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Osservatorio in sintesi
Giurisprudenza
mento dei servizi ad operatori economici diversi da quello in
concreto individuato. Accolta la domanda di annullamento, il
Tribunale riteneva che nel caso di specie non fosse possibile
pronunciare l’inefficacia del contratto ai sensi dell’art. 121
c.p.a., dovendosi applicare il comma 5 di tale articolo, per effetto
dell’avviso volontario per la trasparenza ex art. 79-bis
pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea; ma
che ciò non significava che il contratto non potesse essere
dichiarato pur sempre inefficace ai sensi dell’art. 122, ricorrendone
le condizioni. Negli appelli all’esame della Sezione
l’amministrazione appaltante e l’impresa beneficiaria sostengono
tra l’altro una non una corretta applicazione nella pronuncia
di primo grado della direttiva ricorsi 2007/66/CE, in
particolare di quanto previsto all’art. 2-quinquies, par. 4, vieterebbe
in questo caso di dichiararne comunque l’inefficacia.
Ciò quale conseguenza dell’avviso pubblicato sulla GUE, ai
sensi dell’art. 3-bis, dodici giorni prima della conclusione della
convenzione. Il Consiglio rilevando la corretta declaratoria
di illegittimità del provvedimento di aggiudicazione, affronta
la questione relativa ai limiti che incontra il g.a. nel dichiarare
l’inefficacia del contratto, richiamando il contenuto della direttiva
2007/66. La disciplina comunitaria, com’è noto, fatta
eccezione per alcune ipotesi nelle quali è obbligatoria la declaratoria
di inefficacia del contratto, rimette al legislatore nazionale
l’individuazione delle ipotesi nelle quali va rimessa al
giudicante una simile discrezionalità. Tra le ipotesi per le
quali la direttiva prevede la privazione di effetti vi è proprio il
caso in cui «l’amministrazione aggiudicatrice ha aggiudicato
un appalto senza previa pubblicazione del bando nella Gazzetta
Ufficiale dell’Unione europea senza che ciò sia consentito
a norma della direttiva 2004/18/CE» (art. 2-quinquies,
par. 1 lett. a). Sempre la direttiva prevede, peraltro, che il paragrafo
1, lett. a) dell’art. 2-quinquies non si applichi quando:
1) l’amministrazione aggiudicatrice ritiene che l’aggiudicazione
senza previa pubblicazione del bando sia consentita a
norma delle direttiva 2004/18/CE; 2) la stessa amministrazione
ha pubblicato sulla GUE un avviso preventivo con cui manifesta
l’intenzione di concludere il contratto; 3) il contratto
sia stato concluso non prima dello scadere di dieci giorni a
decorrere dal giorno successivo alla data di pubblicazione
dell’avviso. Il legislatore nazionale oltre a prevedere la declaratoria
di inefficacia del contratto nelle ipotesi di violazioni
più gravi conformemente a quanto prescritto dal legislatore
nazionale, ha esteso tale previsione ad altre ipotesi. I casi di
cd. inefficacia necessaria disciplinati dall’art. 121 c.p.a. incontrano
un’espressa deroga nel comma 5 dello stesso articolo
quando la stazione appaltante abbia: a) con atto motivato
anteriore all’avvio della procedura di affidamento, dichiarato
che la procedura senza previa pubblicazione del bando è
consentita dal D.Lgs. n. 163/2006; b) pubblicato un avviso
volontario per la trasparenza preventiva ai sensi dell’art. 79bis
del D.Lgs. n. 163/2006; c) concluso il contratto non prima
di dieci giorni civili dalla data di pubblicazione dell’avviso. Nei
casi di inefficacia meno grave si parla di inefficacia possibile,
nel senso che è il g.a. a stabilire se decretare l’inefficacia del
contratto. Tanto premesso il Consiglio invoca l’interpretazione
pregiudiziale della Corte di giustizia nei sensi di cui alle
massime sopra riportate.
FUNZIONE DELLA SOTTOSCRIZIONE DA APPORRE IN CALCE
ALLA DOCUMENTAZIONE TECNICA
T.A.R. Napoli, sez. VIII, 17 gennaio 2013, n. 343 - Pres.
