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Antimafia<br />
Parcheggi<br />
Responsabilità<br />
Pubblica<br />
SPECIALE<br />
LA RIFORMA DEL CODICE APPALTI<br />
di Rosanna De Nictolis 253<br />
OPINIONI<br />
LA DOCUMENTAZIONE ANTIMAFIA NEL D.LGS. 6 SETTEMBRE 2011, N. 159: PROFILI CRITICI<br />
di Giovanni D’Angelo 256<br />
LA NUOVA DISCIPLINA DEI PARCHEGGI PERTINENZIALI<br />
di Lorenzo Ieva 268<br />
IL NUOVO QUADRO NORMATIVO DELLA RESPONSABILITÀ SOLIDALE NEGLI APPALTI PUBBLICI<br />
di Giuseppe Fabrizio Maiellaro 277<br />
NORMATIVA<br />
LE NOVITÀ DELLA LEGGE ANTICORRUZIONE<br />
amministrazione Legge 6 novembre 2012, n. 190 293<br />
il commento di Sergio Foà 293<br />
In house<br />
GIURISPRUDENZA<br />
Corte UE<br />
IN HOUSE: IL CONTROLLO ANALOGO CONGIUNTO DEGLI ENTI SOCI<br />
providing Corte UE, sez. III, 29 novembre 2011, C-182/11 e C-183/11 307<br />
il commento di Francesco Leggiadro 310<br />
Giurisdizione<br />
Offerte anomale<br />
Offerte anomale<br />
Costituzionale<br />
OSSERVATORIO<br />
acuradiMaria Teresa Sempreviva 315<br />
Civile<br />
IL RIPARTO DI GIURISDIZIONE IN TEMA DI ACQUISIZIONE SANANTE ANCHE DOPO L’ART. 42-BIS<br />
T.U. 327/2001<br />
Cassazione civile, Sez. Un. 12 ottobre 2012, n. 17405 317<br />
il commento di Italo Franco 319<br />
OSSERVATORIO<br />
acuradiAntonella Ferrero 327<br />
Amministrativa<br />
IL RUP CARDINE DEL PROCEDIMENTO DI VERIFICA DELL’ANOMALIA DELL’OFFERTA<br />
Consiglio di Stato, Ad. Plen., 29 novembre 2012, n. 36 330<br />
il commento di Francesco De Lucia 334<br />
LA STRUTTURA TRIFASICA DEL PROCEDIMENTO DI VERIFICA DELL’ANOMALIA<br />
Urbanistica e appalti<br />
<strong>Sommario</strong><br />
Consiglio di Stato, sez. V, 19 novembre 2012, n. 5846 340<br />
il commento di Andrea Manzi 342<br />
OSSERVATORIO<br />
acuradiGiulia Ferrari e Luigi Tarantino 351<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 251
Urbanistica e appalti<br />
<strong>Sommario</strong><br />
Lottizzazione<br />
abusiva<br />
Penale<br />
TRASFORMAZIONE DI SOTTOTETTO IN LOCALE ABITABILE: QUANDO È LOTTIZZAZIONE<br />
ABUSIVA?<br />
Cassazione penale, sez. III, 22 novembre 2012, n. 45732 355<br />
il commento di Alessio Scarcella 357<br />
OSSERVATORIO<br />
acuradiAlessio Scarcella 364<br />
INDICI<br />
Urbanistica<br />
e appalti<br />
Mensile di edilizia, urbanistica, espropriazione,<br />
appalti, lavori pubblici<br />
Indice degli autori, indice cronologico, indice analitico 369<br />
COMITATO PER LA VALUTAZIONE<br />
A. Angeletti, G. Acquarone, M. Andreis, A. Bartolini, M. Bombardelli, C. Cacciavillani, M. M. Cafagno, R. Caranta, M. P. Chiti, F. Cintioli,<br />
S. Civitarese Matteucci, A. Clarizia, G. Clemente di San Luca, G. D. Comporti, M. Dugato, M. Esposito, R. Ferrara, F. Figorilli,<br />
E. Follieri, F. Fracchia, C. E. Gallo, G. Gardini, M. Immordino, G. Manfredi, F. Manganaro, B. Marchetti, M. Mazzamuto, A. Meale,<br />
G. Morbidelli, N. Paolantonio, V. Parisio, E. Picozza, M. Renna, G. Rossi, F. Saitta, D. Vaiano, F. Volpe, A. Zito<br />
RESPONSABILI DI SETTORE<br />
Diritto costituzionale: Maria Teresa Sempreviva<br />
Diritto civile: Roberto Conti<br />
Diritto penale: Alessio Scarcella<br />
Diritto amministrativo:<br />
— Ambiente: Martino Colucci<br />
— Appalti pubblici: Roberto Damonte, Mauro<br />
Giovannelli, Barbara Mameli, Carmen Mucio<br />
— Edilizia e Urbanistica: Mario Bassani, Cesare<br />
Lamberti, Antonello Mandarano<br />
— Espropriazione e beni culturali: Paolo<br />
Carpentieri, Stefano Fantini<br />
— Processo Amministrativo: Massimo Andreis,<br />
Paolo Patrito<br />
Diritto comunitario: Francesco Leggiadro<br />
EDITRICE<br />
<strong>Wolters</strong> <strong>Kluwer</strong> <strong>Italia</strong> S.r.l.<br />
Strada 1, Palazzo F6<br />
20090 Milanofiori Assago (MI)<br />
DIRETTORE RESPONSABILE<br />
Giulietta Lemmi<br />
REDAZIONE<br />
Ines Attorresi<br />
Maria Grazia Bonacini (mariagrazia.bonacini@wki.it)<br />
Francesco Cantisani<br />
REALIZZAZIONE GRAFICA<br />
<strong>Wolters</strong> <strong>Kluwer</strong> <strong>Italia</strong> S.r.l.<br />
FOTOCOMPOSIZIONE<br />
Sinergie Grafiche s.r.l.<br />
20090 Rozzano - Via Pavese, 1/3 - Tel. 02/57789422<br />
STAMPA<br />
GECA s.p.a. - Via Magellano, 11<br />
20090 Cesano Boscone (MI)<br />
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per finalità amministrative e contabili. I Suoi recapiti<br />
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ai sensi dell’art. 130, comma 4, del D.Lgs. n.<br />
196/2003, anche a fini di vendita diretta di prodotti o servizi<br />
analoghi a quelli oggetto della presente vendita. Lei<br />
potrà in ogni momento esercitare i diritti di cui all’art. 7<br />
del D.Lgs. n. 196/2003, fra cui il diritto di accedere ai<br />
Suoi dati e ottenerne l’aggiornamento o la cancellazione<br />
per violazione di legge, di opporsi al trattamento dei Suoi<br />
dati ai fini di invio di materiale pubblicitario, vendita diretta<br />
e comunicazioni commerciali e di richiedere l’elenco<br />
aggiornato dei responsabili del trattamento, mediante<br />
comunicazione scritta da inviarsi a: <strong>Wolters</strong> <strong>Kluwer</strong> <strong>Italia</strong><br />
S.r.l. PRIVACY Centro Direzionale Milanofiori Strada 1-<br />
Palazzo F6, 20090 Assago (MI), o inviando un Fax al numero:<br />
02.82476.403<br />
252 Urbanistica e appalti 3/2013
La riforma del Codice appalti<br />
acuradiROSANNA DE NICTOLIS<br />
Normativa<br />
Il D.L. 2 novembre 2012, n. 187<br />
Il D.L. 2 novembre 2012, n. 187 aveva dettato misure urgenti per la ridefinizione dei rapporti contrattuali con la Società<br />
Stretto di Messina s.p.a.<br />
Il decreto legge in commento (art. 1) sebbene sembrasse apparentemente voler imprimere una accelerazione all’iter<br />
di approvazione del progetto definitivo dell’opera, di fatto disegnava una exit strategy che suona come un requiem<br />
per il mai nato ponte sullo stretto.<br />
In sintesi il decreto, con una tempistica scandita, da un lato imponeva la firma di un atto aggiuntivo e dall’altro lato<br />
la presentazione di una serie di atti al CIPE al fine di un primo esame in linea tecnica del progetto definitivo, e la verifica<br />
che l’investimento sia finanziariamente sostenibile. In mancanza di risorse private sarebbe stato sciolto ex lege<br />
il vincolo contrattuale con riconoscimento di un indennizzo forfetario.<br />
Lo stesso effetto di scioglimento ex lege con corresponsione di indennizzo forfetario sarebbe conseguito sia alla<br />
mancata approvazione del progetto definitivo da parte del CIPE, per il quale adempimento era fissato un termine perentorio,<br />
sia alla mancata stipulazione dell’atto aggiuntivo previsto dal comma 1 entro il termine perentorio del 18<br />
marzo 2013.<br />
Nelle more dell’approvazione del progetto definitivo da parte del CIPE, era previsto un congelamento di tutti gli effetti<br />
dei contratti stipulati per la realizzazione dell’opera, e dunque di tutte le relative attività.<br />
Si prevedeva la possibilità di dirottare la società Stretto di Messina sulla realizzazione di altre opere infrastrutturali<br />
per i trasporti tra la Sicilia e l’<strong>Italia</strong>.<br />
Si disciplinava poi il procedimento di liquidazione della Società Stretto di Messina per il caso di scioglimento del vincolo<br />
contrattuale.<br />
Si demandava ad un atto di indirizzo del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture<br />
e dei trasporti, il compito di impartire direttive finalizzate all’immediato contenimento dei costi di gestione<br />
e di personale della società Stretto di Messina.<br />
Il decreto legge non è stato tuttavia convertito in legge, per cui la vicenda ‘‘ponte sullo stretto’’ resta in attesa di<br />
una soluzione.<br />
Le novità contenute nel D.L. n. 179/2012 convertito in L. n. 221/2012<br />
Contratti pubblici<br />
Speciale<br />
Numerose le novità in materia di appalti pubblici dettate in tale decreto legge, non tutte adottate con la tecnica della<br />
novella al codice n. 163/2006.<br />
Tra i soggetti ammessi alle gare di appalto, di cui all’art. 34 codice appalti, sono state inserite le aggregazioni tra le<br />
imprese aderenti al contratto di rete ai sensi dell’art. 3, comma 4-ter, del D.L. 10 febbraio 2009, n. 5, convertito,<br />
con modificazioni, dalla L. 9 aprile 2009, n. 33; si applicano le disposizioni dell’art. 37 (lett. e-bis).<br />
La disciplina dettata dall’art. 37 codice appalti trova applicazione, in quanto compatibile, alla partecipazione alle procedure<br />
di affidamento delle aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete, di cui all’art. 34, comma 1, lett.<br />
e-bis (art. 37, comma 15-bis, codice, inserito dalla L. n. 221/2012).<br />
In tema di trasparenza, l’art. 33-ter, D.L. n. 179/2012 inserito dalla legge di conversione n. 221/2012 ha previsto inoltre<br />
l’anagrafe unica delle stazioni appaltanti, istituita presso l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori,<br />
servizi e forniture. Le stazioni appaltanti di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture hanno l’obbligo di richiedere<br />
l’iscrizione all’Anagrafe unica presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici. Esse hanno altresì l’obbligo di aggiornare<br />
annualmente i rispettivi dati identificativi. Dall’obbligo di iscrizione ed aggiornamento dei dati derivano, in<br />
caso di inadempimento, la nullità degli atti adottati e la responsabilità amministrativa e contabile dei funzionari responsabili.<br />
L’Autorità stabilisce con propria deliberazione le modalità operative e di funzionamento dell’Anagrafe unica<br />
delle stazioni appaltanti.<br />
In tema di pubblicità dei bandi di gara sulla stampa quotidiana, e di relativo onere, l’art. 34, comma 35, D.L. n. 179/<br />
2012 ha disposto che a partire dai bandi e dagli avvisi pubblicati successivamente al 18 gennaio 2013, le spese per<br />
la pubblicazione di cui al secondo periodo del comma 7 dell’art. 66 e al secondo periodo del comma 5 dell’art. 122<br />
del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sono rimborsate alla stazione appaltante dall’aggiudicatario entro il termine di sessanta<br />
giorni dall’aggiudicazione.<br />
Altre novità riguardano lo svincolo progressivo della garanzia di esecuzione dell’appalto nei settori speciali.<br />
Per le opere realizzate nell’ambito dell’appalto che siano, in tutto o in parte, poste in esercizio prima della relativa<br />
collaudazione tecnico-amministrativa, l’esercizio protratto per oltre un anno determina, per la parte corrispondente,<br />
lo svincolo automatico delle garanzie di buona esecuzione prestate a favore dell’ente aggiudicatore, senza necessità<br />
di alcun benestare, ferma restando una quota massima del 20 per cento che, alle condizioni previste dal comma 2,<br />
è svincolata all’emissione del certificato di collaudo, ovvero decorso il termine contrattualmente previsto per l’emis-<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 253
Contratti pubblici<br />
Speciale<br />
sione del certificato di collaudo ove questo non venga emesso entro tale termine per motivi non ascrivibili a responsabilità<br />
dell’appaltatore. Resta altresì fermo il mancato svincolo dell’ammontare delle garanzie relative alle parti non<br />
in esercizio (art. 237-bis, comma 1, codice, inserito dall’art. 33-quater, D.L. n. 179/2012, aggiunto dalla legge di conversione<br />
n. 221/2012).<br />
Qualora l’ente aggiudicatore rilevi e contesti all’esecutore, entro il primo anno di esercizio delle opere, vizi o difformità<br />
delle stesse che l’esecutore non rimuova nel corso del medesimo periodo, l’ente aggiudicatore comunica al<br />
garante, entro il predetto termine di un anno dall’entrata in esercizio delle opere, l’entità delle somme, corrispondenti<br />
al valore economico dei vizi o difformità rilevati, per le quali, in aggiunta alla quota del 20 per cento prevista al<br />
comma 1 e fino alla concorrenza dell’intero importo corrispondente alla parte posta in esercizio, non interviene lo<br />
svincolo automatico delle garanzie (art. 237-bis, comma 2, codice, inserito dall’art. 33-quater, D.L. n. 179/2012, aggiunto<br />
dalla legge di conversione n. 221/2012).<br />
Tale disciplina è stata introdotta dalla L. n. 221/2012; in via transitoria è stato stabilito che per i contratti già affidati<br />
alla data di entrata in vigore della L. n. 221/2012, per i quali, alla medesima data, è spirato il termine di cui all’art.<br />
237-bis, comma 1, codice, il termine comincia a decorrere dalla predetta data e ha durata di centottottanta giorni<br />
(art. 33-quater, comma 2, D.L. n. 179/2012).<br />
Gli appalti della difesa<br />
Con D.P.R. 15 novembre 2012, n. 236 è stato finalmente adottato il regolamento recante disciplina delle attività del<br />
Ministero della difesa in materia di lavori, servizi e forniture, a norma dell’art. 196 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163<br />
(G.U. del 7 gennaio 2013)<br />
Si tratta del regolamento di attuazione per gli appalti della difesa ai sensi dell’art. 196, codice appalti.<br />
Consta di 138 articoli.<br />
Disciplina anche, in via transitoria, gli appalti in materia di armi, disciplinati dal decreto legislativo nelle more dell’adozione<br />
dello specifico regolamento, nei limiti di compatibilità con il decreto legislativo (art. 137).<br />
Sostituisce il D.P.R. n. 170/2005, che viene abrogato (art. 136).<br />
Entrerà n vigore 180 giorni dopo la sua pubblicazione in G.U., e dunque il 6 luglio 2013 (art. 138).<br />
Giurisprudenza<br />
Giurisprudenza UE<br />
Con la decisione Corte Giust. UE, sez. III, 13 dicembre 2012, C-465/11, Forposta SA, ABC Direct Contact sp. Z.o.o.<br />
la Corte europea ha interpretato la causa di esclusione dell’errore grave in materia professionale.<br />
Secondo la Corte l’art. 45, paragrafo 2, comma 1, lett. d), della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del<br />
Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori,<br />
di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale ai sensi della<br />
quale sussiste un errore grave in materia professionale, il quale conduce all’esclusione automatica dell’operatore<br />
economico in questione da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in corso, quando, per circostanze<br />
imputabili a tale medesimo operatore economico, l’amministrazione aggiudicatrice ha risolto o denunciato un precedente<br />
contratto di aggiudicazione di un appalto pubblico con il suddetto operatore, o si è ritirata dal medesimo, qualora<br />
tale risoluzione, denuncia o ritiro del contratto siano avvenuti nei tre anni precedenti l’avvio della procedura in corso<br />
ed il valore dell’appalto pubblico precedente non realizzato ammonti ad almeno il 5% del suo valore globale.<br />
I principi e le norme del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici non giustificano che, per la tutela dell’interesse<br />
pubblico e dei legittimi interessi delle amministrazioni aggiudicatrici nonché per il mantenimento di una concorrenza<br />
leale tra operatori economici, una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, imponga<br />
a un’amministrazione aggiudicatrice di escludere automaticamente da una procedura di aggiudicazione di un<br />
appalto pubblico un operatore economico in un’ipotesi come quella considerata dalla risposta alla prima questione<br />
pregiudiziale.<br />
Si legge nella motivazione che la nozione di «errore grave» deve essere intesa nel senso che essa si riferisce normalmente<br />
a un comportamento dell’operatore economico in questione che denota un’intenzione dolosa o un atteggiamento<br />
colposo di una certa gravità da parte sua. Pertanto, qualsiasi esecuzione non corretta, imprecisa o carente<br />
di un contratto o di una parte dello stesso può eventualmente dimostrare una competenza professionale limitata<br />
dell’operatore economico in questione, ma non equivale automaticamente a un errore grave. Inoltre l’accertamento<br />
della sussistenza di un «errore grave» necessita, in linea di principio, lo svolgimento di una valutazione specifica e<br />
concreta dell’atteggiamento dell’operatore economico interessato.<br />
Per l’effetto è stato ritenuto incompatibile con la direttiva 2004/18/CE il diritto polacco che stabilisce ex ante cosa si<br />
intende per errore grave prescindendo da ogni indagine sull’elemento soggettivo e che impone alle stazioni appaltanti<br />
una esclusione automatica quando ricorrono i presupposti legali.<br />
Nell’ordinamento italiano la causa di esclusione per grave errore professionale o negligenza o malafede in pregressi<br />
appalti è prevista dall’art. 38, comma 1, lett. f) D.Lgs. n. 163/2006 e appare in linea con il diritto comunitario e le prescrizioni.<br />
Con la decisione Corte Giust. UE, grande sezione, 19 dicembre 2012, C-159/11, Ordine degli ingegneri della Provincia<br />
di Lecce c. ASL Lecce e Università del Salento la Corte dell’UE si è pronunciata su una questione pregiudiziale rimessa<br />
dal Consiglio di Stato e afferente al limite di applicabilità dell’art. 15, L. n. 241/1990, ossia degli accordi tra<br />
254 Urbanistica e appalti 3/2013
Contratti pubblici<br />
Speciale<br />
pubbliche amministrazioni, che abbiano ad oggetto servizi di ingegneria che in base alla direttiva 2004/18/CE vanno<br />
affidati con gara.<br />
Il caso era quello di un accordo ex art. 15 L. n. 241/1990 stipulato tra la ASL di Lecce e l’Università del Salento,<br />
avente ad oggetto la verifica della idoneità sismica delle strutture ospedaliere della Provincia di Lecce, prestazione<br />
che la Università erogava verso corrispettivo.<br />
Contro tale convenzione proponeva ricorso al giudice amministrativo l’Ordine degli ingegneri della Provincia di Lecce.<br />
Il Consiglio di Stato rimetteva alla Corte Giust. UE la seguente questione pregiudiziale: «Se la [direttiva 2004/18], ed<br />
in particolare l’art. 1, paragrafo 2, lett. a) e d), l’art. 2, l’art. 28 e l’allegato II [A], categorie 8 e 12, ostino ad una disciplina<br />
nazionale che consente la stipulazione di accordi in forma scritta tra due amministrazioni aggiudicatrici per lo<br />
studio e la valutazione della vulnerabilità sismica di strutture ospedaliere da eseguirsi alla luce delle normative nazionali<br />
in materia di sicurezza delle strutture ed in particolare degli edifici strategici, verso un corrispettivo non superiore<br />
