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Osservatorio
amministrativo
a cura di GIULIA FERRARI e LUIGI TARANTINO (*)
APPALTI E LAVORI PUBBLICI
SUI CONTENUTI DEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO AI FINI
DELL’AGGIUDICAZIONE
Consiglio di Stato, sez. V, 10 gennaio 2013, n. 90 - Pres.
Volpe - Est. Prosperi
È inidoneo il contratto di avvalimento formale con cui,
tramite l’assunzione di impegni assolutamente generici,
viene prestata dall’ausiliaria la certificazione posseduta
rinviando all’eventuale, nonché inammissibile, aggiudicazione
della procedura la regolazione degli impegni assunti,
senza, di conseguenza, una reale messa a disposizione
di risorse, mezzi o di altro elemento.
Nella fattispecie all’attenzione del Consiglio l’impresa aggiudicataria
di una gara d’appalto nella veste di controinteressata
propone ricorso incidentale, con doglianza che reitera in
sede d’appello, prospettando il difetto di legittimazione dell’originaria
ricorrente attesa la genericità dell’obbligo assunto
dall’impresa ausiliaria con il contratto di avvalimento. Con la
conseguenza che lo stesso sarebbe inidoneo a garantire la
stazione appaltante in ordine alla serietà ed effettività della
messa a disposizione delle risorse oggetto di avvalimento,
per cui, conseguentemente, l’appellante sarebbe stata in
ogni caso del tutto priva di un requisito posto a base della
gara. Al riguardo, la Sezione rileva come il contratto di avvalimento
in parola si limitava a stabilire che l’ausiliaria si obbligava
nei confronti dell’impresa ausiliata, nonché della stazione
appaltante, a norma dell’art. 49 comma 2 lett. f) D.Lgs. n.
163/06, a fornire il requisito di cui l’impresa ausiliata era carente,
nonché a mettere a disposizione i mezzi e attrezzature
necessarie, per tutta la durata dell’appalto, mentre la definizione
degli impegni assunti dall’ausiliaria a favore dell’impresa
ausiliata veniva rinviata ad una successiva regolazione da
effettuarsi, in caso di aggiudicazione della procedura.
Una simile formulazione a giudizio del Consiglio risulta far
sorgere un obbligo meramente formale ed appare contraria
alla ratio della norma che è quella di consentire la partecipazione
alla procedura a soggetti che non siano in possesso
dei requisiti ed al contempo di garantire l’affidabilità dei lavori,
dei servizi o delle forniture appaltati. In una situazione di
tal fatta vengono, inoltre, meno i presupposti per l’assunzione
di una responsabilità solidale da parte dell’impresa ausiliaria.
Pertanto, il Consiglio dichiara inammissibile l’appello
spiegato dalla originaria ricorrente.
SULLA DEFINIZIONE DEI LIMITI CHE INCONTRA IL G.A.
NELLA PRIVAZIONE DI EFFICACIA DEI CONTRATTI PUBBLICI
Consiglio di Stato, sez. III, ord. 7 gennaio 2013, n. 25 -
Pres. Lodi - Est. Simonetti
Va rimessa alla Corte di giustizia delle Comunità Euro-
pee, la questione pregiudiziale se l’art. 2-quinquies, par.
4, della direttiva n. 2007/66 vada interpretato nel senso
che, qualora un’amministrazione aggiudicatrice, prima
di affidare il contratto direttamente ad un operatore
economico determinato, scelto senza previa pubblicazione
del bando, abbia pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale
dell’Unione europea l’avviso di trasparenza preventiva
e abbia atteso almeno dieci giorni per la stipulazione
del contratto, sia automaticamente precluso - sempre e
comunque - al giudice nazionale di pronunciare la privazione
di effetti del contratto, anche se ravvisi la violazione
delle norme che consentono, a determinate condizioni,
di affidare il contratto senza l’espletamento di una
gara.
Va rimessa alla Corte di giustizia delle Comunità Europee,
la questione pregiudiziale se l’art. 2-quinquies, par.
4, della direttiva n. 2007/66 - ove interpretato nel senso
di escludere la possibilità che a norma del diritto nazionale
(art. 122 c.p.a.) sia pronunciata l’inefficacia del contratto,
nonostante il giudice abbia accertato la violazione
delle norme che consentono, a determinate condizioni,
di affidare il contratto senza l’espletamento di una
gara - sia conforme ai principi di parità delle parti, di
non discriminazione e di tutela della concorrenza, nonché
assicuri il diritto ad un ricorso effettivo sancito dall’art.
47 della Carta dei diritti dell’Unione europea.
Una stazione appaltante, supponendo di poter ricorrere all’affidamento
diretto di un appalto di servizi, procedeva ai
sensi dell’art. 79-bis del citato D.Lgs. n. 163/2006, alla pubblicazione
dell’avviso volontario per la trasparenza sul supplemento
della Gazzetta Ufficiale Europea ed all’esito della
negoziazione sempre sulla GUE, anche dell’avviso di aggiudicazione
dell’appalto. Gli atti in questione venivano impugnati
da un’impresa di settore che censurava la scelta di
non bandire una procedura di gara, deducendo la violazione
dell’art. 28 della direttiva 2009/18/CE e dell’art. 57 del D.Lgs.
n. 163/2006, nonché il difetto di motivazione e l’eccesso di
potere, sul rilievo che non ricorrevano le condizioni per avviare
una procedura negoziata senza bando. Chiedeva, quindi,
l’annullamento dell’aggiudicazione e, ove già stipulato, la dichiarazione
di inefficacia del contratto. Il primo giudice riteneva
fondata la censura proposta dalla ricorrente secondo la
quale i dati e le circostanze indicati dall’Amministrazione non
integravano quelle ‘‘ragioni tecniche’’ che, ai sensi dell’art.
57 comma 2 lett. b) del D.Lgs. n. 163/2006, fanno si che il
contratto possa essere affidato unicamente ad un solo operatore
economico determinato, quanto piuttosto ragioni di
opportunità e difficoltà che potrebbero derivare dall’affida-
Nota:
Osservatorio in sintesi
Giurisprudenza
(*) La rassegna delle decisioni del Consiglio di Stato è curata da L. Tarantino;
la rassegna delle sentenze del TAR è curata da G. Ferrari.
Urbanistica e appalti 3/2013 351