggetto del processo finisce normalmente con essere la legittimità dell’informativa, a maggior ragione nel sistema delineato dal codice antimafia in cui, come osservato, le conseguenze interdittive delle informazioni sono generalmente vincolate: prevedere che, almeno in materia di appalti pubblici, in giudizi in cui la fase cautelare è caratterizzata da tempi strettissimi, sia competente il TAR nella cui circoscrizione ha sede la prefettura che ha emanato l’informativa, può consentire all’amministrazione (ed in particolare all’Avvocatura distrettuale dello Stato) una difesa altrimenti molto complicata in pratica (37). Opinioni Appalti e lavori pubblici Una soluzione diversa, per esempio, si trova nell’art. 114 (ora trasfuso nell’art. 135, comma 1 lett. p), c.p.a.) (38) che ha previsto il foro esclusivo del TAR Lazio per tutte le controversie attribuite al giudice amministrativo derivanti dall’applicazione del titolo sull’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la designazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata (39). Peraltro, an- Note: (33) Cons. Stato, Ad. Plen., ord., 24 settembre 2012, n. 33, in Foro It., 2013, III, 5. (34) Cons. Stato, Ad. Plen., ord., 19 novembre 2012, n. 34, in Foro It., 2013, III, 5. Questa pronuncia richiama a sostegno della propria tesi, tra l’altro, anche il principio espresso nell’art. 13, comma 4-bis, c.p.a., ritenuto «già desumibile dal testo previgente» (cfr. § 7). (35) Da questo punto di vista la disciplina vigente al momento della pronuncia (cfr. D.P.R. n. 252/1998) è sostanzialmente confermata nel codice. (36) Inoltre, l’art. 86 del codice, come modificato dall’art. 3 del correttivo, specifica che la documentazione antimafia ha una validità (in precedenza «è utilizzabile») di sei (comunicazione) e dodici (informazione) mesi decorrente dalla data dell’acquisizione (in precedenza «del rilascio»). È opportuno segnalare, inoltre, che la comunicazione antimafia, dopo le modifiche dell’art. 87 del codice ad opera dell’art. 4 del correttivo, può essere richiesta al prefetto esclusivamente dai soggetti di cui all’art. 83, commi 1 e 2, così escludendo i privati dai soggetti legittimati alla richiesta. Nella relazione illustrativa del correttivo la modifica è stata giustificata con l’esigenza di adeguare, anche sul piano formale, la disciplina della comunicazione antimafia ai principi della cd. decertificazione, che escludono sia che l’amministrazione possa richiedere a un privato certificazioni riguardanti informazioni in proprio possesso sia che tali certificati, se rilasciati, siano validi (cfr. l’art. 15 L. 12 novembre 2011, n. 183 che ha modificato l’art. 40 D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445). (37) La centralità dell’informativa conferma la necessità di una difesa in giudizio particolarmente attenta a fornire al giudice tutti gli elementi a sostegno della sua fondatezza; il profilo informativo a cura del Ministero dell’interno è decisivo per il contenzioso. Spesso è stata invocata la segretezza delle indagini per argomentare circa l’incompletezza dell’informativa e dei documenti sui quali essa si fonda. Il caso più frequente nella prassi è l’utilizzo della ‘‘sbianchettatura’’ o degli omissis, così che l’informativa risulta essere di difficile lettura e oscura con riferimento agli elementi fondanti. Si tratta, però, di un argomento ‘‘perdente’’ in caso di ricorso giurisdizionale e che risulta in contrasto con l’art. 24 Cost. Del resto, la giurisprudenza è orientata nel senso di ritenere le informative prefettizie non sottratte in via generale al diritto di accesso in quanto non comprese nei casi di esclusione stabiliti dalla legge sul procedimento o dai regolamenti applicativi (cfr. C.G.A. Sicilia, 3 marzo 2010, n. 281, in Foro Amm. CdS, 2010, 702). (38) Lettera sostituita dall’art. 1, comma 1 lett. nn) n. 4), D.Lgs. 15 novembre 2011, n. 195 (primo correttivo del codice del processo amministrativo). (39) V. l’art. 3, comma 25-ter, all. 4 del D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (comma inserito dall’art. 1, comma 3 lett. a) n. 8, D.Lgs. 15 novembre 2011, n. 195) che ha così sostituito l’art. 114 codice antimafia: «Per tutte le controversie attribuite alla cognizione del giudice amministrativo derivanti dall’applicazione del presente titolo, la competenza è determinata ai sensi dell’art. 135, comma 1, lett. p), del codice del processo amministrativo». Urbanistica e appalti 3/2013 261
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