ai costi sostenuti per l’esecuzione della prestazione, ove l’amministrazione esecutrice possa rivestire la qualità di<br />
operatore economico» (Cons. Stato, sez. V, 8 febbraio 2011, n. 861).<br />
La Corte UE afferma che il diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici osta ad una normativa nazionale che autorizzi<br />
la stipulazione, senza previa gara, di un contratto mediante il quale taluni enti pubblici istituiscono tra loro una<br />
cooperazione, nel caso in cui - ciò che spetta al giudice del rinvio verificare - tale contratto non abbia il fine di garantire<br />
l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune agli enti medesimi, non sia retto unicamente da considerazioni<br />
ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico, oppure sia tale da porre un prestatore<br />
privato in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti.<br />
In motivazione la Corte Giust. UE richiama anzitutto la propria giurisprudenza sul caso CONISMA, secondo cui alle<br />
università pubbliche è in linea di principio consentito partecipare ad un procedimento di aggiudicazione di un appalto<br />
pubblico di servizi. Tuttavia, gli Stati membri possono disciplinare le attività di tali soggetti e, in particolare, autorizzarli<br />
o non autorizzarli ad operare sul mercato, tenuto conto dei loro fini istituzionali e statutari. Comunque, se e nei<br />
limiti in cui i suddetti soggetti siano autorizzati a offrire taluni servizi sul mercato, non può essere loro vietato di partecipare<br />
a una gara d’appalto avente ad oggetto i servizi in questione.<br />
In secondo luogo osserva che attività quali quelle costituenti l’oggetto del contratto in esame, pur potendo rientrare -<br />
come menzionato dal giudice del rinvio - nel campo della ricerca scientifica, ricadono, secondo la loro natura effettiva,<br />
nell’ambito dei servizi di ricerca e sviluppo di cui all’allegato II A, categoria 8, della direttiva 2004/18, oppure nell’ambito<br />
dei servizi d’ingegneria e dei servizi affini di consulenza scientifica e tecnica indicati nella categoria 12 di tale allegato.<br />
In terzo luogo, la Corte osserva che, come risulta dal senso normalmente e abitualmente attribuito all’espressione<br />
«a titolo oneroso», un contratto non può esulare dalla nozione di appalto pubblico per il solo fatto che la remunerazione<br />
in esso prevista sia limitata al rimborso delle spese sostenute per fornire il servizio convenuto.<br />
Secondo la Corte, salve le verifiche di competenza del giudice del rinvio, risulta che il contratto controverso presenta<br />
tutte le caratteristiche di un appalto pubblico.<br />
La Corte sembra poi lasciare qualche spazio all’accertamento del caso concreto.<br />
Osserva infatti che secondo il diritto comunitario due tipi di appalti conclusi da enti pubblici non rientrano nell’ambito<br />
di applicazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici.<br />
Si tratta, in primo luogo, dei contratti di appalto stipulati da un ente pubblico con un soggetto giuridicamente distinto<br />
da esso, quando detto ente eserciti su tale soggetto un controllo analogo a quello che esso esercita sui propri servizi<br />
e, al contempo, il soggetto in questione realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti<br />
che lo controllano (v., in tal senso, sentenza Teckal, punto 50).<br />
È comunque assodato che tale eccezione non è applicabile nel caso di specie, dal momento che l’ASL non esercita<br />
alcun controllo sull’Università.<br />
In secondo luogo, si tratta dei contratti che istituiscono una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire l’adempimento<br />
di una funzione di servizio pubblico comune a questi ultimi (v., in tal senso, sentenza 9 giugno 2009,,<br />
C-480/06, Commissione/Germania).<br />
In tale ipotesi, le norme del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici non sono applicabili, a condizione che -<br />
inoltre - tali contratti siano stipulati esclusivamente tra enti pubblici, senza la partecipazione di una parte privata, che<br />
nessun prestatore privato sia posto in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti, e che la cooperazione<br />
da essi istituita sia retta unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse<br />
pubblico (v., in tal senso, sentenza Commissione/Germania, cit., punti 44 e 47).<br />
È pur vero che, come rilevato dal giudice del rinvio, un contratto come quello controverso nel procedimento principale<br />
sembra soddisfare taluni dei criteri menzionati nei due precedenti punti, un contratto siffatto può tuttavia esulare dall’ambito<br />
di applicazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici soltanto qualora soddisfi tutti i suddetti criteri.<br />
Al riguardo, dalle indicazioni contenute nella decisione di rinvio sembra risultare, in primo luogo, che tale contratto<br />
presenti un insieme di aspetti materiali corrispondenti in misura estesa, se non preponderante, ad attività che vengono<br />
generalmente svolte da ingegneri o architetti e che, se pur basate su un fondamento scientifico, non assomigliano<br />
ad attività di ricerca scientifica. Di conseguenza, contrariamente a quanto la Corte ha potuto constatare al<br />
punto 37 della citata sentenza Commissione/Germania, la funzione di servizio pubblico costituente l’oggetto della<br />
cooperazione tra enti pubblici istituita da detto contratto non sembra garantire l’adempimento di una funzione di servizio<br />
pubblico comune all’ASL e all’Università.<br />
In secondo luogo, il contratto controverso nel procedimento principale potrebbe condurre a favorire imprese private<br />
qualora tra i collaboratori esterni altamente qualificati cui, in base a detto contratto, l’Università è autorizzata a ricorrere<br />
per la realizzazione di talune prestazioni, fossero inclusi dei prestatori privati.<br />
Spetta tuttavia al giudice del rinvio provvedere a tutti gli accertamenti necessari a questo proposito.<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 255
Opinioni<br />
Appalti e lavori pubblici<br />
Antimafia<br />
La documentazione antimafia<br />
nel D.Lgs. 6 settembre 2011,<br />
n. 159: profili critici<br />
di Giovanni D’Angelo *<br />
L’Autore si sofferma su alcune delle disposizioni del cd. codice antimafia più rilevanti nel campo del diritto<br />
amministrativo e sul problematico coordinamento con il codice dei contratti.<br />
Il sistema delle informative. L’informativa<br />
cd. atipica e il codice antimafia<br />
Già da tempo la giurisprudenza amministrativa ha<br />
individuato tre tipi di cd. informazioni prefettizie<br />
(1): a) quelle ricognitive di cause di per sé interdittive<br />
di cui all’art. 4, comma 4, D.Lgs. 8 agosto<br />
1994, n. 490 (2); b) quelle relative ad eventuali<br />
tentativi di infiltrazione mafiosa e la cui efficacia<br />
interdittiva discende da una valutazione del prefetto<br />
(art. 10, comma 7, D.P.R. 3 giugno 1998, n.<br />
252) (3); c) quelle supplementari o atipiche la cui<br />
efficacia interdittiva scaturisce da una valutazione<br />
autonoma e discrezionale dell’amministrazione destinataria<br />
dell’informativa (art. 1-septies D.L. 6 settembre<br />
1982, n. 629 (4), introdotto dall’art. 2 L.<br />
15 novembre 1988, n. 486) (5).<br />
Secondo questo modello, dunque, l’informativa atipica<br />
non ha carattere interdittivo (6) e, nell’ambito<br />
degli appalti pubblici, rimette alla stazione appaltante<br />
la valutazione, secondo canoni di discrezionalità,<br />
circa l’avvio o il prosieguo dei rapporti contrattuali<br />
(7) alla luce dell’idoneità morale del concorrente<br />
di assumere la posizione di contraente con<br />
l’amministrazione.<br />
Allo stesso tempo l’amministrazione destinataria<br />
dell’informativa atipica non può rimanere ‘‘indifferente’’:<br />
essa ha l’obbligo di una motivazione puntuale<br />
circa le proprie determinazioni, siano queste<br />
nel senso di interrompere il rapporto con l’impresa<br />
sospetta, siano invece nel senso di instaurare o proseguire<br />
il rapporto con l’impresa pur a seguito dell’informativa;<br />
motivazione, peraltro, che in questo<br />
secondo caso la giurisprudenza ha affermato dover<br />
essere particolarmente ampia (8). La discrezionalità<br />
non è relativa all’an ma piuttosto al quomodo.<br />
Note:<br />
* Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, alla valutazione<br />
di un referee.<br />
(1) Cfr. Cons. Stato; sez. VI, 28 aprile 2010, n. 2441; sez. IV, 14<br />
aprile 2010, n. 2078; sez. VI, 11 dicembre 2009, n. 7777, tutte in<br />
Foro It., 2011, III, 205, con nota di G. Famiglietti; Cons. Stato,<br />
sez. VI, 25 novembre 2008, n. 5780, in www.giustizia-amministrativa.it.<br />
Per un’ampia disamina della giurisprudenza prima del codice<br />
antimafia v. R. Papania, Notazioni in tema di efficacia interdittiva<br />
delle informative antimafia, inForo Amm. CdS, 2011,321ss.<br />
(2) Si tratta delle informazioni cd. meramente ricognitive.<br />
(3) Si distingue tra le informazioni cd. ricognitive di fattispecie<br />
da cui si desume il tentativo di infiltrazione (lett. a) e b) del comma<br />
7 dell’art. 10) e le informazioni cd. accertative che si fondano<br />
su verifiche autonome del prefetto anche avvalendosi dei poteri<br />
di accesso e di accertamento delegati dal Ministero dell’interno<br />
(lett. c) del comma 7 dell’art. 10).<br />
(4) Convertito dalla L. 12 ottobre 1982, n. 726.<br />
(5) La disposizione è richiamata dall’art. 10, comma 9, D.P.R. n.<br />
252/1998. Sulla distinzione tra informazione atipica e informazione<br />
tipica cfr. la circolare del Ministero dell’interno 8 gennaio 1996, n.<br />
559 e Cons. Stato, sez. VI, 8 giugno 2009, n. 3491, in questa Rivista,<br />
2009, 1088 con nota di G. F. Nicodemo, Il contenuto minimo<br />
dell’informativa antimafia tipica. Sul tema v. R. Papania, Notazioni<br />
in tema di efficacia interdittiva, cit. 331 ss. Per una rassegna della<br />
giurisprudenza sul punto v. G. Zamberletti, I tentativi di infiltrazione<br />
mafiosa, le informative tipiche e quelle atipiche o supplementari:<br />
il punto della situazione e le prospettive, inRiv. Trim. App.,<br />
2008, 709; B. Frattasi, Le informative tipiche ed atipiche: che cosa<br />
sono? Le risposte della giurisprudenza, ibid., 727.<br />
(6) Da ultimo, sulla distinzione tra informative tipiche e atipiche<br />
sul piano degli effetti giuridici, cfr. Cons. Stato, sez. III, 9 agosto<br />
2011, n. 4754, sez. VI, 21 luglio 2011, n. 4444; 21 dicembre<br />
2010, n. 323; 15 dicembre 2010, n. 8928; sez. V, 24 novembre<br />
2010, n. 8224, tutte in www.giustizia-amministrativa.it.<br />
(7) Quindi non produce automaticamente l’esclusione dalla gara<br />
o il recesso dal contratto.<br />
(8) Cons. Stato, sez. III, 4 agosto 2011, n. 4691 e 9 agosto<br />
2011, n. 4754 in banca dati DeJure.<br />
256 Urbanistica e appalti 3/2013
In questo quadro la difficoltà di valutazione e di<br />
scelta dell’amministrazione destinataria della informativa<br />
atipica è dettata da due fattori.<br />
In primo luogo, dal fatto che essa sia fondata sull’accertamento<br />
di elementi che, pur denotanti il pericolo<br />
di collegamenti tra le imprese e la criminalità<br />
mafiosa, non raggiungono la soglia di gravità prevista<br />
per le informative tipiche, sia perché carenti di<br />
alcuni requisiti soggettivi od oggettivi pertinenti alle<br />
cause di divieto o sospensione, sia perché non integranti<br />
appieno il tentativo di infiltrazione, con la<br />
conseguenza pertanto che la comunicazione all’amministrazione<br />
interessata ha l’unica funzione di arricchire<br />
la sua conoscenza in ordine ad elementi<br />
utili per l’eventuale esercizio del potere discrezionale<br />
(9).<br />
L’informativa atipica prescinde da rilevanze probatorie<br />
tipiche del diritto penale, in quanto centrata<br />
sull’affidabilità, complessivamente intesa, dell’impresa<br />
che ha rapporti con la pubblica amministrazione<br />
(10). In altri termini, secondo la giurisprudenza<br />
non è necessaria una prova analoga a quella<br />
richiesta per dimostrare l’appartenenza di un soggetto<br />
ad associazioni di stampo mafioso, essendo sufficienti<br />
indizi relativi anche ad eventi verificatisi a<br />
distanza di tempo in quanto riguardano la valutazione<br />
sull’idoneità morale del concorrente (11).<br />
Il prefetto, dunque, può basare la propria valutazione<br />
su uno specifico quadro indiziario, nel quale assumono<br />
rilievo quei comportamenti e quelle scelte<br />
imprenditoriali che rappresentino, induttivamente,<br />
un veicolo d’infiltrazione delle associazioni criminali<br />
nei rapporti con la pubblica amministrazione,<br />
giungendo così a fondare un giudizio circa la possibilità<br />
che l’attività d’impresa agevoli, anche indirettamente,<br />
le attività criminali o esserne in qualche<br />
modo condizionata per la presenza, nei centri decisionali,<br />
di soggetti legati ad organizzazioni malavitose<br />
(12).<br />
Il secondo elemento di difficoltà è determinato dal<br />
fatto che l’informativa atipica, in misura maggiore<br />
delle altre due informative, è espressione di una anticipazione<br />
della soglia di difesa sociale funzionale a<br />
garantire, prima di ogni altro strumento, un contrasto<br />
efficace della criminalità organizzata. Dunque,<br />
l’amministrazione destinataria dell’informativa (13)<br />
è chiamata a gestire, a valle del procedimento, una<br />
situazione estremamente complessa, sia dal punto di<br />
vista degli elementi che devono fondare la scelta<br />
sia da quello della funzione dell’istituto.<br />
Su questa situazione dovrebbe incidere il D.Lgs. n.<br />
159/2011; i profili critici appena illustrati sembrano<br />
risolti in radice dal codice antimafia che, una volta<br />
Opinioni<br />
Appalti e lavori pubblici<br />
a regime le disposizioni sulla documentazione antimafia<br />
(14), non prevede più le informative atipiche.<br />
Le certezze iniziali, dovute alla prima versione<br />
del codice, sono state di recente incrinate dal decreto<br />
legislativo contenente disposizioni integrative<br />
e correttive al codice antimafia (15). Nel correttivo<br />
(art. 9, comma 1 lett. b) e art. 8, comma 1 lett. c),<br />
infatti, è espunto dalle norme abrogate e da quelle<br />
oggetto di coordinamento del codice (rispettivamente<br />
art. 120, comma 2 e art. 116, comma 4)<br />
l’art. 1-septies D.L. n. 629/1982. La disposizione,<br />
espressamente richiamata dall’art. 10, comma 9,<br />
D.P.R. n. 252/1998, è stata individuata dalla giurisprudenza<br />
e dalla dottrina come fonte della informativa<br />
cd. supplementare o atipica.<br />
Nel senso di escludere il mantenimento delle informative<br />
atipiche come tertium genus della documentazione<br />
antimafia (accanto cioè alla comunicazione<br />
e alla informazione, v. art. 84 codice) e di ricondurre<br />
l’art. 1-septies D.L. n. 629/1982 comunque nell’alveo<br />
della ‘‘formulazione più elastica’’ del tentativo<br />
di infiltrazione mafiosa (art. 91, comma 6, codice)<br />
si è già espresso il Comitato di coordinamento<br />
per l’alta sorveglianza grandi opere (CCASGO) attraverso<br />
le linee guida del 19 dicembre 2012 (16).<br />
Note:<br />
(9) Cons. Stato, sez. IV, 18 marzo 2001, n. 1148, in Foro Amm.,<br />
2001, 336.<br />
(10) In modo analogo, peraltro, è stato ritenuto anche con riferimento<br />
alle informative di cui all’art. 10, comma 7 lett. c), D.P.R.<br />
n. 252/1998 (tentativi di infiltrazione desunti dagli accertamenti<br />
disposti dal prefetto); v. Cons. Stato, sez. VI, 17 maggio 2006,<br />
n. 2867, in www.giustizia-amministrativa.it.<br />
(11) In questi termini Cons. Stato, sez. V, 31 dicembre 2007, n.<br />
6902, in banca dati DeJure. Sempre da un punto di vista probatorio,<br />
per esempio, la giurisprudenza è generalmente concorde<br />
nel ritenere che l’informativa supplementare possa dare legittimamente<br />
rilievo anche agli elementi che costituiscono solo indizi<br />
(che comunque, specifica la giurisprudenza, non devono costituire<br />
semplici dubbi o congetture privi di riscontri fattuali) del rischio<br />
di coinvolgimento con la associazione criminale da parte<br />
delle imprese che intrattengono rapporti con la pubblica amministrazione<br />
(cfr. Cons. Stato, sez. VI, 2 ottobre 2007, n. 5069, in<br />
www.giustizia-amministrativa.it e 17 luglio 2006, n. 4574, in Foro<br />
Amm. CdS, 2006, 2249).<br />
(12) In questi termini Cons. Stato, sez. VI, 2 agosto 2006, n.<br />
4737, e 11 settembre 2001, n. 4724, in Foro It., 2002, III, 290,<br />
con nota di S. Cimini, La nuova documentazione antimafia: le<br />
«informazioni» del prefetto.<br />
(13) Spesso un ente locale di piccole o medie dimensioni, con<br />
mezzi e organizzazione insufficienti.<br />
(14) Sulla entrata in vigore di queste disposizioni cfr. amplius infra<br />
nel testo.<br />
(15) D.Lgs. 15 novembre 2012, n. 218 (in G.U. 13 dicembre<br />
2012, n. 299).<br />
(16) In G.U. 21 gennaio 2013, n. 17: «le evenienze dubbie, per<br />
le quali cioè non è possibile esprimere un giudizio prognostico<br />
(segue)<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 257
Opinioni<br />
Appalti e lavori pubblici<br />
A sostegno della irrilevanza della mancata abrogazione<br />
e di un semplice maquillage legislativo soccorrono<br />
due argomenti, uno di carattere testuale l’altro<br />
di carattere sistematico.<br />
Il primo è che il D.P.R. n. 252/1998, il cui art. 10,<br />
comma 9, appunto richiama la disposizione fonte<br />
delle informative atipiche, compare ancora nell’elenco<br />
delle abrogazioni di cui all’art. 120, comma<br />
2, del codice.<br />
Il secondo è che è poco comprensibile mantenere<br />
all’esterno del codice una disposizione così importante.<br />
Questi argomenti, però, possono non essere decisivi<br />
perché con l’attuale formulazione del decreto correttivo,<br />
l’art. 1-septies D.L. n. 629/1982 rimane comunque<br />
in vigore (17) e determina notevoli incertezze<br />
interpretative su un aspetto decisivo della documentazione<br />
antimafia. La contraddizione rispetto<br />
all’obiettivo dichiarato nella relazione illustrativa<br />
del codice, realizzare un testo di riferimento valido<br />
e completo delle norme antimafia, anche amministrative,<br />
è evidente.<br />
Segue: le conseguenze interdittive<br />
delle informazioni e rilievi in ordine<br />
