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Osservatorio in sintesi Giurisprudenza mento dei servizi ad operatori economici diversi da quello in concreto individuato. Accolta la domanda di annullamento, il Tribunale riteneva che nel caso di specie non fosse possibile pronunciare l’inefficacia del contratto ai sensi dell’art. 121 c.p.a., dovendosi applicare il comma 5 di tale articolo, per effetto dell’avviso volontario per la trasparenza ex art. 79-bis pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea; ma che ciò non significava che il contratto non potesse essere dichiarato pur sempre inefficace ai sensi dell’art. 122, ricorrendone le condizioni. Negli appelli all’esame della Sezione l’amministrazione appaltante e l’impresa beneficiaria sostengono tra l’altro una non una corretta applicazione nella pronuncia di primo grado della direttiva ricorsi 2007/66/CE, in particolare di quanto previsto all’art. 2-quinquies, par. 4, vieterebbe in questo caso di dichiararne comunque l’inefficacia. Ciò quale conseguenza dell’avviso pubblicato sulla GUE, ai sensi dell’art. 3-bis, dodici giorni prima della conclusione della convenzione. Il Consiglio rilevando la corretta declaratoria di illegittimità del provvedimento di aggiudicazione, affronta la questione relativa ai limiti che incontra il g.a. nel dichiarare l’inefficacia del contratto, richiamando il contenuto della direttiva 2007/66. La disciplina comunitaria, com’è noto, fatta eccezione per alcune ipotesi nelle quali è obbligatoria la declaratoria di inefficacia del contratto, rimette al legislatore nazionale l’individuazione delle ipotesi nelle quali va rimessa al giudicante una simile discrezionalità. Tra le ipotesi per le quali la direttiva prevede la privazione di effetti vi è proprio il caso in cui «l’amministrazione aggiudicatrice ha aggiudicato un appalto senza previa pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea senza che ciò sia consentito a norma della direttiva 2004/18/CE» (art. 2-quinquies, par. 1 lett. a). Sempre la direttiva prevede, peraltro, che il paragrafo 1, lett. a) dell’art. 2-quinquies non si applichi quando: 1) l’amministrazione aggiudicatrice ritiene che l’aggiudicazione senza previa pubblicazione del bando sia consentita a norma delle direttiva 2004/18/CE; 2) la stessa amministrazione ha pubblicato sulla GUE un avviso preventivo con cui manifesta l’intenzione di concludere il contratto; 3) il contratto sia stato concluso non prima dello scadere di dieci giorni a decorrere dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell’avviso. Il legislatore nazionale oltre a prevedere la declaratoria di inefficacia del contratto nelle ipotesi di violazioni più gravi conformemente a quanto prescritto dal legislatore nazionale, ha esteso tale previsione ad altre ipotesi. I casi di cd. inefficacia necessaria disciplinati dall’art. 121 c.p.a. incontrano un’espressa deroga nel comma 5 dello stesso articolo quando la stazione appaltante abbia: a) con atto motivato anteriore all’avvio della procedura di affidamento, dichiarato che la procedura senza previa pubblicazione del bando è consentita dal D.Lgs. n. 163/2006; b) pubblicato un avviso volontario per la trasparenza preventiva ai sensi dell’art. 79bis del D.Lgs. n. 163/2006; c) concluso il contratto non prima di dieci giorni civili dalla data di pubblicazione dell’avviso. Nei casi di inefficacia meno grave si parla di inefficacia possibile, nel senso che è il g.a. a stabilire se decretare l’inefficacia del contratto. Tanto premesso il Consiglio invoca l’interpretazione pregiudiziale della Corte di giustizia nei sensi di cui alle massime sopra riportate. FUNZIONE DELLA SOTTOSCRIZIONE DA APPORRE IN CALCE ALLA DOCUMENTAZIONE TECNICA T.A.R. Napoli, sez. VIII, 17 gennaio 2013, n. 343 - Pres. Amodio - Est. Di Popolo È legittima l’esclusione di una ditta da una gara di appalto, motivata con riferimento al fatto che la sottoscrizione è stata apposta solo sul frontespizio di un testo e/ o documento di più pagine presentato a corredo dell’offerta. Un’impresa, partecipante ad una gara indetta da un Comune per l’affidamento con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa dei lavori di adeguamento e aggiornamento della pubblica illuminazione, impugna innanzi al TAR il provvedimento con il quale l’appalto è stato aggiudicato ad altra partecipante e ne chiede l’annullamento unitamente agli atti presupposti. La controinteressata si costituisce in giudizio e propone ricorso incidentale, con il quale sostiene che la ricorrente principale doveva essere esclusa dalla selezione avendo presentato, a corredo della domanda, documenti tecnici sottoscritti solo nel frontespizio della prima pagina, e non in calce a tutte le pagine. Il Tribunale accerta che effettivamente i documenti tecnici presentati dalla ricorrente principale portano solo sul frontespizio la firma dei suoi legali rappresentati e accoglie il ricorso incidentale. Premette che nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici l’offerta esprime l’impegno del