Amodio - Est. Di Popolo
È legittima l’esclusione di una ditta da una gara di ap-
palto, motivata con riferimento al fatto che la sottoscrizione
è stata apposta solo sul frontespizio di un testo e/
o documento di più pagine presentato a corredo dell’offerta.
Un’impresa, partecipante ad una gara indetta da un Comune
per l’affidamento con il criterio dell’offerta economicamente
più vantaggiosa dei lavori di adeguamento e aggiornamento
della pubblica illuminazione, impugna innanzi al TAR il provvedimento
con il quale l’appalto è stato aggiudicato ad altra partecipante
e ne chiede l’annullamento unitamente agli atti presupposti.
La controinteressata si costituisce in giudizio e propone
ricorso incidentale, con il quale sostiene che la ricorrente
principale doveva essere esclusa dalla selezione avendo
presentato, a corredo della domanda, documenti tecnici sottoscritti
solo nel frontespizio della prima pagina, e non in calce a
tutte le pagine. Il Tribunale accerta che effettivamente i documenti
tecnici presentati dalla ricorrente principale portano solo
sul frontespizio la firma dei suoi legali rappresentati e accoglie
il ricorso incidentale. Premette che nelle procedure di affidamento
dei contratti pubblici l’offerta esprime l’impegno del
concorrente ad eseguire l’appalto con prestazioni conformi al
relativo oggetto, nonché con modalità tecniche e corrispettivo
economico che la qualificano agli effetti della valutazione comparativa
sottesa all’aggiudicazione. Aggiunge che in un simile
contesto, connotato dalla tassatività della forma scritta e dalla
vincolatività della dichiarazione unilaterale di impegno del concorrente,
la firma serve a rendere nota la paternità ed a vincolare
l’autore al contenuto del documento al quale detta dichiarazione
si riferisce; assolve, cioè, la funzione indefettibile di
assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità
dell’offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità,
sotto il profilo sia formale sia sostanziale, potendosi
solo ad essa riconnettere gli effetti propri della manifestazione
di volontà volta alla costituzione di un rapporto giuridico.
Data la premessa, da essa il Tribunale fa discendere una duplice
conseguenza: la clausola di gara, che imponga la sottoscrizione
anche della documentazione tecnica da parte del
soggetto concorrente, corrisponde all’esigenza che l’offerta
sia formalmente imputata al soggetto titolato ad assumere le
obbligazioni in essa contemplate per l’esecuzione dell’appalto;
la mancanza della sottoscrizione, pregiudicando un interesse
sostanziale pubblicistico, comporta quindi che l’offerta non
può essere accettata; non integra cioè una mera irregolarità
formale, sanabile nel corso del procedimento, ma inficia irrimediabilmente
la validità e la ricevibilità dell’offerta senza che,
all’uopo, sia necessaria una espressa previsione della lex specialis,
stante la diretta comminatoria di esclusione enunciata
dall’art. 46 comma 1-bis, D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 con riferimento
ai «casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla
provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione». Aggiunge
che, per definizione, una ‘‘sottoscrizione’’ deve essere
apposta in calce al documento al quale si riferisce. Afferma,
sempre con puntuale richiamo a precedenti giurisprudenziali
in termini, che la sottoscrizione conclusiva della dichiarazione
di impegno non è surrogabile dalla sottoscrizione
solo parziale delle pagine precedenti ovvero dall’apposizione
della controfirma sui lembi sigillati della busta che la contiene
mirando, quest’ultima formalità, a garantire il principio
della segretezza dell’offerta e dell’integrità del plico piuttosto
che, come la firma in calce, l’imputazione della manifestazione
di volontà al concorrente. Aggiunge che la firma in calce
di un documento non è equiparabile a quella apposta solo in
apertura di esso (‘‘in testa’’) ovvero - come nel caso in esame
- sul solo frontespizio di un testo di più pagine, in quanto
352 Urbanistica e appalti 3/2013