agli artt. 92 e 94 del codice<br />
Il codice antimafia rende le conseguenze interdittive<br />
delle informazioni generalmente vincolate, anche<br />
dopo la stipulazione del contratto o l’instaurazione<br />
del rapporto (art. 94).<br />
Di particolare rilievo è il caso in cui l’informativa<br />
sia successiva alla stipula del contratto o al rilascio<br />
degli atti autorizzatori.<br />
In precedenza l’art. 11, commi 2 e 3, D.P.R. n.<br />
252/1998 lasciava margini di scelta più ampi all’amministrazione<br />
(in questo senso è sempre stata interpretata<br />
la locuzione adoperata dal legislatore «può<br />
revocare ... o recedere» e «facoltà di revoca o recesso»),<br />
anche se la giurisprudenza ha individuato i limiti<br />
a tale apprezzamento dell’amministrazione. La<br />
giurisprudenza, anche di recente, ha ribadito la sussistenza<br />
di un onere motivazionale ‘‘rafforzato’’ in<br />
capo all’amministrazione che decida per la prosecuzione<br />
del rapporto; la motivazione deve in particolare<br />
dar conto dell’interesse pubblico e della convenienza<br />
alla prosecuzione del rapporto (18). Nella<br />
interpretazione maggioritaria si tratta comunque di<br />
ipotesi eccezionali, perché eccezionale deve essere<br />
la possibilità di «pretermettere l’interesse superiore<br />
teso a impedire alle amministrazioni pubbliche di<br />
intrattenere rapporti con imprese pregiudicate da<br />
tentativi di infiltrazioni mafiosa» (19).<br />
In questo quadro la giurisprudenza ha anche tipizzato<br />
alcune di queste ipotesi, per esempio quando si<br />
dimostri la convenienza alla prosecuzione «in relazione<br />
al tempo dell’esecuzione del contratto e alla<br />
difficoltà di trovare un nuovo contraente, se la causa<br />
di decadenza sopravviene a esecuzione ampiamente<br />
inoltrata» (20).<br />
Di norma, viceversa, l’effetto interdittivo della informativa<br />
del prefetto, che accerti il «condizionamento<br />
malavitoso dell’attività», opera in modo<br />
automatico e la risoluzione del rapporto contrattuale<br />
rappresenta un atto doveroso per la stazione appaltante<br />
(21).<br />
Rispetto all’ipotesi di ‘‘informativa sopravvenuta’’, il<br />
codice (artt. 92 e 94) inasprisce gli effetti dell’informazione<br />
prevedendo l’obbligo, e non più la facoltà<br />
per l’amministrazione di recedere dal contratto o di<br />
revocare l’autorizzazione o la concessione, fatto salvo<br />
il pagamento del valore delle opere eseguite e il<br />
rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del<br />
rimanente nei limiti delle utilità conseguite.<br />
A fronte di questa previsione generale l’art. 94,<br />
comma 3, pone solo due eccezioni: a) l’opera sia in<br />
Note:<br />
(segue nota 16)<br />
sfavorevole, non potranno dare adito all’adozione di un’informazione<br />
‘‘atipica’’. Piuttosto la sequenza corretta sarà quella di avviare<br />
una fase di approfondimento ulteriore che potrà confluire<br />
nell’adozione di un’informazione interdittiva eventualmente anche<br />
per la ricorrenza delle circostanze di cui all’art. 91, comma<br />
6, del codice. Quest’ultima disposizione, infatti, dà la massima<br />
evidenza, attraendole senz’altro nell’orbita delle informazioni interdittive,<br />
a quelle situazioni tipiche dell’area grigia, rafforzando,<br />
a ben guardare, le finalità prevenzionistiche dell’istituto».<br />
A questo proposito è opportuno ricordare che l’art. 4, comma 1<br />
lett. c), D.Lgs. n. 218/2012 ha modificato l’art. 91, comma 6, e<br />
ricompreso tra le situazioni dalle quali il prefetto può desumere<br />
il tentativo di infiltrazioni mafiose anche l’accertamento delle<br />
violazioni degli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari di cui<br />
all’art. 3 L. 13 agosto 2010, n. 136, commesse con la condizione<br />
della reiterazione prevista dall’art. 8-bis della L. 24 novembre<br />
1981, n. 689.<br />
(17) E questa è l’intenzione che emerge espressamente nella<br />
relazione illustrativa del correttivo.<br />
(18) Da ultimo, cfr. Cons. Stato, sez. III, 5 ottobre 2011, n. 5478<br />
e 19 settembre 2011, n. 5262, entrambe in www.giustizia-amministrativa.it:<br />
«il provvedimento di prosecuzione del rapporto<br />
contrattuale è soggetto a onere motivazionale rafforzato nel<br />
senso che l’amministrazione deve dare ampia e dettagliata motivazione<br />
quando ritenga di non aderire alla portata inibitoria della<br />
informativa prefettizia, ma laddove invece la stazione appaltante<br />
non intenda fare uso della facoltà di prosecuzione, non si<br />
impone alcun obbligo motivazionale specifico e risulta sufficiente<br />
il mero rinvio alla misura interdittiva» (n. 5478/2011).<br />
(19) Cons. Stato, n. 5478/2011 cit. Cfr. anche Cons. Stato, sez.<br />
V, 27 giugno 2006, n. 4135 in Giurisdiz. Amm., 2006, I, 986 e<br />
sez. V, 29 agosto 2005, n. 4408, in Cons. Stato, 2005, I, 1316.<br />
(20) Cons. Stato, n. 4135/2006 cit.<br />
(21) Cons. Stato, n. 4408/2005 cit.<br />
258 Urbanistica e appalti 3/2013
fase di ultimazione; b) la non sostituibilità in tempi<br />
rapidi del soggetto che presti una fornitura di beni<br />
e servizi ritenuta essenziale per il perseguimento<br />
dell’interesse pubblico. Si tratta, essenzialmente,<br />
della casistica elaborata dalla giurisprudenza in applicazione<br />
dell’art. 11 D.P.R. n. 252/1998.<br />
Peraltro, gli artt. 92 e 94 non sono esenti da qualche<br />
rilievo critico. Da un punto di vista formale, si<br />
riscontrano numerose imprecisioni, anche dopo<br />
l’intervento del correttivo (22). Qui è possibile evidenziare<br />
solo le principali.<br />
a) Nonostante la rubrica e il testo dell’art. 94 facciano<br />
riferimento alle sole informazioni si deve ritenere<br />
che l’effetto interdittivo sui rapporti già instaurati<br />
ivi disciplinato sia proprio anche delle comunicazioni<br />
in ragione del richiamo alle cause di<br />
decadenza, sospensione, divieto ex art. 67.<br />
b) Al comma 3 dell’art. 92 si fa riferimento «ai<br />
contributi, finanziamenti, le agevolazioni e le altre<br />
erogazioni di cui al comma 1»: il rinvio è privo di<br />
riscontro, essendo il comma 1 relativo al rilascio<br />
dell’informativa conseguente alla consultazione della<br />
banca dati. La disposizione, purtroppo, ‘‘riproduce<br />
fedelmente’’ un errore già presente nell’art. 11,<br />
comma 2, D.P.R. n. 252/1998, il cui testo a sua<br />
volta era meramente riproduttivo del comma 5 dell’art.<br />
4 D.Lgs. n. 490/1994, nel cui contesto il rinvio<br />
al comma 1 esprimeva la volontà di richiamare<br />
le concessioni o le erogazioni latamente intese che<br />
per natura e importo erano sottoposti alla informazione<br />
del prefetto ed appunto disciplinate nel comma<br />
1 dell’art. 4 cit. Oggi una disposizione analoga è<br />
contenuta nell’art. 91, comma 1, ed è a questa, in<br />
definitiva, che deve intendersi riferito il richiamo<br />
del comma 3 dell’art. 92.<br />
c) Per il caso che dalla consultazione della banca<br />
dati emerga la sussistenza di cause di decadenza, di<br />
sospensione o di divieto di cui all’art. 67 o di un<br />
tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’art. 84,<br />
comma 4, l’art. 92, comma 2, contiene un laconico<br />
riferimento alle verifiche di particolare complessità<br />
disposte dal prefetto senza specificare altro, frutto<br />
ancora una volta di una trasposizione in parte poco<br />
ragionata della precedente normativa; il riferimento<br />
risulta funzionale solo ai fini dei termini per rilascio<br />
dell’informazione (23).<br />
La disposizione deve essere letta alla luce dell’art.<br />
88, commi 2 e 3, sulla comunicazione antimafia<br />
(24), che al ricorrere dei medesimi presupposti<br />
prevede che il prefetto effettui, prima dell’adozione<br />
della comunicazione interdittiva, le necessarie verifiche<br />
e accerti «la corrispondenza dei motivi ostativi<br />
emersi dalla consultazione della banca dati alla<br />
Opinioni<br />
Appalti e lavori pubblici<br />
situazione aggiornata del soggetto sottoposto agli<br />
accertamenti». In questo quadro, è coerente il comma<br />
3 dell’art. 88 che regolamenta sia l’ipotesi in cui<br />
le verifiche diano esito positivo (cioè confermino<br />
gli elementi ricavati dalla banca dati), e il conseguente<br />
rilascio della comunicazione interdittitiva)<br />
tanto quella in cui le verifiche diano esito negativo<br />
(e cioè non confermino i dati presenti nella banca<br />
dati), e il conseguente rilascio della comunicazione<br />
liberatoria.<br />
Queste importanti precisazioni sull’istruttoria procedimentale<br />
per l’acquisizione della comunicazione<br />
sono omesse nell’art. 92 sulle informazioni e rese<br />
implicite nel riferimento alle «verifiche». Anche da<br />
questo punto di vista è auspicabile un nuovo intervento<br />
legislativo che, fuori dai casi di urgenza disciplinati<br />
dal comma 3 dell’art. 92, corregga il comma<br />
2 dell’art. 92 o attraverso un semplice richiamo all’art.<br />
88, commi 2-3-4, oppure attraverso una riproposizione<br />
più puntuale di queste disposizioni appena<br />
richiamate.<br />
Infine, rispetto al testo dell’art. 94, comma 3, è possibile<br />
sollevare un rilievo anche da un punto di vista<br />
sostanziale.<br />
Come già anticipato, la disposizione codifica, sulla<br />
scorta di una casistica elaborata dalla giurisprudenza,<br />
le due ipotesi nelle quali l’informazione prefettizia<br />
non produce l’effetto caducatorio sui rapporti in<br />
essere tra amministrazione e impresa. Sarebbe stata<br />
forse più opportuna una formulazione in termini<br />
«possono non procedere» invece dell’attuale «non<br />
precedono alle revoche o ai recessi» che pare configurare<br />
un obbligo in capo all’amministrazione di<br />
non interrompere il rapporto con l’impresa al ricorrere<br />
di una delle due situazioni enunciate: secondo<br />
una parte della dottrina «l’obbligo di non risolvere,<br />
soprattutto in ipotesi così nebulose come quello<br />
che lo postulano ... apre uno scenario potenziale di<br />
dialettica nell’arena giudiziaria» con l’esposizione<br />
Note:<br />
(22) Nel correttivo sono state eliminate altre imprecisioni. Per<br />
esempio il riferimento all’art. 91, comma 7, è stato correttamente<br />
sostituito con quello all’art. 91, comma 6, sul tentativo di infiltrazione<br />
mafiosa.<br />
(23) Il correttivo ha solo aggiunto al comma 2, in fine, il seguente<br />
periodo: «il prefetto procede con le stesse modalità quando<br />
la consultazione della Banca dati è eseguita per un soggetto<br />
che risulti non censito» (art. 5, comma 1 lett. a) D.Lgs. n. 218/<br />
2012).<br />
(24) La stretta corrispondenza tra l’art. 88 e l’art. 92 è confermata<br />
dalla circostanza che le due disposizioni sono state modificate<br />
dal correttivo negli stessi identici termini in relazione ai soggetti<br />
censiti o meno nella banca dati (cfr. rispettivamente art. 4,<br />
comma 1 lett. b) e art. 5, comma 1 lett. a) D.Lgs. n. 218/2012).<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 259
Opinioni<br />
Appalti e lavori pubblici<br />
per l’amministrazione soccombente di dover risarcire<br />
i danni (25).<br />
Elementi di novità positivi e smagliature<br />
nel codice antimafia<br />
Alcune disposizioni del codice segnano certamente<br />
un progresso. Tra queste è opportuno segnalare l’istituzione<br />
della banca dati antimafia (art. 96) (26) e<br />
l’obbligo per l’ente locale sciolto per infiltrazioni mafiose<br />
ai sensi dell’art. 143 D.Lgs. 18 agosto 2000, n.<br />
267 di acquisizione della informazione prefettizia, indipendentemente<br />
dal valore economico del contratto,<br />
nei 5 anni successivi allo scioglimento (art. 100).<br />
Accanto a questi elementi, però, il codice antimafia<br />
presenta alcune smagliature.<br />
1) Il codice ignora i profili di difficoltà pratica per<br />
la difesa in giudizio dello Stato.<br />
Le informative nascono in genere da indagini compiute<br />
dove l’impresa mafiosa ha la sua sede o la sua<br />
attività principale. Per questa ragione l’informativa<br />
interdittiva può essere rilasciata da una prefettura<br />
di una provincia diversa da quella in cui hanno sede<br />
i soggetti richiedenti, chiamati poi ad adottare<br />
l’atto conclusivo (cfr. art. 90) (27). Ciò comporta<br />
che la stessa informativa possa essere impugnata davanti<br />
a TAR diversi.<br />
Il rischio di pronunce difformi è dunque presente<br />
(specie in sede cautelare) a fronte di una informativa<br />
che può dare luogo, per esempio, a più recessi e<br />
quindi a più contenziosi (28). Si è già osservato che<br />
il codice antimafia, da un lato, dovrebbe avere superato<br />
il modello delle informazioni atipiche la cui efficacia<br />
interdittiva scaturisce da una valutazione<br />
autonoma e discrezionale dell’amministrazione destinataria<br />
dell’informativa, dall’altro, rende le conseguenze<br />
interdittive delle informazioni generalmente<br />
vincolate, anche dopo la stipulazione del contratto<br />
o l’instaurazione del rapporto (art. 94). Ed allora il<br />
giudizio verterà principalmente, ancora più che in<br />
passato, sulla informazione; rispetto ad essa il successivo<br />
atto che incide sul procedimento di aggiudicazione<br />
o sull’appalto è un atto vincolato, dovuto.<br />
Il problema della competenza territoriale dei TAR<br />
in questo tipo di vertenze è stato ignorato anche<br />
dal codice del processo amministrativo. Su questo<br />
tema non appare decisivo l’art. 13, comma 4-bis,<br />
c.p.a. (29). Questa disposizione, ai fini della competenza<br />
territoriale nel caso di impugnazione di atti<br />
connessi, introduce la distinzione fra il caso in cui<br />
l’atto presupposto impugnato abbia carattere di atto<br />
normativo o generale, e il caso in cui l’atto presupposto<br />
impugnato non abbia tale carattere: nel se-<br />
condo caso la competenza è devoluta al giudice<br />
competente per il ricorso contro il «provvedimento<br />
da cui deriva l’interesse a ricorrere». Come è stato<br />
già evidenziato, non si tratta però di un criterio risolutivo:<br />
«nei confronti di una informativa antimafia,<br />
ancorché ‘‘atipica’’, sembra possibile ammettere<br />
un interesse a ricorrere anche direttamente» (30).<br />
Sul punto si può ricordare, per esempio, quella giurisprudenza<br />
che in alcune specifiche ipotesi ha riconosciuto<br />
sussistere, in via di eccezione alla regola secondo<br />
cui l’atto endoprocedimentale non è autonomamente<br />
impugnabile, la lesione della sfera giuridica<br />
dell’interessato. Una di questa ipotesi è stata individuata<br />
negli «atti di natura vincolanti (pareri o<br />
proposte) idonei come tali ad esprimere un indirizzo<br />
ineluttabile alla determinazione conclusiva» (31).<br />
In questo contesto, va segnalata la posizione assunta<br />
da alcuni TAR ‘‘di prima linea’’ sulla vis attractiva<br />
della informazione prefettizia e quindi sulla competenza<br />
per connessione (32). Questa soluzione, però,<br />
non è stata recepita nel secondo decreto correttivo<br />
del codice del processo ed è stata disattesa dal-<br />
Note:<br />
(25) V. Capuzza, Nuovi tratti normativi del codice antimafia sull’informativa<br />
prefettizia, inwww.giustamm.it.<br />
Su questa norma e sul rapporto con l’art. 135 codice contratti v.<br />
subito infra.<br />
(26) Con l’auspicio che i relativi regolamenti di attuazione possano<br />
presto essere emanati e che una volta a regime sia completa<br />
e aggiornata, anche attraverso il collegamento telematico al<br />
CED del Ministero interno (cfr. infra nota n. 46).<br />
(27) Dopo la modifica dell’art. 87, ad opera dell’art. 4 D.Lgs. n.<br />
218/2012, il problema non si pone per le comunicazioni antimafia:<br />
esclusa ora la possibilità di richiesta da parte dei privati in<br />
considerazione della loro natura certificativa (cfr. infra nota n.<br />
36), la competenza al rilascio è unicamente del prefetto della<br />
provincia in cui hanno sede i soggetti richiedenti di cui all’art.<br />
83, commi 1 e 2.<br />
(28) Sul dibattito sulla competenza territoriale del TAR, nel caso<br />
di impugnazione di un atto presupposto ‘‘non generale’’ e di un<br />
atto applicativo cfr. M. Ramajoli, Giudice competente nel caso<br />
d’impugnazione di più atti connessi, inDir. Proc. Amm., 2011,<br />
731 ss.<br />
(29) Inserito dall’art. 1, comma 1 lett. a) n. 1, D.Lgs. 14 settembre<br />
2012, n. 160 (secondo correttivo al codice del processo amministrativo).<br />
Su questa disposizione, con ampi riferimenti alla<br />
tematica della competenza per i giudizi sulle informative antimafia,<br />
cfr. G. Veltri, Il giudizio amministrativo dopo il secondo correttivo:<br />
lo spostamento della competenza territoriale per ragioni<br />
di connessione, inwww.giustizia-amministrativa.it.<br />
(30) A. Travi, nota a Cons. Stato, Ad. Plen., ord., 24 settembre<br />
2012, n. 33, in Foro It., 2013, III, 5.<br />
(31) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 ottobre 2008, n. 4885 e sez. VI,<br />
9 giugno 2005, n. 3043, entrambe in www.giustizia-amministrativa.it.<br />
In senso contrario però v. Cons. Stato, sez. IV, 28 marzo<br />
2012, n. 1829, in Giurisdiz. Amm., 2012, I, 624.<br />
(32) T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 28 gennaio 2011, n. 45 e<br />
25 luglio 2011, n. 631, in www.giustizia-amministrativa.it.<br />
260 Urbanistica e appalti 3/2013
l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che ha<br />
ritenuto competente a sindacare la legittimità delle<br />
informative antimafia, sia interdittive (33) che atipiche<br />
(34), non il TAR nella cui circoscrizione ha<br />
sede il prefetto che ha emesso l’informativa ma<br />
quello competente a giudicare degli atti dell’appalto<br />
cui si riferisce l’informativa. La tesi della Plenaria si<br />
basa essenzialmente sul fatto che l’informativa deve<br />
essere adottata dal prefetto in relazione alla singola<br />
procedura d’appalto (35): gli effetti ‘‘diretti’’ sarebbero<br />
riconducibili sempre al provvedimento conseguente<br />
all’informativa, e non all’informativa stessa,<br />
anche se interdittiva.<br />
L’argomento sembra in parte avvalorato dal correttivo<br />
del codice antimafia (pubblicato dopo la sentenza)<br />
che ha modificato l’art. 86 (validità della documentazione<br />
antimafia) ed espunto la possibilità<br />
