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Osservatorio in sintesi<br />
Giurisprudenza<br />
mento dei servizi ad operatori economici diversi da quello in<br />
concreto individuato. Accolta la domanda di annullamento, il<br />
Tribunale riteneva che nel caso di specie non fosse possibile<br />
pronunciare l’inefficacia del contratto ai sensi dell’art. 121<br />
c.p.a., dovendosi applicare il comma 5 di tale articolo, per effetto<br />
dell’avviso volontario per la trasparenza ex art. 79-bis<br />
pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea; ma<br />
che ciò non significava che il contratto non potesse essere<br />
dichiarato pur sempre inefficace ai sensi dell’art. 122, ricorrendone<br />
le condizioni. Negli appelli all’esame della Sezione<br />
l’amministrazione appaltante e l’impresa beneficiaria sostengono<br />
tra l’altro una non una corretta applicazione nella pronuncia<br />
di primo grado della direttiva ricorsi 2007/66/CE, in<br />
particolare di quanto previsto all’art. 2-quinquies, par. 4, vieterebbe<br />
in questo caso di dichiararne comunque l’inefficacia.<br />
Ciò quale conseguenza dell’avviso pubblicato sulla GUE, ai<br />
sensi dell’art. 3-bis, dodici giorni prima della conclusione della<br />
convenzione. Il Consiglio rilevando la corretta declaratoria<br />
di illegittimità del provvedimento di aggiudicazione, affronta<br />
la questione relativa ai limiti che incontra il g.a. nel dichiarare<br />
l’inefficacia del contratto, richiamando il contenuto della direttiva<br />
2007/66. La disciplina comunitaria, com’è noto, fatta<br />
eccezione per alcune ipotesi nelle quali è obbligatoria la declaratoria<br />
di inefficacia del contratto, rimette al legislatore nazionale<br />
l’individuazione delle ipotesi nelle quali va rimessa al<br />
giudicante una simile discrezionalità. Tra le ipotesi per le<br />
quali la direttiva prevede la privazione di effetti vi è proprio il<br />
caso in cui «l’amministrazione aggiudicatrice ha aggiudicato<br />
un appalto senza previa pubblicazione del bando nella Gazzetta<br />
Ufficiale dell’Unione europea senza che ciò sia consentito<br />
a norma della direttiva 2004/18/CE» (art. 2-quinquies,<br />
par. 1 lett. a). Sempre la direttiva prevede, peraltro, che il paragrafo<br />
1, lett. a) dell’art. 2-quinquies non si applichi quando:<br />
1) l’amministrazione aggiudicatrice ritiene che l’aggiudicazione<br />
senza previa pubblicazione del bando sia consentita a<br />
norma delle direttiva 2004/18/CE; 2) la stessa amministrazione<br />
ha pubblicato sulla GUE un avviso preventivo con cui manifesta<br />
l’intenzione di concludere il contratto; 3) il contratto<br />
sia stato concluso non prima dello scadere di dieci giorni a<br />
decorrere dal giorno successivo alla data di pubblicazione<br />
dell’avviso. Il legislatore nazionale oltre a prevedere la declaratoria<br />
di inefficacia del contratto nelle ipotesi di violazioni<br />
più gravi conformemente a quanto prescritto dal legislatore<br />
nazionale, ha esteso tale previsione ad altre ipotesi. I casi di<br />
cd. inefficacia necessaria disciplinati dall’art. 121 c.p.a. incontrano<br />
un’espressa deroga nel comma 5 dello stesso articolo<br />
quando la stazione appaltante abbia: a) con atto motivato<br />
anteriore all’avvio della procedura di affidamento, dichiarato<br />
che la procedura senza previa pubblicazione del bando è<br />
consentita dal D.Lgs. n. 163/2006; b) pubblicato un avviso<br />
volontario per la trasparenza preventiva ai sensi dell’art. 79bis<br />
del D.Lgs. n. 163/2006; c) concluso il contratto non prima<br />
di dieci giorni civili dalla data di pubblicazione dell’avviso. Nei<br />
casi di inefficacia meno grave si parla di inefficacia possibile,<br />
nel senso che è il g.a. a stabilire se decretare l’inefficacia del<br />
contratto. Tanto premesso il Consiglio invoca l’interpretazione<br />
pregiudiziale della Corte di giustizia nei sensi di cui alle<br />
massime sopra riportate.<br />
FUNZIONE DELLA SOTTOSCRIZIONE DA APPORRE IN CALCE<br />
ALLA DOCUMENTAZIONE TECNICA<br />
T.A.R. Napoli, sez. VIII, 17 gennaio 2013, n. 343 - Pres.<br />
Amodio - Est. Di Popolo<br />
È legittima l’esclusione di una ditta da una gara di ap-<br />
palto, motivata con riferimento al fatto che la sottoscrizione<br />
