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Osservatorio<br />
amministrativo<br />
a cura di GIULIA FERRARI e LUIGI TARANTINO (*)<br />
APPALTI E LAVORI PUBBLICI<br />
SUI CONTENUTI DEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO AI FINI<br />
DELL’AGGIUDICAZIONE<br />
Consiglio di Stato, sez. V, 10 gennaio 2013, n. 90 - Pres.<br />
Volpe - Est. Prosperi<br />
È inidoneo il contratto di avvalimento formale con cui,<br />
tramite l’assunzione di impegni assolutamente generici,<br />
viene prestata dall’ausiliaria la certificazione posseduta<br />
rinviando all’eventuale, nonché inammissibile, aggiudicazione<br />
della procedura la regolazione degli impegni assunti,<br />
senza, di conseguenza, una reale messa a disposizione<br />
di risorse, mezzi o di altro elemento.<br />
Nella fattispecie all’attenzione del Consiglio l’impresa aggiudicataria<br />
di una gara d’appalto nella veste di controinteressata<br />
propone ricorso incidentale, con doglianza che reitera in<br />
sede d’appello, prospettando il difetto di legittimazione dell’originaria<br />
ricorrente attesa la genericità dell’obbligo assunto<br />
dall’impresa ausiliaria con il contratto di avvalimento. Con la<br />
conseguenza che lo stesso sarebbe inidoneo a garantire la<br />
stazione appaltante in ordine alla serietà ed effettività della<br />
messa a disposizione delle risorse oggetto di avvalimento,<br />
per cui, conseguentemente, l’appellante sarebbe stata in<br />
ogni caso del tutto priva di un requisito posto a base della<br />
gara. Al riguardo, la Sezione rileva come il contratto di avvalimento<br />
in parola si limitava a stabilire che l’ausiliaria si obbligava<br />
nei confronti dell’impresa ausiliata, nonché della stazione<br />
appaltante, a norma dell’art. 49 comma 2 lett. f) D.Lgs. n.<br />
163/06, a fornire il requisito di cui l’impresa ausiliata era carente,<br />
nonché a mettere a disposizione i mezzi e attrezzature<br />
necessarie, per tutta la durata dell’appalto, mentre la definizione<br />
degli impegni assunti dall’ausiliaria a favore dell’impresa<br />
ausiliata veniva rinviata ad una successiva regolazione da<br />
effettuarsi, in caso di aggiudicazione della procedura.<br />
Una simile formulazione a giudizio del Consiglio risulta far<br />
sorgere un obbligo meramente formale ed appare contraria<br />
alla ratio della norma che è quella di consentire la partecipazione<br />
alla procedura a soggetti che non siano in possesso<br />
dei requisiti ed al contempo di garantire l’affidabilità dei lavori,<br />
dei servizi o delle forniture appaltati. In una situazione di<br />
tal fatta vengono, inoltre, meno i presupposti per l’assunzione<br />
di una responsabilità solidale da parte dell’impresa ausiliaria.<br />
Pertanto, il Consiglio dichiara inammissibile l’appello<br />
spiegato dalla originaria ricorrente.<br />
SULLA DEFINIZIONE DEI LIMITI CHE INCONTRA IL G.A.<br />
NELLA PRIVAZIONE DI EFFICACIA DEI CONTRATTI PUBBLICI<br />
Consiglio di Stato, sez. III, ord. 7 gennaio 2013, n. 25 -<br />
Pres. Lodi - Est. Simonetti<br />
Va rimessa alla Corte di giustizia delle Comunità Euro-<br />
pee, la questione pregiudiziale se l’art. 2-quinquies, par.<br />
4, della direttiva n. 2007/66 vada interpretato nel senso<br />
che, qualora un’amministrazione aggiudicatrice, prima<br />
di affidare il contratto direttamente ad un operatore<br />
economico determinato, scelto senza previa pubblicazione<br />
del bando, abbia pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale<br />
dell’Unione europea l’avviso di trasparenza preventiva<br />
e abbia atteso almeno dieci giorni per la stipulazione<br />
del contratto, sia automaticamente precluso - sempre e<br />
comunque - al giudice nazionale di pronunciare la privazione<br />
di effetti del contratto, anche se ravvisi la violazione<br />
delle norme che consentono, a determinate condizioni,<br />
di affidare il contratto senza l’espletamento di una<br />
gara.<br />
Va rimessa alla Corte di giustizia delle Comunità Europee,<br />
la questione pregiudiziale se l’art. 2-quinquies, par.<br />
4, della direttiva n. 2007/66 - ove interpretato nel senso<br />
di escludere la possibilità che a norma del diritto nazionale<br />
(art. 122 c.p.a.) sia pronunciata l’inefficacia del contratto,<br />
nonostante il giudice abbia accertato la violazione<br />
delle norme che consentono, a determinate condizioni,<br />
di affidare il contratto senza l’espletamento di una<br />
gara - sia conforme ai principi di parità delle parti, di<br />
non discriminazione e di tutela della concorrenza, nonché<br />
assicuri il diritto ad un ricorso effettivo sancito dall’art.<br />
47 della Carta dei diritti dell’Unione europea.<br />
Una stazione appaltante, supponendo di poter ricorrere all’affidamento<br />
diretto di un appalto di servizi, procedeva ai<br />
sensi dell’art. 79-bis del citato D.Lgs. n. 163/2006, alla pubblicazione<br />
dell’avviso volontario per la trasparenza sul supplemento<br />
della Gazzetta Ufficiale Europea ed all’esito della<br />
negoziazione sempre sulla GUE, anche dell’avviso di aggiudicazione<br />
dell’appalto. Gli atti in questione venivano impugnati<br />
da un’impresa di settore che censurava la scelta di<br />
non bandire una procedura di gara, deducendo la violazione<br />
dell’art. 28 della direttiva 2009/18/CE e dell’art. 57 del D.Lgs.<br />
n. 163/2006, nonché il difetto di motivazione e l’eccesso di<br />
potere, sul rilievo che non ricorrevano le condizioni per avviare<br />
una procedura negoziata senza bando. Chiedeva, quindi,<br />
l’annullamento dell’aggiudicazione e, ove già stipulato, la dichiarazione<br />
di inefficacia del contratto. Il primo giudice riteneva<br />
fondata la censura proposta dalla ricorrente secondo la<br />
quale i dati e le circostanze indicati dall’Amministrazione non<br />
integravano quelle ‘‘ragioni tecniche’’ che, ai sensi dell’art.<br />
57 comma 2 lett. b) del D.Lgs. n. 163/2006, fanno si che il<br />
contratto possa essere affidato unicamente ad un solo operatore<br />
economico determinato, quanto piuttosto ragioni di<br />
opportunità e difficoltà che potrebbero derivare dall’affida-<br />
Nota:<br />
Osservatorio in sintesi<br />
Giurisprudenza<br />
(*) La rassegna delle decisioni del Consiglio di Stato è curata da L. Tarantino;<br />
la rassegna delle sentenze del TAR è curata da G. Ferrari.<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 351