per l’amministrazione o per l’interessato di utilizzare<br />
la comunicazione o la informazione antimafia anche<br />
in un procedimento diverso da quello per il<br />
quale era stata rilasciata (36).<br />
La conclusione raggiunta dall’Adunanza Plenaria,<br />
per quanto ‘‘non obbligata’’, è comunque frutto di<br />
una lacuna legislativa in punto di difesa in giudizio<br />
dello Stato che appare grave in considerazione di<br />
almeno due circostanze.<br />
La prima è che l’informativa, pure formalmente riferita<br />
sempre a una specifica procedura d’appalto, è<br />
fondata su elementi che, fino ad (eventuale) aggiornamento,<br />
determinano l’emissione di atti di contenuto<br />
identico anche in relazione a procedure d’appalto<br />
diverse: riconoscere la competenza del TAR<br />
nella cui circoscrizione ha sede la prefettura che<br />
emana l’informazione limiterebbe il fenomeno, che<br />
invece si sta concretamente verificando, di pronunce<br />
contraddittorie di TAR diversi su informative<br />
con identico contenuto. È evidente il riflesso negativo<br />
di questo fenomeno sulla quotidiana azione di<br />
contrasto alla criminalità da parte delle prefetture.<br />
La seconda è che nel giudizio che verte sugli atti<br />
applicativi dell’informativa l’oggetto del processo finisce<br />
normalmente con essere la legittimità dell’informativa,<br />
a maggior ragione nel sistema delineato<br />
dal codice antimafia in cui, come osservato, le conseguenze<br />
interdittive delle informazioni sono generalmente<br />
vincolate: prevedere che, almeno in materia<br />
di appalti pubblici, in giudizi in cui la fase cautelare<br />
è caratterizzata da tempi strettissimi, sia competente<br />
il TAR nella cui circoscrizione ha sede la<br />
prefettura che ha emanato l’informativa, può consentire<br />
all’amministrazione (ed in particolare all’Avvocatura<br />
distrettuale dello Stato) una difesa altrimenti<br />
molto complicata in pratica (37).<br />
Opinioni<br />
Appalti e lavori pubblici<br />
Una soluzione diversa, per esempio, si trova nell’art.<br />
114 (ora trasfuso nell’art. 135, comma 1 lett.<br />
p), c.p.a.) (38) che ha previsto il foro esclusivo del<br />
TAR Lazio per tutte le controversie attribuite al<br />
giudice amministrativo derivanti dall’applicazione<br />
del titolo sull’Agenzia nazionale per l’amministrazione<br />
e la designazione dei beni sequestrati e confiscati<br />
alla criminalità organizzata (39). Peraltro, an-<br />
Note:<br />
(33) Cons. Stato, Ad. Plen., ord., 24 settembre 2012, n. 33, in<br />
Foro It., 2013, III, 5.<br />
(34) Cons. Stato, Ad. Plen., ord., 19 novembre 2012, n. 34, in<br />
Foro It., 2013, III, 5. Questa pronuncia richiama a sostegno della<br />
propria tesi, tra l’altro, anche il principio espresso nell’art. 13,<br />
comma 4-bis, c.p.a., ritenuto «già desumibile dal testo previgente»<br />
(cfr. § 7).<br />
(35) Da questo punto di vista la disciplina vigente al momento<br />
della pronuncia (cfr. D.P.R. n. 252/1998) è sostanzialmente confermata<br />
nel codice.<br />
(36) Inoltre, l’art. 86 del codice, come modificato dall’art. 3 del<br />
correttivo, specifica che la documentazione antimafia ha una validità<br />
(in precedenza «è utilizzabile») di sei (comunicazione) e dodici<br />
(informazione) mesi decorrente dalla data dell’acquisizione<br />
(in precedenza «del rilascio»).<br />
È opportuno segnalare, inoltre, che la comunicazione antimafia,<br />
dopo le modifiche dell’art. 87 del codice ad opera dell’art. 4 del<br />
correttivo, può essere richiesta al prefetto esclusivamente dai<br />
soggetti di cui all’art. 83, commi 1 e 2, così escludendo i privati<br />
dai soggetti legittimati alla richiesta. Nella relazione illustrativa<br />
del correttivo la modifica è stata giustificata con l’esigenza di<br />
adeguare, anche sul piano formale, la disciplina della comunicazione<br />
antimafia ai principi della cd. decertificazione, che escludono<br />
sia che l’amministrazione possa richiedere a un privato certificazioni<br />
riguardanti informazioni in proprio possesso sia che tali<br />
certificati, se rilasciati, siano validi (cfr. l’art. 15 L. 12 novembre<br />
2011, n. 183 che ha modificato l’art. 40 D.P.R. 28 dicembre<br />
2000, n. 445).<br />
(37) La centralità dell’informativa conferma la necessità di una<br />
difesa in giudizio particolarmente attenta a fornire al giudice tutti<br />
gli elementi a sostegno della sua fondatezza; il profilo informativo<br />
a cura del Ministero dell’interno è decisivo per il contenzioso.<br />
Spesso è stata invocata la segretezza delle indagini per argomentare<br />
circa l’incompletezza dell’informativa e dei documenti<br />
sui quali essa si fonda. Il caso più frequente nella prassi è l’utilizzo<br />
della ‘‘sbianchettatura’’ o degli omissis, così che l’informativa<br />
risulta essere di difficile lettura e oscura con riferimento agli elementi<br />
fondanti. Si tratta, però, di un argomento ‘‘perdente’’ in<br />
caso di ricorso giurisdizionale e che risulta in contrasto con l’art.<br />
24 Cost. Del resto, la giurisprudenza è orientata nel senso di ritenere<br />
le informative prefettizie non sottratte in via generale al<br />
diritto di accesso in quanto non comprese nei casi di esclusione<br />
stabiliti dalla legge sul procedimento o dai regolamenti applicativi<br />
(cfr. C.G.A. Sicilia, 3 marzo 2010, n. 281, in Foro Amm. CdS,<br />
2010, 702).<br />
(38) Lettera sostituita dall’art. 1, comma 1 lett. nn) n. 4), D.Lgs.<br />
15 novembre 2011, n. 195 (primo correttivo del codice del processo<br />
amministrativo).<br />
(39) V. l’art. 3, comma 25-ter, all. 4 del D.Lgs. 2 luglio 2010, n.<br />
104 (comma inserito dall’art. 1, comma 3 lett. a) n. 8, D.Lgs. 15<br />
novembre 2011, n. 195) che ha così sostituito l’art. 114 codice<br />
antimafia: «Per tutte le controversie attribuite alla cognizione del<br />
giudice amministrativo derivanti dall’applicazione del presente titolo,<br />
la competenza è determinata ai sensi dell’art. 135, comma<br />
1, lett. p), del codice del processo amministrativo».<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 261
Opinioni<br />
Appalti e lavori pubblici<br />
che questa norma è stata già oggetto di diverse interpretazioni<br />
nel caso di impugnazione di un atto<br />
rientrante nella competenza territoriale del TAR<br />
periferico e di un atto sopravvenuto nel corso del<br />
giudizio sul primo, rientrante nella competenza funzionale<br />
del TAR del Lazio (40). L’Adunanza Plenaria<br />
25 giugno 2012, n. 23 ha negato «che in una simile<br />
situazione possa operare sull’impugnativa del<br />
secondo atto la vis attractiva del TAR periferico»<br />
(41).<br />
2) Nell’art. 89, sulla autocertificazione circa l’assenza<br />
delle cause ostative di cui all’art. 67, il riferimento<br />
è ai casi tassativi di silenzio assenso di cui alla tabella<br />
C del D.P.R. 26 aprile 1992, n. 300. Tuttavia,<br />
il regolamento è stato superato nel 2005 dalla riforma<br />
dell’art. 20 L. n. 241/1990 (42) il cui testo originario<br />
prevedeva l’adozione di un regolamento di<br />
delegificazione, ai sensi dell’art. 17, comma 2, L. 23<br />
agosto 1988 n. 400, per l’individuazione dei casi di<br />
silenzio assenso. Oggi, invece, la norma di delegificazione<br />
(43) è stata abrogata e il silenzio assenso<br />
non è limitato a pochi casi: nella logica della riforma<br />
è divenuto istituto generale che regola tutti i<br />
casi, salvo eccezioni, in cui non è stato emanato un<br />
provvedimento espresso nei termini previsti per la<br />
conclusione del procedimento.<br />
L’art. 89 segna dunque un’applicazione molto ampia<br />
dell’autocertificazione in quanto associata a tutti<br />
i casi di SCIA e silenzio assenso, applicazione<br />
che potrebbe essere ancora più ampia ove il riferimento<br />
al silenzio assenso fosse corretto alla luce<br />
della riforma dell’art. 20 L. n. 241/1990. I riflessi<br />
sul piano dei controlli e sulla lotta alla criminalità<br />
sono rilevanti.<br />
Nel campo degli appalti pubblici, in capo alla stazione<br />
appaltante grava un obbligo di verifica del<br />
possesso dei requisiti soggettivi prima dell’aggiudicazione<br />
definitiva ed è comunque necessaria, nei<br />
casi di sopra soglia, l’acquisizione della documentazione<br />
antimafia prima della stipulazione del contratto<br />
(44). Nel caso delle autorizzazioni amministrative,<br />
invece, la verifica delle autodichiarazioni non è<br />
garantita sistematicamente: è solo un ‘‘rischio di<br />
controllo’’ per l’impresa collusa. E qualsiasi tipo di<br />
rischio per un’impresa mafiosa è semplicemente un<br />
costo che può essere previsto e gestito.<br />
Invece, occorrono controlli sistematici e immediati<br />
perché sullo sfondo il valore effettivamente in gioco<br />
è la legalità, rispetto al quale ogni altro interesse<br />
è secondario e senza il quale non vi può nemmeno<br />
essere sviluppo economico e sociale (45).<br />
3) Con riferimento alla banca dati nazionale, sono<br />
in ritardo i regolamenti di attuazione e esecuzione<br />
previsti dall’art. 99 del codice (46), atti che peraltro<br />
condizionavano l’entrata in vigore delle disposizioni<br />
relative (in particolare) alla documentazione<br />
antimafia (art. 119). Probabilmente per questa ragione<br />
il decreto correttivo ha modificato l’art. 119<br />
che ora subordina l’entrata in vigore di queste disposizioni<br />
decorsi due mesi dalla sua data di pubblicazione<br />
in G.U. (13 dicembre 2012) (47).<br />
Note:<br />
(40) Si tratta, dunque, di una fattispecie diversa da quella decisa<br />
dall’Adunanza Plenaria, ord., 16 novembre 2011, n. 20 (in Foro<br />
It., III, 8) secondo cui «quando in un unico ricorso siano proposte<br />
più domande, una delle quali di competenza del TAR Lazio,<br />
e le altre di competenza di un TAR periferico, deve essere salvaguardata<br />
l’unità del giudizio e la competenza spetta al TAR Lazio».<br />
(41) Ritiene la Plenaria che «a ciò osta la stessa natura della<br />
competenza funzionale che, per avere carattere di specialità e<br />
per essere quindi espressione di esigenze affatto peculiari, necessariamente<br />
prevale o comunque non può essere assorbita<br />
da quella delineata in via generale dall’art. 13 c.p.a. in riferimento<br />
alla mera sede dell’Autorità emanante o alla sfera territoriale<br />
degli effetti degli atti». In generale, sulla competenza funzionale<br />
del TAR Lazio cfr. Corte cost., 26 giugno 2007, n. 237, in Giorn.<br />
Dir. Amm., 2007, 1051 con nota di M. Gnes, La competenza<br />
giurisdizionale sui provvedimenti adottati durante lo stato di<br />
emergenza.<br />
(42) Art. 3, comma 6-ter, D.L. 14 marzo 2005, n. 35, convertito<br />
dalla L. 14 maggio 2005, n. 80.<br />
l’art. 20, comma 1, L. n. 241/1990 nella formulazione originaria.<br />
(43) Id est<br />
(44) Si veda già prima del codice contratti la determinazione<br />
AVCP n. 1/2005. Sul punto cfr. anche G. Chiné, Le cause di<br />
esclusione dalle gare: condanne penali e informative interdittive,<br />
in www.igitalia.it/doc/100.pdf, 2.<br />
(45) Si tratta del riflesso di un fenomeno più ampio. In questi anni<br />
l’amministrazione su certificati ha fatto posto ad una amministrazione<br />
su autocertificazione o dichiarazione sostitutiva. La<br />
prassi del controllo su campione, sancito anche nell’art. 71<br />
D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 sulla documentazione amministrativa<br />
e da molti regolamenti comunali, si è rilevata controproducente<br />
anche rispetto a quegli effetti di semplificazione procedimentale<br />
generati dall’autocertificazione e dalla dichiarazione<br />
sostitutiva di atto notorio. Basti pensare al contenzioso in tema<br />
di DIA edilizia per rendersi conto che spesso la semplificazione<br />
procedimentale si è tradotta in una crescita esponenziale dei ricorsi,<br />
‘‘spostando’’ così il profilo del controllo dal procedimento<br />
al processo. In definitiva, questo modello di amministrazione,<br />
anche per come applicato nella prassi quotidiana per carenza di<br />
strumenti e risorse, rischia di indebolire la lotta contro la criminalità<br />
organizzata.<br />
(46) Fino all’attivazione della banca dati, «le prefetture utilizzano<br />
il collegamento informatico al Centro elaborazione dati di cui all’art.<br />
8 della legge 18 aprile 1981, n. 121, al fine di verificare la<br />
sussistenza di una delle cause di decadenza, di sospensione o<br />
di divieto di cui all’art. 67 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa<br />
di cui all’art. 84, comma 4, e all’art. 91, comma 6, nonché i<br />
collegamenti informatici o telematici, attivati in attuazione del<br />
D.P.R. 3 giugno 1998, n. 252. In ogni caso, si osservano per il rilascio<br />
della documentazione antimafia i termini di cui agli artt.<br />
88 e 92» (art. 99, comma 2-bis).<br />
(47) Il riferimento è al primo decreto legislativo contenente le disposizioni<br />
integrative e correttive adottate ai sensi degli artt. 1,<br />
comma 5, e 2, comma 4, della legge delega; si tratta, dunque,<br />
dello stesso D.Lgs. n. 218/2012.<br />
262 Urbanistica e appalti 3/2013
4) Ai sensi dell’art. 101 del codice, nel caso di scioglimento<br />
dell’ente locale ex art. 143 D.Lgs. n. 267/<br />
2000, la commissione straordinaria per la gestione<br />
dell’ente «può ricorrere alla stazione unica appaltante».<br />
Sarebbe invece opportuno sancire un obbligo<br />
(48): spesso in questi casi, soprattutto nei piccoli<br />
e medi centri, la continuità di alcune figure chiave<br />
(segretario comunale, dirigenti, consulenti, professionisti<br />
di fiducia) impone un taglio netto, di guisa<br />
che i commissari prefettizi dovrebbero innanzi tutto<br />
perseguire la discontinuità rispetto all’amministrazione<br />
precedente (49). Il correttivo, invece, non<br />
interviene sul punto, anzi introduce una dubbia<br />
clausola di salvaguardia delle altre ipotesi previste<br />
dalla legge. (50)<br />
5) Una smagliatura, però, èpiù grave della altre in<br />
quanto mette a rischio l’adeguatezza degli effetti interdittivi<br />
della documentazione e l’uniformità di applicazione<br />
in settori diversi.<br />
Il codice antimafia, infatti, non tiene conto dell’art.<br />
71 D.Lgs. 26 marzo 2010, n. 59 (51) che dispone<br />
che i soggetti sottoposti a una misura di prevenzione<br />
(personale o patrimoniale, definitiva o non definitiva)<br />
non possono esercitare l’attività commerciale<br />
di vendita e di somministrazione. Invece, nell’art.<br />
67 del codice - che disciplina le cause di decadenza,<br />
sospensione o divieto (52) che fondano a loro volta<br />
la comunicazione (art. 84, comma 2) o l’informazione<br />
meramente ricognitiva (art. 84, comma 3) interdittive<br />
- il riferimento è unicamente alle misure<br />
di prevenzione personali, fra l’altro solo se divenute<br />
definitive.<br />
Nella relazione governativa la ragione della formulazione<br />
dell’art. 67 è stata individuata nella modifica<br />
ad opera del D.L. 23 maggio 2008, n. 92 (53)<br />
che ha previsto la possibilità di applicazione disgiunta<br />
della misura personale e di quella patrimoniale;<br />
prima, invece, la misura patrimoniale poteva<br />
solo accompagnare o seguire quella personale (54).<br />
Quanto al carattere della definitività della misura<br />
di prevenzione, esso era previsto dall’art. 10 L. n.<br />
575/1965 sulle cause di decadenza, sospensione o<br />
divieto prima del codice.<br />
Ignorare l’art. 71 D.Lgs. n. 59/2010, però, comporta<br />
un arretramento dalle conseguenze dirompenti. Se<br />
da un lato, infatti, sarà possibile ‘‘recuperare’’, ai fini<br />
di una informativa interdittiva, la misura di prevenzione<br />
patrimoniale e/o non definitiva come circostanza<br />
da cui desumere il tentativo di infiltrazione<br />
mafiosa ai sensi dell’art. 84, comma 4 (55), dall’altro<br />
non sarà più possibile nello stesso caso emettere<br />
una comunicazione interdittiva (56). Per esempio,<br />
potrà accadere nei contratti d’appalto di lavori<br />
Opinioni<br />
Appalti e lavori pubblici<br />
pubblici di importo superiore a euro 150.000 (soglia<br />
rilevante ai fini dell’applicazione delle disposizioni<br />
sulla documentazione antimafia, art. 83, comma 3<br />
lett. e), ma inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria<br />
di euro 5.000.000 (soglia rilevante ai fini del<br />
Note:<br />
(48) La formulazione oggetto di critica sembra peraltro ‘‘imposta’’<br />
dalla legge delega n. 136/2010 (cfr. art. 2, comma 1, lett.<br />
h).<br />
(49) Per esempio, sulla stazione unica appaltante in Lombardia<br />
v. l’art. 1, comma 3-bis, L.R. 28 dicembre 2007, n. 33. La disposizione<br />
era stata introdotta dall’art. 2 L.R. 28 dicembre 2011, n.<br />
22 e attribuiva, a questi fini, a Lombardia Informatica s.p.a. le<br />
funzioni di SUA. Dopo la modifica ad opera dell’art. 11, comma<br />
1 lett. b), L.R. 16 luglio 2012, n. 12, le funzioni sono state attribuite<br />
all’Agenzia regionale centrale acquisti.<br />
(50) L’art. 8, comma 1 lett. b), D.Lgs. n. 218/2012 sostituisce integralmente<br />
il primo comma dell’art. 101 ma le uniche modifiche<br />
rispetto alla precedente formulazione riguardano l’introduzione<br />
dell’inciso iniziale «salvo che la legge disponga diversamente»<br />
e la sostituzione, opportuna in virtù dell’art. 144 TUEL,<br />
della locuzione «commissario nominato» con quella «commissione<br />
straordinaria per la gestione dell’ente».<br />
(51) Di attuazione della cd. direttiva servizi (direttiva 2006/123/<br />
CE relativa ai servizi nel mercato interno).<br />
(52) La rubrica dell’articolo, «Effetti delle misure di prevenzione»,<br />
è riduttiva e fuorviante: il comma 8, infatti, dispone come<br />
causa ostativa la condanna con sentenza definitiva o, ancorché<br />
non definitiva, confermata in grado di appello, per uno dei delitti<br />
di cui all’art. 51, comma 3-bis, c.p.p.<br />
(53) Recante «Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica»,<br />
convertito in L. 24 luglio 2008, n. 125.<br />
(54) Dopo l’innovazione dell’applicazione disgiunta «appare logico<br />
limitare gli effetti in questione alla sola applicazione di misure<br />
di prevenzione personali, le uniche in relazione alle quali è<br />
ancora sempre prevista una valutazione dell’attuale pericolosità<br />