concorrente ad eseguire l’appalto con prestazioni conformi al relativo oggetto, nonché con modalità tecniche e corrispettivo economico che la qualificano agli effetti della valutazione comparativa sottesa all’aggiudicazione. Aggiunge che in un simile contesto, connotato dalla tassatività della forma scritta e dalla vincolatività della dichiarazione unilaterale di impegno del concorrente, la firma serve a rendere nota la paternità ed a vincolare l’autore al contenuto del documento al quale detta dichiarazione si riferisce; assolve, cioè, la funzione indefettibile di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell’offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità, sotto il profilo sia formale sia sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti propri della manifestazione di volontà volta alla costituzione di un rapporto giuridico. Data la premessa, da essa il Tribunale fa discendere una duplice conseguenza: la clausola di gara, che imponga la sottoscrizione anche della documentazione tecnica da parte del soggetto concorrente, corrisponde all’esigenza che l’offerta sia formalmente imputata al soggetto titolato ad assumere le obbligazioni in essa contemplate per l’esecuzione dell’appalto; la mancanza della sottoscrizione, pregiudicando un interesse sostanziale pubblicistico, comporta quindi che l’offerta non può essere accettata; non integra cioè una mera irregolarità formale, sanabile nel corso del procedimento, ma inficia irrimediabilmente la validità e la ricevibilità dell’offerta senza che, all’uopo, sia necessaria una espressa previsione della lex specialis, stante la diretta comminatoria di esclusione enunciata dall’art. 46 comma 1-bis, D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 con riferimento ai «casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione». Aggiunge che, per definizione, una ‘‘sottoscrizione’’ deve essere apposta in calce al documento al quale si riferisce. Afferma, sempre con puntuale richiamo a precedenti giurisprudenziali in termini, che la sottoscrizione conclusiva della dichiarazione di impegno non è surrogabile dalla sottoscrizione solo parziale delle pagine precedenti ovvero dall’apposizione della controfirma sui lembi sigillati della busta che la contiene mirando, quest’ultima formalità, a garantire il principio della segretezza dell’offerta e dell’integrità del plico piuttosto che, come la firma in calce, l’imputazione della manifestazione di volontà al concorrente. Aggiunge che la firma in calce di un documento non è equiparabile a quella apposta solo in apertura di esso (‘‘in testa’’) ovvero - come nel caso in esame - sul solo frontespizio di un testo di più pagine, in quanto 352 Urbanistica e appalti 3/2013
unicamente con la firma in calce si manifesta la consapevole assunzione della paternità di una dichiarazione e la responsabilità in ordine all’intero suo contenuto né, tanto meno, alla firma in calce di singoli ed autonomi documenti è equiparabile la sottoscrizione dell’elenco riproduttivo della mera intitolazione dei documenti medesimi, del cui contenuto rimane, dunque, incerta l’imputabilità al soggetto offerente. DOCUMENTAZIONE PRESENTATA IN COPIA INFORMALE ANZICHÉ IN ORIGINALE O IN COPIA AUTENTICA T.A.R. Napoli, sez. VIII, 17 gennaio 2013, n. 343 - Pres. Amodio - Est. Di Popolo Nella gara pubblica indetta per l’affidamento di un appalto pubblico, per la cui partecipazione è chiesta la produzione in originale o in copia autentica dei documenti, un documento prodotto in copia informale è un documento non prodotto. Un’impresa, partecipante ad una gara indetta da una Provincia per l’affidamento di lavori di ammodernamento di una strada interpoderale, impugna innanzi al TAR il provvedimento con il quale è stata esclusa dalla procedura comparativa e contestualmente revocata l’aggiudicazione provvisoria già disposta in suo favore. Il motivo addotto dalla stazione appaltante è che i documenti ad essa richiesti erano stati presentati in copia semplice. Il Tribunale rigetta il ricorso. Osserva che l’art. 17 del bando di gara (mai impugnato), dopo aver elencato i documenti da produrre in caso di aggiudicazione provvisoria, ai fini delle verifiche di cui all’art. 48, D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, specificava che gli stessi dovevano essere prodotti in originale o in copia autentica La circostanza, incontestata, che la documentazione richiesta dalla stazione appaltante non era stata depositata in originale o in copia autentica da parte dell’aggiudicataria provvisoria è, ad avviso del Tribunale, di per sé sufficiente a giustificarne l’esclusione. Afferma infatti che un documento prodotto in copia informale, in un procedimento che stabilisce la produzione in originale o in copia autentica, è un documento non prodotto, senza che sia possibile, per la stazione appaltante, indagare sulle ragioni di una tale difformità rispetto al prefigurato paradigma. Questa conclusione non risponde ad una concezione formalistica dell’esercizio dei poteri pubblici, ma è imposta dalla