è stata apposta solo sul frontespizio di un testo e/<br />
o documento di più pagine presentato a corredo dell’offerta.<br />
Un’impresa, partecipante ad una gara indetta da un Comune<br />
per l’affidamento con il criterio dell’offerta economicamente<br />
più vantaggiosa dei lavori di adeguamento e aggiornamento<br />
della pubblica illuminazione, impugna innanzi al TAR il provvedimento<br />
con il quale l’appalto è stato aggiudicato ad altra partecipante<br />
e ne chiede l’annullamento unitamente agli atti presupposti.<br />
La controinteressata si costituisce in giudizio e propone<br />
ricorso incidentale, con il quale sostiene che la ricorrente<br />
principale doveva essere esclusa dalla selezione avendo<br />
presentato, a corredo della domanda, documenti tecnici sottoscritti<br />
solo nel frontespizio della prima pagina, e non in calce a<br />
tutte le pagine. Il Tribunale accerta che effettivamente i documenti<br />
tecnici presentati dalla ricorrente principale portano solo<br />
sul frontespizio la firma dei suoi legali rappresentati e accoglie<br />
il ricorso incidentale. Premette che nelle procedure di affidamento<br />
dei contratti pubblici l’offerta esprime l’impegno del<br />
concorrente ad eseguire l’appalto con prestazioni conformi al<br />
relativo oggetto, nonché con modalità tecniche e corrispettivo<br />
economico che la qualificano agli effetti della valutazione comparativa<br />
sottesa all’aggiudicazione. Aggiunge che in un simile<br />
contesto, connotato dalla tassatività della forma scritta e dalla<br />
vincolatività della dichiarazione unilaterale di impegno del concorrente,<br />
la firma serve a rendere nota la paternità ed a vincolare<br />
l’autore al contenuto del documento al quale detta dichiarazione<br />
si riferisce; assolve, cioè, la funzione indefettibile di<br />
assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità<br />
dell’offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità,<br />
sotto il profilo sia formale sia sostanziale, potendosi<br />
solo ad essa riconnettere gli effetti propri della manifestazione<br />
di volontà volta alla costituzione di un rapporto giuridico.<br />
Data la premessa, da essa il Tribunale fa discendere una duplice<br />
conseguenza: la clausola di gara, che imponga la sottoscrizione<br />
anche della documentazione tecnica da parte del<br />
soggetto concorrente, corrisponde all’esigenza che l’offerta<br />
sia formalmente imputata al soggetto titolato ad assumere le<br />
obbligazioni in essa contemplate per l’esecuzione dell’appalto;<br />
la mancanza della sottoscrizione, pregiudicando un interesse<br />
sostanziale pubblicistico, comporta quindi che l’offerta non<br />
può essere accettata; non integra cioè una mera irregolarità<br />
formale, sanabile nel corso del procedimento, ma inficia irrimediabilmente<br />
la validità e la ricevibilità dell’offerta senza che,<br />
all’uopo, sia necessaria una espressa previsione della lex specialis,<br />
stante la diretta comminatoria di esclusione enunciata<br />
dall’art. 46 comma 1-bis, D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 con riferimento<br />
ai «casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla<br />
provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione». Aggiunge<br />
che, per definizione, una ‘‘sottoscrizione’’ deve essere<br />
apposta in calce al documento al quale si riferisce. Afferma,<br />
sempre con puntuale richiamo a precedenti giurisprudenziali<br />
in termini, che la sottoscrizione conclusiva della dichiarazione<br />
di impegno non è surrogabile dalla sottoscrizione<br />
solo parziale delle pagine precedenti ovvero dall’apposizione<br />
della controfirma sui lembi sigillati della busta che la contiene<br />
mirando, quest’ultima formalità, a garantire il principio<br />
della segretezza dell’offerta e dell’integrità del plico piuttosto<br />
che, come la firma in calce, l’imputazione della manifestazione<br />
di volontà al concorrente. Aggiunge che la firma in calce<br />
di un documento non è equiparabile a quella apposta solo in<br />
apertura di esso (‘‘in testa’’) ovvero - come nel caso in esame<br />
- sul solo frontespizio di un testo di più pagine, in quanto<br />
352 Urbanistica e appalti 3/2013