sociale del soggetto proposto; depone a favore di tale interpretazione<br />
la considerazione che le misure patrimoniali possono<br />
oggi (dopo il citato D.L. n. 92/08) essere applicate anche nei<br />
confronti degli eredi di un soggetto che ha accumulato negli anni<br />
un patrimonio illecito: in questo caso la valutazione di pericolosità<br />
sociale degli eredi è esclusa in radice, riferendosi la misura<br />
ad un patrimonio accumulato da altri, mentre ove sussista<br />
pericolosità sociale anche degli eredi, ricorrendone gli ulteriori<br />
presupposti sarà possibile applicare nei loro confronti anche la<br />
misura di prevenzione personale con i conseguenti effetti previsti<br />
ora dall’art. 67». Tuttavia, da un punto di vista prettamente<br />
amministrativistico, cosa accade, per esempio, nel caso di una<br />
licenza o autorizzazione volturata agli eredi nei cui confronti è<br />
disposta la sola misura di prevenzione patrimoniale? È possibile<br />
considerare decaduta la licenza o l’autorizzazione in quanto<br />
‘‘rientrante nel patrimonio’’ oggetto della misura di prevenzione?<br />
La soluzione preferibile è che, in tutti i casi in cui sia possibile<br />
ratione materiae, il riferimento normativo sia il D.Lgs. n.<br />
59/2010.<br />
(55) Nel quale il riferimento è alla «proposta» o al «provvedimento<br />
di applicazione di taluna delle misure di prevenzione».<br />
(56) Il codice ha lasciato sostanzialmente inalterato il precedente<br />
sistema delle soglie di valore ai fini del rilascio della comunicazione<br />
o della informazione; è bene ricordare che vi sono casi<br />
in cui è possibile prescindere dal valore economico e l’unico documento<br />
antimafia è rappresentato dalla comunicazione (come<br />
nel caso, per esempio, di iscrizioni o provvedimenti a contenuto<br />
autorizzatorio, concessorio, o abilitativo per lo svolgimento di attività<br />
imprenditoriali; art. 67, lett. f).<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 263
Opinioni<br />
Appalti e lavori pubblici<br />
rilascio dell’informazione in luogo della comunicazione,<br />
art. 91, comma 1 lett. a) (57).<br />
Inoltre, ai fini della documentazione antimafia e<br />
degli effetti interdittivi, non ha alcun senso distinguere<br />
tra l’esercizio di attività commerciale di vendita<br />
e di somministrazione (rispetto al quale la misura<br />
di prevenzione patrimoniale e non definitiva è<br />
di per sé ostativa in virtù dell’art. 71 D.Lgs. n. 59/<br />
2010) e l’esercizio di altre attività economiche (rispetto<br />
al quale la stessa misura non produce effetti<br />
analoghi in virtù dell’art. 67 codice antimafia).<br />
In questo modo si corre il rischio di lanciare implicitamente<br />
un messaggio sulla possibilità di destinare<br />
capitali mafiosi in questi altri settori.<br />
Il rapporto con il codice dei contratti<br />
Alcune smagliature, poi, possono essere riferite a<br />
profili di coordinamento tra il codice antimafia e<br />
quello dei contratti. La necessità di un maggiore<br />
coordinamento tra i due corpi normativi, almeno<br />
per taluni aspetti, era stata segnalata anche dall’Autorità<br />
per la vigilanza sui contratti pubblici in sede<br />
di audizione alla Commissione giustizia alla Camera<br />
dei deputati sul disegno di legge contenente la delega<br />
al Governo in materia di normativa antimafia.<br />
Ciò nonostante, i profili di maggiore criticità non<br />
hanno trovato una soluzione soddisfacente nel codice.<br />
L’art. 247 D.Lgs. n. 163/2006 fa salve le vigenti disposizioni<br />
in materia di prevenzione della delinquenza<br />
di stampo mafioso e di comunicazioni e informazioni<br />
antimafia. Questo rinvio però non appare<br />
sufficiente a garantire un coordinamento adeguato<br />
in alcune ipotesi specifiche.<br />
a) Art. 38 codice contratti e art. 84 codice<br />
antimafia<br />
La disposizione che suscita le perplessità maggiori è,<br />
a mio avviso, l’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 che stabilisce,<br />
tra l’altro, l’impossibilità di partecipare alle<br />
procedure di evidenza pubblica e il divieto di stipulare<br />
i relativi contratti: 1) per i soggetti condannati<br />
con sentenza passata in giudicato per determinati<br />
reati (tra cui quello di partecipazione a un’organizzazione<br />
criminale e il riciclaggio); 2) per coloro nei<br />
cui confronti è pendente procedimento per l’applicazione<br />
di una misura di prevenzione personale; 3)<br />
soggetti vittima dei reati di concussione ed estorsione<br />
con l’aggravante ex art. 7 D.L. 13 maggio 1991,<br />
n. 151 (58) che non abbiano denunciato i fatti all’autorità<br />
giudiziaria a meno che non ricorra una<br />
causa di giustificazione.<br />
Si tratta di ipotesi analoghe a quelle che l’art. 84,<br />
comma 4, considera rilevanti per desumere, ai fini<br />
di una informativa interdittiva, il tentativo di infiltrazione<br />
mafiosa. L’art. 84, comma 4, però, prevede<br />
una diversa formulazione. In particolare:<br />
a) con riferimento alla ipotesi sub 1), l’art. 84, comma<br />
4, fa riferimento, per le stesse tipologie di delitti<br />
indicati in precedenza, a provvedimenti che dispongono<br />
una misura cautelare o il giudizio o che<br />
recano una condanna anche non definitiva. Inoltre<br />
l’art. 67, ultimo comma, indica come causa ostativa<br />
alla contrattazione la condanna, anche solo confermata<br />
in grado di appello, per uno dei delitti di cui<br />
all’art. 51, comma 3-bis, del codice di procedura penale<br />
(causa ostativa che deve essere attestata tanto<br />
dalla comunicazione che dall’informazione, cfr. art.<br />
84, commi 2 e 3).<br />
b) Con riferimento alla ipotesi sub 2), innanzi tutto<br />
occorre registrare la formulazione in parte differente<br />
dell’art. 67, comma 6, codice antimafia sugli effetti<br />
delle misure di prevenzione e sul relativo procedimento.<br />
La disposizione prevede una sospensione del<br />
procedimento amministrativo per il rilascio di licenze,<br />
autorizzazioni, concessioni, erogazioni, abilitazioni<br />
e iscrizioni o una inibitoria alla stipulazione di contratti<br />
o subcontratti, a favore di persone nei cui confronti<br />
sia in corso il procedimento di prevenzione ai<br />
fini di un eventuale provvedimento cautelare del giudice<br />
ai sensi del comma 3. Per questa ragione, i relativi<br />
procedimenti amministrativi sono sospesi fino a<br />
quando il giudice non provvede e, comunque, per un<br />
periodo non superiore a venti giorni dalla data in cui<br />
l’amministrazione ha proceduto alla comunicazione.<br />
Nell’art. 38 codice contratti, invece, la pendenza<br />
del procedimento per l’applicazione di una misura<br />
di prevenzione è di per sé causa ostativa alla partecipazione<br />
alla procedura di affidamento e alla stipula<br />
del contratto.<br />
Inoltre, mentre l’art. 38 fa riferimento alle misure<br />
di prevenzione personale, l’art. 84, comma 4, fa riferimento<br />
a «taluna delle misure di prevenzione»,<br />
cioè il tentativo di infiltrazione mafiosa è desunto<br />
anche dall’emissione di una misura di prevenzione<br />
patrimoniale.<br />
Note:<br />
(57) Dal 18 gennaio 2012 v. Reg. (UE) della Commissione, 30<br />
novembre 2011, n. 1251 che modifica le direttive 2004/17/CE,<br />
2004/18/CE e 2009/81/CE del Parlamento europeo e del Consiglio<br />
riguardo alle soglie di applicazione in materia di procedure<br />
di aggiudicazione degli appalti.<br />
(58) E cioè avvalendosi delle condizioni previste dall’art. 416-bis<br />
c.p. ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste<br />
dallo stesso articolo.<br />
264 Urbanistica e appalti 3/2013
c) Con riferimento alla ipotesi sub 3), l’art. 84,<br />
comma 4, precisa che rispetto ai medesimi soggetti<br />
(59) il tentativo è desumibile anche in assenza<br />
nei loro confronti di un procedimento per l’applicazione<br />
di una misura di prevenzione o di una causa<br />
ostativa ivi previste; quest’ultima specificazione però<br />
oggi è espunta dall’art. 38 ad opera dell’art. 4,<br />
comma 2 lett. b), D.L. 13 maggio 2011, n. 70 (convertito<br />
con modificazioni in L. 12 luglio 2011, n.<br />
106) (60).<br />
Così, con particolare riguardo alle ipotesi sub 1) e<br />
sub 2) il codice antimafia, a differenza che del codice<br />
appalti, fa riferimento a misure cautelari o condanne<br />
non definitive e alle misure di prevenzione<br />
in genere; pertanto il rilascio dell’informativa interdittiva<br />
per tentativo di infiltrazione mafiosa si può<br />
fondare su un elenco di fattispecie penali che risulta<br />
più ampio di quello previsto all’art. 38 del codice<br />
dei contratti.<br />
Il paradosso è evidente ove si consideri che l’informativa<br />
è acquisita tra l’aggiudicazione definitiva e<br />
la stipulazione del contratto (cfr. l’art. 91): il soggetto<br />
ammesso a partecipare alla gara d’appalto per<br />
non incorrere in alcuna delle esclusioni di cui all’art.<br />
38 e risultato aggiudicatario può essere destinatario<br />
di una informativa interdittiva alla stipula<br />
del contratto ex art. 84, comma 4, del codice antimafia,<br />
con un aggravio non giustificabile in termini<br />
di costi e di efficienza amministrativa. È il caso, per<br />
esempio, del titolare di un’impresa individuale condannato<br />
in primo grado per il delitto di cui all’art.<br />
416-bis c.p.<br />
Lo stesso può accadere rispetto all’informativa ex<br />
art. 84, comma 3 (quella che nel precedente quadro<br />
normativo era stata classificata come meramente ricognitiva)<br />
con riferimento alla condizione ostativa<br />
prevista dall’art. 67, ultimo comma, di una condanna<br />
confermata in appello, per esempio, per il delitto<br />
di cui all’art. 416-bis c.p., situazione che di per sé<br />
non produce l’esclusione dalla gara d’appalto ex art.<br />
38 codice contratti.<br />
È dunque evidente, a mio avviso, la necessità di un<br />
intervento legislativo mirato a rendere uniformi le<br />
disposizioni sulle condizioni ostative alla partecipazione<br />
alle gare e alla stipula dei contratti con la<br />
pubblica amministrazione.<br />
b) Art. 135 codice contratti e art. 94 codice<br />
antimafia<br />
Una considerazione merita anche il rapporto tra<br />
l’art. 94 codice antimafia e l’art. 135 codice contratti.<br />
Può accadere che l’informativa del prefetto<br />
sopraggiunga dopo la stipula del contratto: ciò può<br />
Opinioni<br />
Appalti e lavori pubblici<br />
verificarsi perché la prefettura non ha adottato entro<br />
i termini previsti l’informativa, oppure nel caso<br />
di appalti urgenti, oppure ancora nel caso in cui gli<br />
elementi per l’informativa siano stati accertati successivamente<br />
al contratto, per esempio in seguito<br />
agli accessi nei cantieri disposti ai sensi dell’art. 93.<br />
In questa ipotesi, come si è già segnalato, l’art. 94,<br />
comma 2, fissa, con maggiore rigore che in passato,<br />
la regola dell’obbligo di recedere dal contratto (o di<br />
revoca delle concessioni, autorizzazioni, etc.).<br />
Il comma 3, invece, specifica tassativamente i due<br />
casi in cui l’amministrazione possa non recedere dal<br />
contratto pur in presenza di un’informativa del prefetto:<br />
a) nel caso in cui l’opera sia in corso di ultimazione;<br />
b) in caso di fornitura di beni e servizi ritenuta<br />
essenziale per il perseguimento dell’interesse<br />
pubblico, qualora il soggetto che la fornisce non sia<br />
sostituibile in tempi rapidi.<br />
Si è già detto in merito all’opportunità di una diversa<br />
formulazione del comma.<br />
Al di là di questo aspetto, è importante la chiarezza<br />
del rapporto tra regola ed eccezione individuato nei<br />
due commi dell’art. 94.<br />
Nel codice appalti, l’art. 135 (sulla risoluzione del<br />
contratto qualora nei confronti dell’appaltatore, tra<br />
le varie ipotesi, sia intervenuta l’emanazione di una<br />
misura di prevenzione o la condanna definitiva per<br />
riciclaggio) pare lasciare alla stazione appaltante un<br />
margine nella valutazione sull’interruzione del rapporto<br />
contrattuale. È affidata, infatti, al responsabile<br />
del procedimento la proposta alla stazione appaltante<br />
di procedere alla risoluzione del contratto, «in relazione<br />
allo stato dei lavori e alle eventuali conseguenze<br />
nei riguardi delle finalità dell’intervento».<br />
Anche alla luce dell’incipit dell’art. 135 («fermo<br />
quanto previsto da altre disposizioni di legge») ritengo<br />
che esso vada interpretato, almeno nei casi<br />
che possono fondare la informativa interdittiva, secondo<br />
la regola più rigorosa indicata nell’art. 94 codice<br />
antimafia.<br />
Note:<br />
(59) Cioè soggetti vittima dei reati di concussione ed estorsione<br />
(con l’aggravante ex art. 7 D.L. n. 152/1991) che non abbiano<br />
denunciato i fatti all’autorità giudiziaria a meno che non ricorra<br />
una causa di giustificazione.<br />
(60) Sull’art. 38 codice contratti, alla luce anche delle ultime modifiche<br />
ad opera dell’art. 20, comma 1 lett. d), D.L. 9 febbraio<br />
2012, n. 5 convertito con modificazioni in L. 4 aprile 2012, n. 35<br />
(che ha novellato il comma 1-ter attribuendo all’AVCP il potere<br />
di graduare la sanzione interdittiva ivi prevista) e dell’art. 1, comma<br />
5, D.L. 2 marzo 2012, n. 16 convertito con modificazioni in<br />
L. 26 aprile 2012, n. 44 (che ha novellato il comma 2, in riferimento<br />
al comma 1, lett. g), v. la determinazione AVCP 16 maggio<br />
2012, n. 1 «Indicazioni applicative sui requisiti di ordine generale<br />
per l’affidamento dei contratti pubblici».<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 265
Opinioni<br />
Appalti e lavori pubblici<br />
Segue: le recenti modifiche in tema<br />
di appalti<br />
Infine, un accenno meritano due recenti disposizioni<br />
in tema di appalti pubblici.<br />
La prima è l’art. 44, comma 6, D.L. 6 dicembre<br />
2011, n. 201 (convertito in L. 22 dicembre 2011,<br />
n. 214) che ha modificato l’art. 140 codice appalti<br />
sul cd. scorrimento della graduatoria (61), il cui<br />
campo di applicazione è esteso ora anche ai casi di<br />
recesso dal contratto per informativa interdittiva<br />
successiva alla stipula del contratto (il riferimento è<br />
all’art. 11 D.P.R. n. 252/1998 non essendo ancora<br />
in vigore il codice antimafia).<br />
La seconda disposizione è l’art. 4, lett. g) e comma<br />
13, D.L. n. 70/2011: presso ogni prefettura è istituito<br />
l’elenco di fornitori e prestatori di servizi non<br />
soggetti a rischio di inquinamento mafioso, ai quali<br />
possono rivolgersi gli esecutori di lavori, servizi e<br />
forniture, per la scelta dei subappaltatori e subcontraenti.<br />
La prefettura è tenuta ad effettuare verifiche<br />
periodiche circa la perdurante insussistenza dei<br />
rischi di infiltrazione mafiosa e, in caso di esito negativo,<br />
dispone la cancellazione dell’impresa dall’elenco.<br />
Un D.P.C.M., di cui si attende ancora la<br />
emanazione, dovrà definire le modalità per l’istituzione<br />
e l’aggiornamento, senza nuovi o maggiori<br />
oneri per la finanza pubblica, dell’elenco di cui al<br />
primo periodo, nonché per l’attività di verifica.<br />
Più di recente, una disposizione analoga riferita agli<br />
esecutori di lavori, servizi e forniture si riscontra anche<br />
nella legge cd. anticorruzione (L. 6 novembre<br />
2012, n. 190) per garantire l’efficacia dei controlli<br />
antimafia nelle attività che la legge qualifica maggiormente<br />
esposte a rischio di infiltrazione mafiosa<br />
(62). In questo caso si specifica che l’iscrizione negli<br />
elenchi della prefettura della provincia in cui l’impresahasedesoddisfairequisiti<br />
per l’informazione<br />
antimafia per l’esercizio della relativa attività (63).<br />
Si tratta della c.d. white list, un modello in precedenza<br />
concepito per i ‘‘grandi eventi’’ (piano carceri,<br />
ricostruzione post-terremoto in Abruzzo e in<br />
Emilia-Romagna, Expo 2015) e via via esteso prima<br />
in tema di subappalto e subcontratto e oggi a molti<br />
settori degli appalti pubblici.<br />
La white list è una soluzione che ha consentito utilità<br />
e vantaggi anche di natura pratica; essa, però,<br />
presenta un profilo critico in ordine alla sua compatibilità<br />
con il diritto comunitario che garantisce la<br />
più ampia partecipazione alle gare ed esclude soltanto<br />
le imprese rispetto alle quali siano emersi gravi<br />
elementi di responsabilità (si dovrebbe, dunque,<br />
ragionare semmai in termini di black list) (64).<br />
In ogni caso, come ha rilevato l’AVCP in occasione<br />
della ricostruzione dopo il sisma in Abruzzo, si<br />
«dovrebbe assicurare la possibilità a qualsiasi operatore,<br />
stabilito sia in <strong>Italia</strong> che all’estero, di ottenere,<br />
qualora dotato dei requisiti richiesti, l’iscrizione<br />
nell’elenco». Dunque, dovrebbe essere sempre consentita,<br />
in qualsiasi momento, l’iscrizione nella white<br />
list (come previsto dall’art. 45, comma 8, codice<br />
contratti per gli elenchi ufficiali di fornitori o prestatori<br />
di servizi); «diversamente si verrebbe a porre<br />
in essere una procedura dell’aggiudicatario in evidente<br />
contrasto con il codice e con i principi del<br />
diritto comunitario di non discriminazione e della<br />
libera concorrenza» (65).<br />
In questo quadro, è opportuno richiamare il rating<br />
di legalità delle imprese (66), istituito dall’art. 5-ter<br />
D.L. 24 gennaio 2012, n. 1 (67), del quale le amministrazioni<br />
pubbliche devono tenere conto in sede<br />
di concessione di finanziamenti. La delibera 14<br />
Note:<br />
(61) Su questa e su altre disposizioni contenute nel D.L. n. 201/<br />
2011 cfr. R. De Nictolis, Le novità di fine anno in materia di contratti<br />
pubblici, in questa Rivista, 2012, 139 ss.<br />
(62) L’art. 1, comma 53, qualifica le attività maggiormente esposte<br />
a rischio di infiltrazione mafiosa (in precedenza cfr. direttiva<br />
Ministero Interno 23 giugno 2010). Per garantire l’efficacia dei<br />
controlli antimafia in queste attività, il comma 52 del medesimo<br />
articolo prevede che presso ogni prefettura sia istituito l’elenco<br />
dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti<br />
a tentativo di infiltrazione mafiosa operanti nei medesimi<br />
settori. La prefettura effettua verifiche periodiche circa la perdurante<br />