particolare struttura dei procedimenti concorsuali, che impedisce di accedere ad un’impostazione partecipativa dell’azione amministrativa (Cons. Stato, sez. V, 31 ottobre 2008, n. 5458). Né, nell’ipotesi di produzione di copie informali, può trovare spazio l’obbligo del cd. soccorso della stazione appaltante, in quanto la produzione postuma di un documento nelle pubbliche gare non ha l’effetto di sanare retroattivamente la causa di esclusione, ma darebbe luogo ad una non consentita disapplicazione delle regole poste a garanzia dell’imparzialità del procedimento e finirebbe con lo snaturare la stessa fisionomia delle pubbliche gare, alterando la par condicio dei concorrenti. In ogni caso l’istituto dell’integrazione documentale non può trovare applicazione in caso di documentazione mancante, come deve intendersi quella prodotta in copia semplice, in violazione di quanto prescritto dalla lex specialis di gara. SCOSTAMENTO DALLE TABELLE MINISTERIALI SUL COSTO DELLA MANODOPERA T.A.R. Napoli, sez. I, 16 gennaio 2013, n. 337 - Pres. Mastrocola - Est. Buonauro Osservatorio in sintesi Giurisprudenza Nelle gare pubbliche indette per l’affidamento di servizi le tabelle ministeriali, recanti il costo della manodopera e formulate nell’ambito della contrattazione collettiva non sono dati inderogabili, ma costituiscono indubbiamente un parametro legale di congruità dell’offerta, con la conseguenza che lo scostamento dalle stesse può essere giustificato solo se accompagnato non da generiche affermazioni, ma da dati probatori significativi. Una società, partecipante ad una gara pubblica indetta da un Comune con il sistema del massimo ribasso per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani e la gestione dell’isola ecologica, e collocatasi al secondo posto in graduatoria, avendo offerto un ribasso dell’8,98%, a fronte del 18,65% dell’aggiudicataria, impugna tutti gli atti del procedimento, compreso il provvedimento con il quale la Commissione ha ritenuto congrua l’offerta dell’aggiudicataria. Sostiene che questa doveva invece essere esclusa dalla procedura comparativa atteso che la sua offerta conteneva una determinazione del costo orario per il personale dipendente inferiore a quello previsto dal contratto collettivo nazionale vigente; aggiunge che la Commissione di gara, una volta verificato che il costo della manodopera era inferiore a quello minimo per garantire il pagamento del personale impiegato, avrebbe dovuto dichiarare l’anomalia del ribasso praticato, tenendo anche presente che la lex specialis di gara obbligava l’impresa subentrante all’assunzione dei lavoratori già in servizio. Nel costituirsi in giudizio l’aggiudicataria si difende sostenendo che il costo derivante dall’applicazione delle tabelle è stato ridotto alla luce delle statistiche aziendali in punto di assenza per malattia e per infortuni (da 54 ore a 7), dell’eliminazione delle voci relative al lavoro domenicale ed assenze per motivi di studio, formazione e permessi ex lege n. 626 (ore ridotte da 12 a 6). Il Tribunale premette che gli spazi ad esso riservati ai fini della valutazione dell’operato dell’Amministrazione risentano del carattere tecnico-discrezionale dell’operato della Commissione con la conseguenza che, se il sindacato sulla discrezionalità tecnica, tipico della valutazione dell’anomalia dell’offerta, non può sfociare nella sostituzione dell’opinione del giudice a quella espressa dall’organo dell’Amministrazione, è però compito del primo verificare se il potere amministrativo è stato esercitato con l’utilizzo di regole conformi a criteri di logicità, congruità e ragionevolezza. Aggiunge che, nel subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, la stazione appaltante è obbligata a motivare in maniera particolarmente approfondita solo nel caso in cui esprima un giudizio negativo, e non anche nel caso di esito positivo della verifica. Di conseguenza, nel caso al suo esame, la verifica deve soffermarsi sulla ragionevolezza del giudizio di sostenibilità complessiva dell’offerta dell’aggiudicataria, alla luce delle giustificazioni dalla stessa offerte, con particolare riguardo ai punti di criticità segnalati dalla ricorrente e riguardanti anzitutto i costi per il personale, in quanto sensibilmente inferiori a quelli necessari a garantire il trattamento economico conforme al CCNL del 5 aprile 2008. Ciò premesso, e venendo al merito, il Tribunale osserva che nella valutazione della congruità delle offerte presentate nelle procedure di affidamento di servizi devono considerarsi anormalmente basse le offerte che si discostino in modo evidente dai costi medi del lavoro indicati nelle tabelle periodicamente predisposte dal Ministero del lavoro in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva e dalle norme in materia. Essi costituiscono non parametri inderogabili, ma indici del giudizio di adeguatezza dell’offerta, con la conseguenza che è ammissibile l’offerta che da essi si discosti, Urbanistica e appalti 3/2013 353
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