insussistenza dei suddetti rischi e, in caso di esito negativo,<br />
dispone la cancellazione dell’impresa dall’elenco.<br />
(63) Anche in questo caso, si prevede che sia un D.P.C.M, entro<br />
sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge, a definire<br />
le modalità per l’istituzione e l’aggiornamento, senza nuovi<br />
o maggiori oneri per la finanza pubblica, dell’elenco di cui al<br />
comma 52, nonché per l’attività di verifica (art. 1, comma 56, L.<br />
n. 190/2012).<br />
(64) Solo di recente l’Unione europea sembra avere preso consapevolezza<br />
della dimensione non solo italiana del fenomeno attraverso<br />
l’istituzione, nel marzo 2012, della Commissione speciale<br />
sul crimine organizzato, la corruzione e il riciclaggio di denaro<br />
(CRIM), a seguito dell’approvazione della risoluzione del<br />
Parlamento Europeo del 25 ottobre 2011. Tra le sue finalità l’analisi<br />
su scala europea della infiltrazione mafiosa nel settore<br />
pubblico e della distrazione dei fondi pubblici, nonché l’individuazione<br />
delle misure legislative di contrasto.<br />
(65) Audizione dell’11 maggio 2010 del Presidente dell’AVCP<br />
sul disegno di legge n. 3290 recante «Piano straordinario contro<br />
le mafie, nonché la delega al Governo in materia di normativa<br />
antimafia», § 6.<br />
(66) Sul rapporto tra rating di legalità, codici etici e modelli organizzativi<br />
ex D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, cfr. M. Caputo, La mano<br />
visibile. Codici etici e cultura d’impresa nell’imputazione della<br />
responsabilità agli enti, inwww.penalecontemporaneo.it.<br />
(67) Articolo inserito in sede di conversione dall’art. 1, comma<br />
1, L. 24 marzo 2012, n. 27, e poi modificato dall’art. 1, comma<br />
1-quinquies, D.L. 24 marzo 2012, n. 29, convertito in L. 18 maggio<br />
2012, n. 62.<br />
266 Urbanistica e appalti 3/2013
novembre 2012, n. 24075 dell’AGCM (68) ha attuato<br />
la disposizione prevedendo, tra l’altro, che l’iscrizione<br />
in una white list costituisca titolo per l’attribuzione<br />
di un punteggio maggiore.<br />
Nell’art. 4, comma 13, D.L. n. 70/2011, inoltre, si<br />
prevede l’acquisizione d’ufficio, anche per via telematica<br />
e a titolo gratuito, della documentazione antimafia<br />
a cura della stazione appaltante (69). Nonostante<br />
si faccia riferimento solo alla documentazione<br />
circa la sussistenza delle cause di decadenza,<br />
sospensione o divieto previste dall’art. 10 L. n. 575/<br />
1965 (l’attuale art. 67 del codice antimafia), pare<br />
ragionevole ritenere trattarsi di una svista del legislatore<br />
e che la gratuità e l’acquisizione anche per<br />
via telematica siano regole valevoli per la documentazione<br />
antimafia in genere.<br />
Infine, un cenno meritano anche i patti o protocolli<br />
di legalità, istituto sostanzialmente ignoto al diritto<br />
degli appalti (70). Di regola, nei protocolli le<br />
amministrazioni assumono l’obbligo di inserire nei<br />
bandi di gara, quale condizione per la partecipazione,<br />
l’accettazione preventiva da parte degli operatori<br />
economici di determinate clausole che hanno come<br />
scopo la prevenzione, il controllo e il contrasto<br />
dei tentativi di infiltrazione mafiosa, nonché la verifica<br />
della sicurezza e della regolarità dei luoghi di<br />
lavoro. Si tratta, in altri termini, di stabilire obblighi<br />
di condotta: tipico il caso dell’impegno a denunciare<br />
tentativi di estorsione nei confronti dell’impresa<br />
prima della gara o nel corso dell’esecuzione<br />
del contratto.<br />
L’Autorità di vigilanza, in un primo tempo, aveva<br />
ritenuto che l’istituto non potesse essere preso in<br />
considerazione per il bando tipo alla luce del principio<br />
della tassatività delle clausole di esclusione<br />
(71); la possibilità di condizionare la partecipazione<br />
alla gara all’accettazione dei protocolli non<br />
poteva avere un fondamento unilaterale. Ciò significava<br />
che non poteva essere esclusa l’impresa che<br />
non lo avesse accettato (72). Di recente, invece, la<br />
delibera 10 ottobre 2012 n. 4 dell’Autorità, sui cd.<br />
bando-tipo (73), ha fornito una soluzione opposta<br />
(74), subito dopo confermata dall’art. 1, comma<br />
17, L. n. 190/2012: «le stazioni appaltanti possono<br />
prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito<br />
che il mancato rispetto delle clausole contenute<br />
nei protocolli di legalità o nei patti di integrità<br />
costituisce causa di esclusione dalla gara».<br />
Conclusioni<br />
Il D.Lgs. n. 159/2011 aveva l’obiettivo dichiarato<br />
di modificare e integrare la disciplina in materia di<br />
Opinioni<br />
Appalti e lavori pubblici<br />
documentazione antimafia nonché di realizzare un<br />
testo di riferimento valido e completo delle norme<br />
antimafia, anche amministrative, e di semplificare<br />
l’attività dell’interprete, evitando la necessità di utilizzare<br />
nel testo riferimenti esterni a differenti atti<br />
normativi (75).<br />
A mio avviso, il D.Lgs. n. 159/2011 non raggiunge<br />
questo obiettivo. I profili critici, le smagliature, il<br />
mancato coordinamento con il codice degli appalti<br />
trovano la loro ragione più profonda in un’impostazione<br />
generale nella redazione del codice antimafia<br />
nella quale è mancata, se non nell’intento almeno<br />
nei risultati, la doverosa centra-lità del diritto amministrativo<br />
per la lotta contro la criminalità organizzata.<br />
In questo contesto il legislatore dovrebbe<br />
superare la logica di una mera trasposizione e raccolta<br />
di disposizioni antimafia, rendere effettivamente<br />
centrale e organico il codice, adeguare le discipline<br />
di settore (ivi compresa quella in materia<br />
di appalti) al codice.<br />
Note:<br />
(68) In G.U. 18 dicembre 2012, n. 294.<br />
(69) Su queste e su altre disposizioni contenute nel D.L. n. 70/<br />
2011 cfr. R. De Nictolis, Le novità del D.L. 70/2011. Le novità<br />
dell’estate 2011 in materia di pubblici appalti, in questa Rivista,<br />
2011, 1012 ss.<br />
(70) Sul rapporto tra i protocolli di legalità e le informative antimafia<br />
v. R. Papania, Notazioni in tema di efficacia interdittiva,<br />
cit., 336 ss.<br />
(71) Cfr. l’art. 46, comma 1-bis, codice contratti.<br />
(72) Documento di consultazione «Prime indicazioni sui bandi tipo:<br />
tassatività delle cause di esclusione e costo del lavoro», 2<br />
agosto 2011, § 6. In questo quadro, al più, l’accettazione del<br />
protocollo da parte dei concorrenti avrebbe potuto essere inserita<br />
tra i criteri di valutazione per l’aggiudicazione della gara. Diverso,<br />
invece, è il possibile valore contrattuale del protocollo, relativo<br />
cioè alla fase di esecuzione del contratto.<br />
(73) «Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai<br />
sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del codice<br />
dei contratti pubblici». Su questa delibera e sulla tassatività<br />
delle cause di esclusione nella giurisprudenza (in particolare alla<br />
luce dell’orientamento espresso da Cons. Stato, Ad. Plen., 7<br />
giugno 2012, n. 21, in questa Rivista, 2012, 954) cfr. R. De Nictolis,<br />
La riforma del Codice appalti, in questa Rivista, 2012,<br />
1229 ss.<br />
(74) «Deve ritenersi che la previsione dell’accettazione dei protocolli<br />
di legalità e dei patti di integrità quale possibile causa di<br />
esclusione sia tuttora consentita, in quanto tali mezzi sono posti<br />
a tutela di interessi di rango sovraordinato e gli obblighi in tal<br />
modo assunti discendono dall’applicazione di norme imperative<br />
di ordine pubblico, con particolare riguardo alla legislazione in<br />
materia di prevenzione e contrasto della criminalità organizzata<br />
nel settore degli appalti.» (p. 38). Cfr. anche Cons. Stato, sez.<br />
VI, 8 maggio 2012, n. 2657; sez. V, 9 settembre 2011, n. 5066,<br />
entrambe in www.giustizia-amministrativa.it.<br />
(75) È quanto espresso nella relazione illustrativa. Sulle disposizioni<br />
in tema di appalti pubblici nella legge delega cfr. R. De Nictolis,<br />
La nuova disciplina antimafia in tema di appalti pubblici, in<br />
questa Rivista, 2010, 1129 ss.<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 267
Opinioni<br />
Edilizia e urbanistica<br />
Parcheggi<br />
La nuova disciplina<br />
dei parcheggi pertinenziali<br />
di Lorenzo Ieva *<br />
La disciplina dei parcheggi pertinenziali vede mutato il proprio assetto con il D.L. 9 febbraio 2012 conv., con<br />
mod., nella L. 4 aprile 2012 n. 35, contenente ‘‘Disposizioni urgenti in materia di semplificazione e di sviluppo’’.<br />
Infatti il legislatore torna sul tema, sempre con scarsa chiarezza, ma questa volta con l’intento di ribadire<br />
la natura giuridica di normale pertinenza urbanistica ex lege dei parcheggi costruiti nei plessi condominiali,<br />
salvo poi introdurre un regime di parziale flessibilità per i parcheggi di cui alla legge Tognoli del 1989. Rilevante,<br />
sul punto, è anche la riforma della disciplina del condominio, introdotta dalla L. 11 dicembre 2012 n.<br />
220, che ora annovera espressamente, tra le parti comuni dell’edificio, le aree destinate a parcheggio, salvo<br />
che il titolo non disponga diversamente. È comunque l’occasione utile per tentare una breve ricostruzione<br />
sistematica dell’intera materia, con l’auspicio che norme più chiare possano sopravvenire, con maggiore<br />
coordinamento sistematico rispetto a quanto già disciplinato.<br />
La edificazione di idonei spazi parcheggio (1) per<br />
autovetture et similia costituisce una avvertita esigenza<br />
urbanistica a partire, in particolare, dagli anni<br />
sessanta del Novecento, quando gli assetti sociali<br />
ed economici degli anni del cd. boom economico e<br />
della cd. motorizzazione di massa hanno imposto di<br />
considerare la necessità urbanistica ed edilizia di<br />
prevedere apposite aree (pubbliche e private) di sosta<br />
e di parcheggio per ricoverare i sempre più numerosi<br />
e diffusi mezzi di locomozione privata.<br />
È in tal modo che il legislatore è giunto, nelle more<br />
dell’approvazione di una nuova e più complessiva<br />
anelata riforma urbanistica, nel contesto di altre disposizioni<br />
di riforma generale della materia, a formulare<br />
nella L. 6 agosto 1967 n. 765 (cd. legge<br />
ponte) e, specificamente, all’art. 18, il nuovo art.<br />
41-sexies, da inserire nella L. 17 agosto 1942, n.<br />
1150 (cd. legge urbanistica fondamentale), che, claris<br />
verbis, ha disposto, con precipuo riferimento all’esigenza<br />
di prevedere ed incrementare posti parcheggio<br />
privati, che: «Nelle nuove costruzioni ed<br />
anche nelle aree di pertinenza delle costruzioni stesse,<br />
debbono essere riservati appositi spazi per parcheggi<br />
[...]».<br />
Dopo oltre vent’anni, l’indice di edificabilità è stato<br />
elevato dalla L. 24 marzo 1989 n. 122 (cd. legge<br />
Tognoli), il cui art. 2, comma 2, ha riformulato<br />
l’attuale primo comma dell’art. 41-sexies L. n. 1150<br />
cit. che, pertanto, ora dispone la riserva nelle nuo-<br />
ve costruzioni di spazi parcheggi: «[...] in misura<br />
non inferiore ad un metro quadrato per ogni dieci<br />
metri cubi di costruzione».<br />
La giurisprudenza ha, quasi subito, visto nell’art.<br />
41-sexies L. n. 1150, già per come ab origine formulato,<br />
la costituzione di un vero e proprio vincolo<br />
giuridico inderogabile, a carattere pubblicistico, di<br />
destinazione dello spazio parcheggio da ricavarsi obbligatoriamente<br />
nelle nuove edificazioni, in un dato<br />
rapporto percentuale rispetto alla cubatura complessiva,<br />
quale peculiare forma di pertinenza tipicamente<br />
prevista dal legislatore, fino a riconoscerne,<br />
nelle note sentenze della Cassazione a Sezione Unite<br />
del 1984 (nn. 6600, 6601 e 6602), la valenza di<br />
una vera e propria norma imperativa operante anche<br />
nei rapporti interprivati (2).<br />
Note:<br />
* Il commento è stato sottoposto alla valutazione anonima di un<br />
referee.<br />
(1) In materia, ex multis, essenzialmente, vedi: M. Ieva (a cura<br />
di), La disciplina degli spazi per parcheggio, Milano, 1992; M. Ieva,<br />
(voce) Condominio negli edifici. III) Parcheggio (destinazione<br />
a), inEnc. Giur., vol. VIII, Treccani, Roma, 1993; A. Luminoso,<br />
(voce) Parcheggio (aree obbligatorie), in Enc. Dir., vol. Agg. II,<br />
Milano, 1998, 691 ss; M. Ieva, (voce) Condominio negli edifici.<br />
III) Parcheggio (destinazione a), inEnc. Giur., vol. XVI Agg., Treccani,<br />
Roma, 2007.<br />
(2) In tal senso, per tutte, possono rammentarsi le sentenze della<br />
Cass., Sez. Un., 17 dicembre 1984, nn. 6600, 6601 e 6602:<br />
«L’art. 41-sexies della legge urbanistica 17 agosto 1942 n.<br />
1150, introdotto dall’art. 18 della L. 6 agosto 1967 n. 765, il qua-<br />
(segue)<br />
268 Urbanistica e appalti 3/2013
La consacrazione del vincolo di pertinenza<br />
Successivamente, con l’intento (astratto) di chiarire,<br />
ma con il risultato (concreto) di aver complicato<br />
l’interpretazione giuridica, è intervenuta la L. 28<br />
febbraio 1985 n. 47, dettata essenzialmente in funzione<br />
di condono edilizio, ma anche contenente ulteriori<br />
disposizioni in materia di controllo edilizio<br />
ed urbanistico, la quale all’art. 26 (‘‘Opere interne’’),<br />
comma 5, ha previsto che: «Gli spazi di cui<br />
all’art. 18 della L. 6 agosto 1967, n. 765, costituiscono<br />
pertinenze delle costruzioni, ai sensi e per gli<br />
effetti degli artt. 817, 818 e 819 del codice civile».<br />
Le disposizioni richiamate sono appunto quelle riguardanti<br />
la nozione di pertinenza, quale «cosa destinata<br />
in modo durevole a servizio o ad ornamento<br />
di un’altra cosa» (art. 817 c.c.), nonché il regime<br />
giuridico di normale sequela della pertinenza rispetto<br />
alla cosa principale, ma pure di separabilità della<br />
stessa, se espressamente pattuito (art. 818 c.c.),<br />
nonché i diritti dei terzi sulle pertinenze nelle vicende<br />
traslative (art. 819 c.c.).<br />
La qualificazione in senso espresso di ‘‘pertinenza’’,<br />
come detto, in parte ha contribuito a recepire con<br />
legge un concetto già enucleato dalla dottrina e<br />
dalla giurisprudenza, ma in altra parte ha introdotto<br />
elementi di perplessità ermeneutica. Difatti, mentre<br />
la dottrina maggioritaria, poi sposata dalla giurisprudenza,<br />
ha colto, nell’art. 26, comma 5, della L.<br />
n. 47 cit., un riconoscimento espresso del vincolo<br />
pubblicistico di immodificabilità della destinazione<br />
a parcheggio, non sono mancati i fautori della tesi<br />
della separabilità del parcheggio dal resto del compendio<br />
edilizio, potendo per l’appunto, in base alle<br />
regole civilistiche, la pertinenza essere alienata<br />
svincolata dall’opus principale a cui è stata posta ad<br />
ornamento o servizio.<br />
Il contrasto è stato risolto dalla Cass. civ., Sez. Un.,<br />
18 luglio 1989, n. 3363 (3) nel senso della funzione<br />
meramente esplicativa dell’art. 26, ult. comma, della<br />
L. 28 febbraio 1985 n. 47, peraltro ritenuto non<br />
affatto necessario, in quanto il concetto di destinazione<br />
vincolata, per interesse pubblico, degli spazi<br />
parcheggio al fabbricato di cui costituiscono pertinenza<br />
è in nuce contenuto nello stesso art. 41-sexies<br />
della legge urbanistica, che per l’appunto ha imposto<br />
la riserva di spazi parcheggio nelle «nuove costruzioni<br />
ed anche nelle aree di pertinenza delle costruzioni<br />
stesse».<br />
Superando ogni questione ermeneutica, è però sopraggiunto<br />
l’art. 136, comma 2, lett. f), del D.P.R.<br />
6 giugno 2001, n. 380 ‘‘Testo unico delle disposizioni<br />
legislative e regolamentari in materia edili-<br />
zia’’, che ha preferito abrogare il discusso art. 18<br />
della L. 6 agosto 1967 n. 765, lasciando alla giurisprudenza<br />
di meglio precisare la natura del vincolo<br />
(pubblicistico) di immodificabilità delle aree-parcheggio,<br />
sganciandosi quindi dalla normativa civilistica.<br />
In effetti, seppure può parlarsi, con riferimento all’area<br />
parcheggio di un fabbricato, di pertinenza, ossia<br />
di destinazione di un bene secondario a servizio<br />
ed ornamento di un bene principale, cui resta avvinto<br />
normalmente anche nelle vicende traslative,<br />
è invece vero che, dato l’interesse pubblicistico sotteso,<br />
l’alienazione espressa separata del bene pertinenziale<br />
non è - in linea di principio - possibile.<br />
I parcheggi incentivati dalla legge Tognoli<br />
(L. 24 marzo 1989 n. 122)<br />
La cd. legge Tognoli n. 122 del 1989 ha compiuto<br />
un ulteriore passo in avanti ed è intervenuta, proprio<br />
nel quadro più generale della programmazione<br />
di opere nei centri urbani di maggiori dimensioni,<br />
dettando una particolare disciplina finalizzata ad incentivare<br />
la realizzazione di parcheggi nelle costruzioni,<br />
che ne sono prive (o che hanno un basso numero<br />
di spazi parcheggio), proprio al fine di rimediare<br />
o quantomeno ‘‘alleggerire’’ in parte la cd.<br />
Note:<br />
(segue nota 2)<br />
Opinioni<br />
Edilizia e urbanistica<br />
le dispone che nelle nuove costruzioni ed anche nelle aree di<br />
pertinenza delle costruzioni stesse debbono essere riservati appositi<br />
spazi per parcheggi in misura non inferiore ad un metro<br />
quadrato per ogni venti metri cubi di costruzione, configura norma<br />
imperativa ed inderogabile, in correlazione degli interessi<br />
pubblicistici da essa perseguiti, che opera non soltanto nel rapporto<br />
fra il costruttore o proprietario di edificio e l’autorità competente<br />
in materia urbanistica, ma anche nei rapporti privatistici<br />
inerenti a detti spazi, nel senso di imporre la loro destinazione<br />
ad uso diretto delle persone che stabilmente occupano le costruzioni<br />
o ad esse abitualmente accedono».<br />
(3) Cfr. Cass. civ., Sez. Un., 18 luglio 1989, n. 3363: «L’art. 41sexies<br />
della L. 17 agosto 1942 n. 1150, nel testo introdotto dall’art.<br />
18 della L. 6 agosto 1967 n. 765, il quale prescrive che nelle<br />
nuove costruzioni ed anche nelle aree di pertinenza delle costruzioni<br />
stesse debbono essere riservati appositi spazi per parcheggi<br />
in misura non inferiore ad un metro quadrato per ogni<br />
venti metri cubi di costruzione, pone un vincolo pubblicistico di<br />
destinazione, che non può subire deroga negli atti privati di disposizione<br />
degli spazi stessi, le cui clausole difformi sono perciò<br />
sostituite di diritto dalla norma imperativa. Tale principio resta<br />
immutato anche dopo l’entrata in vigore della L. 28 febbraio<br />
1985 n. 47, atteso che l’art. 26, ultimo comma, di detta legge,<br />
nello stabilire che gli spazi di cui all’art. 18 della L. 6 agosto<br />
1967 n. 765 costituiscono pertinenze delle costruzioni ai sensi<br />
degli artt. 817, 818 ed 819 c.c., non ha portata innovativa, ma<br />
assolve soltanto alla funzione di esplicitare la regola, già evincibile<br />
nella norma interpretata, secondo cui i suddetti spazi possono<br />
essere oggetto di atti o rapporti separati, fermo però rimanendo<br />
quel vincolo pubblicistico».<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 269
Opinioni<br />
Edilizia e urbanistica<br />
congestione del traffico e l’inurbamento ‘‘selvaggio’’<br />
dei centri cittadini.<br />
Più specificamente, la legge de qua ha previsto due<br />
fattispecie di parcheggi incentivati, una prima a<br />
mera iniziativa dei proprietari condomini di un fabbricato,<br />
su aree private, ed una seconda, in raccordo<br />
con il Comune, di tipo convenzionale, su aree<br />
pubbliche da tramutare in diritto di superficie a favore<br />
del condominio.<br />
La prima fattispecie (commi 1-2-3 dell’art. 9) prevista<br />
dalla legge dà facoltà ai proprietari di fabbricati<br />
condominiali di poter realizzare, nel sottosuolo o<br />
nei locali siti al pian terreno, quindi, sostanzialmente<br />
in aree di pertinenza del complesso edilizio<br />
preesistente, parcheggi da destinare al servizio delle<br />
singole unità immobiliari (4).<br />
La disposizione è stata in parte riscritta dall’art. 17,<br />
comma 90, della L. n. 127 del 1997 e poi anche<br />
dall’art. 37, comma 1, della L. n. 472 del 1999, tal<br />
da risultare attualmente formulata come segue: «I<br />
proprietari di immobili possono realizzare nel sottosuolo<br />
degli stessi ovvero nei locali siti al piano terreno<br />
dei fabbricati parcheggi da destinare a pertinenza<br />
delle singole unità immobiliari, anche in deroga<br />
agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti<br />
edilizi vigenti. Tali parcheggi possono essere realizzati,<br />
ad uso esclusivo dei residenti, anche nel sottosuolo<br />
di aree pertinenziali esterne al fabbricato, purché,<br />
non in contrasto con i piani urbani del traffico,<br />
tenuto conto dell’uso della superficie sovrastante<br />
e compatibilmente con la tutela dei corpi idrici.<br />
Restano in ogni caso fermi i vincoli previsti dalla<br />
legislazione in materia paesaggistica ed ambientale<br />
ed i poteri attribuiti dalla medesima legislazione alle<br />
regioni e ai Ministeri dell’ambiente e per i beni culturali<br />
ed ambientali da esercitare motivatamente<br />
nel termine di 90 giorni. I parcheggi stessi ove i<br />
piani del traffico non siano stati redatti, potranno<br />
comunque essere realizzati nel rispetto delle indicazioni<br />
di cui al periodo precedente».<br />
La seconda fattispecie (comma 4 dell’art. 9) prevista<br />
dalla legge Tognoli, nel testo modificato dall’art.<br />
10, comma 2-ter, D.L 30 dicembre 1997 n.<br />
457 conv., con mod., nella L. 27 febbraio 1998 n.<br />
30, invece, consente ai comuni, previa determinazione<br />
dei criteri di cessione del diritto di superficie<br />
e su richiesta dei privati interessati o di società anche<br />
cooperative appositamente costituite tra gli<br />
stessi, di poter prevedere, nell’ambito del programma<br />
urbano dei parcheggi, la realizzazione di parcheggi<br />
da destinare a pertinenza di immobili privati<br />
su aree comunali o nel sottosuolo delle stesse (5).<br />
In ordine al regime giuridico degli spazi parcheggio<br />
cd. incentivati, l’art. 9, comma 5, della legge Tognoli,<br />
secondo la formulazione originaria, prevedeva<br />
un vincolo inderogabile di accessorietà degli<br />
stessi all’immobile principale, sancendo che: «I parcheggi<br />
realizzati ai sensi del presente articolo non<br />
possono essere ceduti separatamente dall’unità immobiliare<br />
alla quale sono legati da vincolo pertinenziale.<br />
I relativi atti di cessione sono nulli» (6).<br />
In sostanza, nella predetta L. n. 122, veniva meglio<br />
formulato expressis verbis quanto la giurisprudenza<br />
aveva raggiunto, nella sua articolata elaborazione, a<br />
proposito dell’art. 41-sexies della L. n. 1150, esplicitando<br />
la inseparabilità della pertinenza-parcheggio<br />
dall’unità abitativa principale e la nullità espressa<br />
degli atti di alienazione in violazione di siffatta norma<br />
imperativa.<br />
Il vincolo di pertinenza necessaria<br />
non vale per i parcheggi costruiti<br />
in eccedenza rispetto al minimo<br />
dello standard urbanistico<br />
Quanto alla portata del limite di trasferibilità degli<br />
spazi parcheggio, con opportuna precisazione, la<br />
sentenza della Cassazione, Sez. Un., 15 giugno<br />
2005 n. 12793 (7) ha pure chiarito che nessun vin-<br />
Note:<br />
(4) L’esecuzione delle opere e degli interventi è soggetta ad<br />
autorizzazione gratuita. Qualora si tratti di interventi conformi<br />
agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti, l’istanza<br />
per l’autorizzazione del Sindaco ad eseguire i lavori di intende<br />
accolta qualora il Sindaco stesso non si pronunci nel termine di<br />
60 giorni dalla data della richiesta. In tal caso il richiedente può<br />
dar corso ai lavori dando comunicazione al Sindaco del loro inizio.<br />
Successivamente (ex D.P.R. n. 380 del 2001, cd. T.U. edilizia),<br />
il regime autorizzativo è divenuto quello della denuncia di<br />
inizi attività o, facoltativamente, del permesso di costruire.<br />
(5) La costituzione del diritto di superficie, ai sensi dell’art. 9,<br />
comma 4, ult. parte, L. n. 122 del 1989, è subordinata alla stipula<br />
di una convenzione nella quale siano previsti: a) la durata dalla<br />
concessione del diritto di superficie per un periodo non superiore<br />
a novanta anni; b) il dimensionamento dell’opera ed il piano<br />
economico-finanziario previsti per la sua realizzazione; c) i tempi<br />
previsti per la progettazione esecutiva, la messa a disposizione<br />
delle aree necessarie e la esecuzione dei lavori; d) i tempi e le<br />
modalità per la verifica dello stato di attuazione nonché le sanzioni<br />
previste per gli eventuali inadempimenti.<br />
(6) Cfr. Cass. civ., sez. II, 21 maggio 2003, n. 7963: «In tema di<br />
urbanistica, la L. n. 122 del 1989 - recante disposizioni in materia<br />
di parcheggi e di aree urbane maggiormente popolate - che,<br />
nel raddoppiare la superficie minima obbligatoria degli spazi da<br />
destinare ad aree di parcheggio delle nuove costruzioni, contempla<br />
l’inderogabilità del vincolo pubblicistico di destinazione<br />
come connotazione necessaria del rapporto pertinenziale, deve<br />
ritenersi meramente confermativa di un principio desumibile già<br />
dall’art. 41-sexies della L. n. 1150 del 1942, sì come introdotto<br />
dall’art. 18 della L. n. 765 del 1967».<br />
(7) Cass., Sez. Un., 15 giugno 2005, n. 12793, in Corr. Giur.,<br />
2005, 10, 1393 ss. (con commento di V. Mariconda, Le Sezioni<br />
(segue)<br />
270 Urbanistica e appalti 3/2013
colo inderogabile sussiste per gli spazi parcheggio<br />
costruiti in eccedenza rispetto all’indice minimo<br />
imposto dalla legge, ribadendo, dunque, a contrario,<br />
che siffatto vincolo di destinazione, comunque sia<br />
qualificato di tipo pertinenziale (in senso urbanistico-edilizio,<br />
più che civilistico), continua a sussistere<br />
sicuramente per gli spazi minimi inderogabili previsti<br />
dalla normativa edilizia ed urbanistica.<br />
La pronuncia, che si apprezza per la completa e minuziosa<br />
ricostruzione del pensiero giurisprudenziale<br />
in materia, ha avuto il merito di aver posto in chiara<br />
luce la valenza pubblicistica del vincolo di destinazione<br />
e l’avvenuta coniazione in diritto della nozione<br />
di ‘‘pertinenza ex lege’’, ossia di pertinenza necessaria<br />
(in senso urbanistico), che riguarda esclusivamente<br />
lo spazio standard stabilito dalla legge da riservarsi<br />
all’interno delle costruzioni.<br />
La rottura del sistema da parte<br />
della L. 246 del 2005 per i parcheggi<br />
di cui alla cd. legge ‘‘ponte’’<br />
Quando tutto il sistema sembrava oramai abbastanza<br />
consolidato, in materia di parcheggi privati, il legislatore,<br />
con l’art. 12 (‘‘Disposizioni in materia di<br />
atti notarili’’), comma 9, della L. 28 novembre<br />
2005 n. 246, (8) ha inteso aggiungere un secondo<br />
comma all’art. 41-sexies della legge urbanistica n.<br />
1150 del 1942, con ciò realizzando, quel che è stato<br />
definito ‘‘un brusco cambio di rotta’’, nel momento<br />
in cui ha disposto che: «gli spazi per parcheggi realizzati<br />
in forza del primo comma non sono gravati<br />
da vincoli pertinenziali di sorta né da diritti d’uso a<br />
favore dei proprietari di altre unità immobiliari e<br />
sono trasferibili autonomamente da esse».<br />
L’interpretazione datane dalla giurisprudenza (9) -<br />
dopo alcune incertezze - è però stata di segno limitativo,<br />
in quanto la nuova disposizione è stata ritenuta,<br />
conformemente ai canoni di ermeneutica generali<br />
(art. 11 cd. preleggi), valevole soltanto per il futuro,<br />
non costituendo affatto detta profonda innovativa<br />
disposizione una norma interpretativa con efficacia<br />
rivolta anche al passato. D’altro canto, è pur vero<br />
che venendo in rilievo diritti reali, sulla cui base si<br />
sono consolidate posizioni giuridiche soggettive stabili<br />
tra i soggetti privati, non è apparso possibile modificarne<br />
retroattivamente il regime giuridico di conformazione<br />
e di circolazione della proprietà del bene.<br />
(Segue) La rottura del sistema da parte<br />
della L. 35 del 2012 per i parcheggi di cui<br />
alla cd. legge ‘‘Tognoli’’<br />
L’art. 10, comma 1, della L. n. 35 del 2012 ha, da<br />
ultimo, riscritto l’intero comma 5 dell’art. 9 della L.<br />
n. 122 (cd. legge Tognoli), nel modo che segue:<br />
«Fermo restando quanto previsto dall’art. 41-sexies,<br />
della L. 17 agosto 1942, n. 1150, e successive modificazioni,<br />
e l’immodificabilità dell’esclusiva destinazione<br />
a parcheggio [...]», ossia quanto dottrina e<br />
giurisprudenza hanno potuto elaborare in materia<br />
di vincolo inderogabile ed incedibile a proposito<br />
degli spazi parcheggio costruiti ab origine unitamente<br />
al plesso edilizio come disposto dalla cd. legge<br />
ponte del 1967, «[...] la proprietà dei parcheggi realizzati<br />
a norma del comma 1 [...]», ossia quelli ‘‘privati’’<br />
realizzati in base alle legge Tognoli del 1989,<br />
«[...] può essere trasferita, anche in deroga a quanto<br />
previsto nel titolo edilizio che ha legittimato la costruzione<br />
e nei successivi atti convenzionali, solo<br />
con contestuale destinazione del parcheggio trasferito<br />
a pertinenza di altra unità immobiliare sita nello<br />
stesso comune». Continua la disposizione nel<br />
senso che invece «[...] I parcheggi realizzati ai sensi<br />
del comma 4 [...]», cioè quelli ‘‘convenzionati’’ su<br />
aree pubbliche destinate ad usi privati, «[...] non<br />
possono essere ceduti separatamente dall’unità im-<br />
Note:<br />
(segue nota 7)<br />
Opinioni<br />
Edilizia e urbanistica<br />
Unite limitano il regime vincolato dei parcheggi allo spazio minimo<br />
richiesto dalla legge): «I parcheggi realizzati in eccedenza rispetto<br />
allo spazio minimo richiesto dalla legge (art. 18 L. 6 agosto<br />
1967, n. 765) non sono soggetti a vincolo pertinenziale a favore<br />
delle unità immobiliari del fabbricato, con la conseguenza<br />
che l’originario proprietario-costruttore del fabbricato può legittimamente<br />
riservarsi, o cedere a terzi, la proprietà di tali parcheggi,<br />
nel rispetto del vincolo di destinazione nascente da atto d’obbligo».<br />
(8) Cfr. V. Mariconda, I parcheggi non sono più vincolanti, in<br />
Corr. Giur., 2006, 2, 159 ss.<br />
(9) Ex multis: Cass civ., sez II,. 24 febbraio 2006, n. 4264:<br />
«L’art. 12, comma 9, della L. n. 246/2005, che all’art. 41-sexies<br />
della L. n. 1150/1942 e successive modificazioni ha aggiunto il<br />
seguente comma «gli spazi per parcheggi realizzati in forza del<br />
comma 1 non sono gravati da vincoli pertinenziali di sorta né da<br />
diritti d’uso a favore dei proprietari di altre unità immobiliari e sono<br />
trasferibili autonomamente da esse» è una norma non interpretativa<br />
che deve intendersi destinata ad operare solo per il futuro,<br />
e cioè per le costruzioni non ancora realizzate oppure per<br />
quelle già realizzate ma per le quali non siano iniziate le vendite<br />
delle singole unità immobiliari»; Cass. civ., sez. II, 18 agosto<br />
2008, n. 21003: «La L. 28 novembre 2005, n. 246, all’art. 12,<br />
comma 9, ha, poi, modificato la L. n. 1150 del 1942, art. 41-sexies,<br />
aggiungendovi il comma 2, per effetto del quale ‘‘Gli spazi<br />
per parcheggi realizzati in forza del primo comma non sono gravati<br />
da vincoli pertinenziali di sorta né da diritti d’uso a favore<br />
dei proprietari di altre unità immobiliari e sono trasferibili autonomamente<br />
da esse’’. La norma richiamata - che, come già chiarito<br />
da questa Corte, trova applicazione soltanto per il futuro, vale<br />
a dire per le sole costruzioni non realizzate o per quelle per le<br />
quali, al momento della sua entrata in vigore, non erano ancora<br />
state stipulate le vendite delle singole unità immobiliari (Cass.<br />
24 febbraio 2006, n. 4264) - liberalizza, infine, il regime delle<br />
aree destinate a parcheggio».<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 271
Opinioni<br />
Edilizia e urbanistica<br />
mobiliare alla quale sono legati da vincolo pertinenziale<br />
e i relativi atti di cessione sono nulli, ad<br />
eccezione di espressa previsione contenuta nella<br />
convenzione stipulata con il comune, ovvero quando<br />
quest’ultimo abbia autorizzato l’atto di cessione».<br />
Se ne ricava, dunque, una disposizione maggiormente<br />
flessibile, che però - a quel che pare - mantiene,<br />
quale regime giuridico di base, sempre e comunque,<br />
il vincolo tra parcheggio e immobile principale<br />
di tipo pertinenziale e l’immodificabilità<br />
quantomeno naturale della stessa destinazione a<br />
parcheggio, salvo patto contrario condizionato e limitato<br />
alle possibilità consentite dal legislatore della<br />
novella.<br />
In dettaglio, fermo restando il regime giuridico di<br />
immodificabilità della destinazione a parcheggio di<br />
cui all’art. 41-sexies della legge urbanistica (su cui<br />
torneremo di seguito), la proprietà dei parcheggi su<br />
aree condominiali private di cui al comma 1 (art. 9<br />
legge Tognoli) può essere trasferita solo con contestuale<br />
destinazione del parcheggio trasferito a pertinenza<br />
di altra unità immobiliare sita nello stesso comune,<br />
diversamente opinando persiste il vincolo<br />
pertinenziale inderogabile di destinazione; mentre, i<br />
parcheggi realizzati in diritto di superfiche ed in<br />
convenzione di cui al comma 4 (sempre, art. 9 legge<br />
Tognoli) non possono essere ceduti separatamente<br />
dall’unità immobiliare alla quale sono legati<br />
da vincolo pertinenziale e i relativi atti di cessione<br />
sono nulli, ad eccezione di espressa previsione contenuta<br />
nella convenzione stipulata con il comune,<br />
ovvero quando quest’ultimo abbia successivamente<br />
autorizzato l’atto di cessione.<br />
Sembra che il legislatore abbia, in pratica, previsto<br />
una limitata possibilità di condizionata trasferibilità<br />
del bene, a patto che evidentemente il carico stradale<br />
di traffico automobilistico non comprometta il<br />
tessuto urbanistico della zona e, per questo motivo,<br />
la trasferibilità dello spazio parcheggio è limitato e<br />
condizionato in maniera incisiva.<br />
Qualificazione condominiale<br />
del parcheggio nell’edificio<br />
Una ulteriore precisazione, nella sistematica della<br />
disciplina delle aree parcheggio, è quella secondo<br />
cui la giurisprudenza prevalente e sicuramente quella<br />
più recente qualifica detta tipologia di area quale<br />
porzione interna dell’edificio rientrante nelle parti<br />
comuni alla stregua degli ambienti citati in via<br />
esemplificativa dall’art. 1117 c.c. (10).<br />
Trattasi di presunzione valida iuris tantum, ogni<br />
qual volta non si abbiano a disposizione elementi<br />
concreti per sostenere il contrario, da rintracciarsi<br />
nel titolo edilizio o nel titolo di proprietà del bene.<br />
Tale conclusione è sicuramente vera ogni qual volta,<br />
per l’appunto, dal titolo dell’atto non emerga<br />
una specifica e diversa volontà di destinazione della<br />
porzione di fabbricato (come quasi sempre avviene<br />
per i cd. box-auto) a proprietà esclusiva e di pertinenza<br />
(ossia a servizio) del bene principale (in genere,<br />
un appartamento del complesso residenziale).<br />
Laddove non soccorra chiaramente il titolo, invece,<br />
l’area di parcheggio (come talvolta, ma non sempre,<br />
accade per le autorimesse) è da ritenersi parte comune<br />
insieme alle corsie di scorrimento e canalizzazione<br />
dell’accesso all’area di parcheggio.<br />
In tale direzione, si esprime oggi espressamente il<br />
nuovo art. 1117, comma 1, lett. b), c.c., come novellato<br />
dalla L. 11 dicembre 2012 n. 220, recante<br />
‘‘Modifiche alla disciplina del condominio negli<br />
edifici’’, che annovera specificamente «le aree destinate<br />
a parcheggio» tra le parti oggetto di «proprietà<br />
comune» dei proprietari delle singole unità<br />
immobiliari dell’edificio «se non risulta il contrario<br />
dal titolo».<br />
Nel caso, invece, di edificazione di parcheggi pertinenziali<br />
esterni al plesso condominiale, si parla frequentemente<br />
di instaurazione di un diritto di servitù,<br />
con asservimento dell’area esterna di parcheggio<br />
al fabbricato condominiale viciniore.<br />
Quanto alla maggioranza utile a deliberare, in ordine<br />
alla realizzabilità di parcheggi pertinenziali, va<br />
ricordato che, a sensi del comma 3 della L. n. 122<br />
del 1989, le deliberazioni, che hanno per oggetto la<br />
Nota:<br />
(10) Così Cass. civ., sez. II, 28 gennaio 2000, n. 982: «Gli spazi<br />
destinati a parcheggio, previsti per le nuove costruzioni dall’art.<br />
18 della L. n. 765 del 1967, sono, in forza di un vincolo di destinazione<br />
di natura pubblicistica, riservati all’uso diretto delle persone<br />
che stabilmente occupano le singole unità immobiliari e<br />
costituiscono parti comuni dell’edificio ai sensi dell’art. 1117<br />
c.c., quando appartengono in comunione ai singoli condomini,<br />
ovvero oggetto di un diritto reale d’uso spettante a ciascun condomino,<br />
quando proprietari siano terzi o alcuni soltanto dei condomini;<br />
qualora l’originario proprietario-costruttore abbia ceduto<br />
a ciascun acquirente la comproprietà in comune con gli altri delle<br />
aree destinate a parcheggio, il successivo acquisto di un’unità<br />
immobiliare e della quota di comproprietà delle parti comuni, attribuisce<br />
all’acquirente la qualità di condomino su tutte le stesse<br />
e quindi anche il paritetico diritto d’usufruire dell’area di parcheggio,<br />
a nulla rilevando l’eventuale insufficienza di questa rispetto<br />
alle complessive esigenze del condominio, la quale può<br />
dar luogo a un diritto al risarcimento del danno nei confronti del<br />
costruttore ed è regolata dalle norme sull’uso della cosa comune<br />
nei rapporti tra condomini». Nello stesso senso, ex multis,<br />
cfr. Cass. civ., sez. II, 3 aprile 1998, n. 3422; Cass. civ., sez. II,<br />
20 luglio 1987, n. 6365 e Cass., Sez. Un., 17 dicembre 1984,<br />
nn. 6600-6601-6602.<br />
272 Urbanistica e appalti 3/2013
ealizzazione di parcheggi sono approvate dall’assemblea<br />
del condominio, in prima o in seconda<br />
convocazione, con la maggioranza prevista dall’art.<br />
1136, comma 2, c.c., ossia con una maggioranza<br />
che rappresenti almeno la metà dei valori di proprietà<br />
delle unità abitative e la maggioranza numerica<br />
delle persone intervenute in assemblea, fermo<br />
restando quanto disposto dagli artt. 1120, comma<br />
2, e 1121, comma 3, c.c., in materia di divieto di<br />
innovazioni che possano recare pregiudizio alla stabilità<br />
o alla sicurezza del fabbricato, o che ne alterino<br />
il decoro architettonico, e di facoltà imperitura<br />
a partecipare alla precedente innovazione, cui il<br />
singolo condomino sia invece rimasto ab origine<br />
escluso, previa contribuzione alle relative spese.<br />
L’art. 17, comma 90, della L. n. 127 del 1997 (cd.<br />
Bassanini bis) ha poi meglio precisato l’ambito di<br />
applicabilità del decisum assembleare, aggiungendo<br />
l’inciso «salvo che si tratti di proprietà non condominiale».<br />
Mentre, l’art. 5 della L. 11 dicembre 2012 n. 220<br />
ha introdotto, dopo il primo comma dell’art. 1120<br />
c.c., ulteriori disposizioni, secondo le quali, i condomini,<br />
con la maggioranza indicata dal comma 2<br />
dell’art. 1136 c.c., ossia pari ad almeno la metà dei<br />
valori di proprietà delle unità abitative, con la maggioranza<br />
numerica delle persone intervenute in assemblea,<br />
possono disporre le innovazioni, che hanno<br />
ad oggetto, tra l’altro: «2) le opere e gli interventi<br />
[...] per realizzare parcheggi destinati a servizio<br />
delle unità immobiliari o dell’edificio [...]», con ciò<br />
ribadendo, questa volta, in via generale per tutti i<br />
casi, un regime semplificato per la costruzione di<br />
aree parcheggio di tipo privato condominiale.<br />
Vicende traslative inter vivos<br />
e mortis causa degli spazi parcheggio<br />
La giurisprudenza tradizionale, maturata sulla impostazione<br />
originaria dei testi normativi in discussione,<br />
è pacifica nel ritenere che l’atto di alienazione<br />
del parcheggio separatamente dal bene principale<br />
costituisca una violazione di legge inderogabile sanzionata<br />
dalla nullità (virtuale) parziale, ai sensi dell’art.<br />
1418 c.c., dell’atto traslativo, cui consegue<br />
l’integrazione degli effetti, ai sensi dell’art. 1419,<br />
comma 2, c.c., di questo con la costituzione automatica<br />
perlomeno di un diritto reale d’uso a favore<br />
del nuovo proprietario del bene principale, proprio<br />
al fine di non rescindere l’immodificabile asservimento<br />
del parcheggio derivante dal vincolo pubblicistico<br />
di destinazione (11).<br />
Inoltre, il vincolo di destinazione a parcheggio a<br />
Opinioni<br />
Edilizia e urbanistica<br />
servizio del bene principale, già in virtù di quanto<br />
dispone in linea generale l’art. 818 c.c., (12) rimane<br />
fermo anche nel caso di stipulazione di altre tipologie<br />
di contratto, come sovente avviene in ipotesi<br />
di locazione del bene immobile. Sul punto, secondo<br />
la giurisprudenza preferibile, (13) la locazione<br />
del bene immobile secondario (lo spazio-parcheggio)<br />
deve essere congiunta alla locazione del<br />
bene principale (ossia l’appartamento di abitazione),<br />
in quanto ne è necessaria pertinenza, pur se il<br />
godimento del bene di pertinenza non sia stato<br />
espressamente menzionato nel contratto di locazione.<br />
Non è poi da dubitare che, in ipotesi di successione<br />
mortis causa (anche testamentaria), l’area di parcheggio<br />
segua l’immobile principale, ogni qual volta<br />
non sussista una espressa disposizione in merito,<br />
determinando una eventuale disposizione testamentaria<br />
nella direzione della destinazione dell’area di<br />
parcheggio alla proprietà di alcuno soltanto degli<br />
eredi, per converso la costituzione di un diritto rea-<br />
Note:<br />
(11) Ex pluris, cfr. Cass. civ., sez. II, 18 aprile 2000 n. 4977: «In<br />
tema di contratto di compravendita di immobili cui sia stata illegittimamente<br />
sottratta la superficie destinata ‘‘ex lege’’ ad area<br />
di parcheggio, l’integrazione del contratto di compravendita parzialmente<br />
nullo - che si attua mediante il riconoscimento del diritto<br />
d’uso in favore dell’acquirente, ed il corrispondente riconoscimento<br />
del diritto al corrispettivo in favore dell’alienante - avviene,<br />
quanto, in particolare, al riconoscimento del corrispettivo,<br />
‘‘ope legis’’ quanto all’"an’’, ed ‘‘ope iudicis’’ con riferimento al<br />
‘‘quantum’’ (ove sorga contestazione sul soggetto titolare dell’attribuzione<br />
ovvero sull’ammontare della liquidazione), con la<br />
conseguenza che, in quest’ultimo caso, il riequilibrio ‘‘ope iudicis’’<br />
del corrispettivo originariamente pattuito ben può avvenire<br />
in un separato giudizio»; Cass. civ., sez. II, 23 marzo 2004, n.<br />
5755: «In tema di urbanistica, qualora il costruttore di un edificio<br />
proceda alla vendita separata delle singole unità abitative rispetto<br />
alle relative alle aree accessorie, la violazione o l’elusione del<br />
vincolo pubblicistico di destinazione a parcheggio delle aree predette<br />
(imposto dall’art. 18 della L. n. 765 del 1967) determina la<br />
nullità delle relative clausole contrattuali, contenute negli atti di<br />
vendita degli alloggi, la loro sostituzione con la disciplina legale,<br />
il conseguente riconoscimento di un diritto reale d’uso a vantaggio<br />
dei proprietari delle singole unità abitative».<br />
(12) A norma dell’art. 818, comma 1, c.c.: «Gli atti e i rapporti<br />
giuridici che hanno per oggetto la cosa principale comprendono<br />
anche le pertinenze, se non è diversamente disposto».<br />
(13) In tal senso, cfr. Cass. civ., sez. III, 3 ottobre 2005, n.<br />
19308: «Il diritto del proprietario di una unità immobiliare all’uso<br />
dell’area predisposta per il parcheggio degli autoveicoli, secondo<br />
la disciplina dell’articolo 41-sexies della legge urbanistica e di<br />
quella successiva (in particolare, art. 26, comma 4, della L. n. 47<br />
del 1985) deve necessariamente essere trasferito, in caso di locazione,<br />
al conduttore, alla stregua della stretta inerenza del diritto<br />
stesso all’effettiva utilizzazione dell’immobile secondo la<br />
sua destinazione, con la conseguenza - pertanto - che il contratto<br />
di locazione il quale escluda tale trasferimento è affetto da<br />
nullità parziale, determinandosi ope legis il trasferimento medesimo».<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 273
Opinioni<br />
Edilizia e urbanistica<br />
le d’uso a favore del coerede che abbia ereditato altra<br />
porzione del fabbricato.<br />
La posizione attuale della giurisprudenza<br />
In generale, v’è da dire che, nei limiti della vigente<br />
legislazione, l’interpretazione della prevalente giurisprudenza<br />
(da ultimo, cfr. Cass. civ., sez. II, 27 gennaio<br />
2012 n. 1214) (14) è rimasta sostanzialmente<br />
ferma nel vedere negli spazi parcheggio, sia ex art.<br />
41-sexies L. n. 1150 cit. come introdotto dalla cd.<br />
legge ponte (cioè costruiti ab origine nel complesso<br />
condominiale), che ex L. n. 122 cit. ossia cd. legge<br />
Tognoli (cioè costruiti ex post), sempre è comunque<br />
delle aree di tipo pertinenziale, (rectius di tipo ‘‘accessorio’’),<br />
più in senso urbanistico-edilizio, che in<br />
senso (solo) civilistico, all’immobile principale cui<br />
sono destinate naturaliter a servizio ed ornamento<br />
in maniera tendenzialmente immodificabile, comportando<br />
comunque l’eventuale alienazione separata<br />
a terzi, perlomeno la permanenza di un diritto<br />
reale d’uso in capo al venditore titolare del bene<br />
principale già utilizzatore delle predette aree.<br />
Talché, con ottica parzialmente chiarificatrice, il<br />
legislatore è nuovamente tornato in materia, con la<br />
recente L. 4 aprile 2012, n. 35 di conversione, con<br />
modificazioni, del D.L. 9 febbraio 2012 n. 5 recante<br />
‘‘Disposizioni urgenti in materia di semplificazione<br />
e di sviluppo’’, il cui art. 10 espressamente rubricato<br />
non a caso ‘‘Parcheggi pertinenziali’’ ha previsto<br />
che: «L’art. 9, comma 5, della L. 24 marzo 1989, n.<br />
122, è sostituito dal seguente: ‘‘5. Fermo restando<br />
quanto previsto dall’art. 41-sexies, della L. 17 agosto<br />
1942, n. 1150, e successive modificazioni, e l’immodificabilità<br />
dell’esclusiva destinazione a parcheggio<br />
[...]’’».<br />
Permane il vincolo pubblicistico<br />
di destinazione<br />
Seppure con lessico non impeccabile, che ha aperto<br />
diverse divergenze interpretative (15), è però chiaro<br />
l’intento, presente nella L. n. 35 del 2012, di voler<br />
comunque ribadire l’esistenza di un vincolo inderogabile<br />
pubblicistico, tendenzialmente immodificabile,<br />
di pertinenza dell’area parcheggio nei confronti<br />
dell’immobile principale. Deve poi ritenersi<br />
che detto peculiare vincolo sussista in tutti i casi,<br />
non avendo peraltro molto senso logico-giuridico<br />
trattare in modo separato i parcheggi di cui alla legge<br />
ponte (ossia edificati ab origine con la palazzina)<br />
da quelli di cui alla legge Tognoli (ossia edificati ex<br />
post a servizio di palazzine magari prive di parcheggi)<br />
ed essendo chiara la ratio legis, sia della legge cd.<br />
ponte del 1967, che della legge cd. Tognoli del<br />
1989, di voler disciplinare l’impatto edilizio sul territorio,<br />
in modo funzionale e coerente con le esigenze<br />
sia di pianificazione razionale dell’assetto urbanistico,<br />
sia di decongestionamento della circolazione<br />
stradale.<br />
Difatti, se l’esordio della nuova disposizione recita:<br />
«Fermo restando quanto previsto dall’art. 41-sexies,<br />
della L. 17 agosto 1942, n. 1150, e successive modificazioni,<br />
e l’immodificabilità dell’esclusiva destinazione<br />
a parcheggio [...]», con riferimento ai cd. parcheggi<br />
ab origine, ai sensi della legge ponte, la parte<br />
seguente della stessa disposizione ha, invece, riguardo<br />
ai parcheggi costruiti ex post disciplinati specificamente<br />
dalla legge Tognoli e stabilisce che: «la<br />
proprietà dei parcheggi realizzati a norma del comma<br />
1», ossia in aree private «può essere trasferita,<br />
anche in deroga a quanto previsto nel titolo edilizio<br />
[...], solo con contestuale destinazione del parcheggio<br />
trasferito a pertinenza di altra unità immobiliare<br />
sita nello stesso comune»; mentre, «I parcheggi realizzati<br />
ai sensi del comma 4», ossia in diritto di superficie<br />
ed in convenzione con il comune: «non<br />
possono essere ceduti separatamente dall’unità immobiliare<br />
alla quale sono legati da vincolo pertinenziale<br />
e i relativi atti di cessione sono nulli, ad<br />
eccezione di espressa previsione contenuta nella<br />
convenzione stipulata con il comune, ovvero quando<br />
quest’ultimo abbia autorizzato l’atto di cessione».<br />
Torna, in questa ultima parte, un richiamo espresso<br />
al vincolo di pertinenza ed alla incedibilità assoluta<br />
a pena di nullità. L’asimmetria delle due parti (iniziale<br />
e finale) della disposizione è poco comprensibile,<br />
oltreché sicuramente inopportuna.<br />
Forse il legislatore ha ritenuto implicito il vincolo<br />
di pertinenza o, comunque sia, di immodificabilità<br />
per i parcheggi costruiti ab origine all’interno di un<br />
compendio edilizio assentito nel suo complesso da<br />
Note:<br />
(14) Da ultimo, cfr. Cass. civ., sez. II, 27 gennaio 2012, n. 1214:<br />
«La speciale normativa urbanistica, dettata dall’art. 41-sexies<br />
della L. n. 1150 del 1942, introdotto dall’art. 18 della L. n. 765<br />
del 1967, si limita a prescrivere, per i fabbricati di nuova costruzione,<br />
la destinazione obbligatoria di appositi spazi a parcheggi,<br />
in misura proporzionale alla cubatura totale dell’edificio, determinando,<br />
mediante tale vincolo di carattere pubblicistico, un diritto<br />
reale d’uso sugli spazi predetti a favore di tutti i condomini dell’edificio,<br />
senza imporre all’originario costruttore alcun obbligo di<br />
cessione in proprietà degli spazi in questione».<br />
(15) Sulle innumerevoli questioni interpretative, che si dischiudono,<br />
a seguito del D.L. n. 5 del 2012, conv., con mod., nella L.<br />
n. 35 del 2012, cfr. il commento di F. Magliulo, La nuova disciplina<br />
degli atti di trasferimento dei parcheggi nel cd. ‘‘decreto<br />
Semplificazioni’’, inIcontratti, Milano, 2012, 7, 600 ss.<br />
274 Urbanistica e appalti 3/2013
un apposito permesso di costruire (già concessione<br />
edilizia) dotato di certe caratteristiche, abbastanza<br />
chiaro nel testo di cui al comma 1 dell’art. 41-sexies<br />
della legge urbanistica, nei limiti in cui è stato interpretato<br />
dalla giurisprudenza. Mentre, per i parcheggi<br />
edificati ex post, che sono incentivati dalla<br />
legge ponte, ha sentito il bisogno di apprestare un<br />
maggior dettaglio nella proposizione normativa.<br />
Si può allora ben parlare di vincolo pubblicistico, il<br />
quale costituisce una fattispecie tipica di limitazione<br />
legale al diritto di proprietà, che, come statuito<br />
dalla nota nozione del codice civile (art. 832 c.c.),<br />
consiste nel potere di godere e di disporre dei beni,<br />
per l’appunto entro i limiti e con gli obblighi stabiliti<br />
dall’ordinamento giuridico.<br />
È per quest’ultima fondamentale regola che può<br />
ben dirsi che i parcheggi di pertinenza dei complessi<br />
immobiliari costituiscano pertinenza, nel senso di<br />
spazi ad uso privato cd. secondari, sottoposti ad un<br />
peculiare vincolo di accessorietà di indole pubblicistica,<br />
funzionale al migliore godimento del bene cd.<br />
principale, epperò nell’interesse non tanto e non<br />
solo del privato, ma soprattutto nell’interesse pubblico<br />
a non gravare, sotto il profilo dell’impatto urbanistico,<br />
sugli spazi pubblici circostanti al predetto<br />
compendio edilizio, motivo per cui è stato necessario<br />
imporre il particolare regime vincolistico di circolazione<br />
del bene di pertinenza in questione, elidendo<br />
la facoltà di piena ed incondizionata disponibilità.<br />
Tipologie di parcheggio<br />
Per quanto finora detto, classificare le tipologie di<br />
parcheggio esistenti nella normativa vigente non è<br />
affatto facile, in quanto esiste una stratificazione delle<br />
disposizioni normative poco esplicativa, a cui si è<br />
accompagnata una giurisprudenza che ha sempre<br />
cercato di mantenere ferma la ratio ispiratrice della<br />
previsione normativa di obbligatoria riserva di appositi<br />
spazi adibiti a parcheggio, che è quella data dalla<br />
funzione pubblica regolatrice urbanistica ed edilizia.<br />
Parte della dottrina ha proposto una tripartizione<br />
tra: parcheggi liberi, quelli costruiti prima della legge<br />
ponte del 1967, parcheggi obbligatori, sanciti per l’appunto,<br />
nelle nuove costruzioni, dopo la legge ponte,<br />
ed infine parcheggi facoltativi, introdotti dalla legge<br />
Tognoli del 1989.<br />
In virtù di quanto finora esposto e della evoluzione<br />
(alquanto tortuosa) della normativa, appare preferibile<br />
pensare ad una tripartizione di diverso tipo,<br />
che descrive le seguenti categorie fondamentali di<br />
parcheggi.<br />
Opinioni<br />
Edilizia e urbanistica<br />
– Parcheggi pertinenziali liberi. Si tratta dei parcheggi<br />
costruiti prima dell’entrata in vigore della legge<br />
ponte n. 765 del 1967 (18 settembre 1967) per i<br />
quali non sussistono vincoli di diritto pubblico alla<br />
trasferibilità separata dal bene principale e il cui regime<br />
è sicuramente quello di pertinenza in senso civilistico,<br />
come disciplinata ai sensi degli artt. 817-<br />
818-819 c.c. Per cui la destinazione del parcheggio<br />
segue normalmente l’immobile principale, a meno<br />
che nel titolo non venga disposto diversamente.<br />
– Parcheggi pertinenziali necessari, con vincolo assoluto.<br />
Sono i parcheggi disciplinati dall’art. 41-sexies<br />
della L. n. 1150 del 1947, per come interpretata in<br />
modo uniforme dalla giurisprudenza della Cassazione,<br />
dal 18 settembre 1967 (entrata in vigore della<br />
L. n. 765) al 16 dicembre 2005 (entrata in vigore<br />
della L. n. 246), sulla cui base sono stati regolati<br />
rapporti inerenti diritti reali, per i quali sussiste un<br />
vincolo inderogabile di destinazione a pertinenza.<br />
Rientrano pure in detta categoria tutti i parcheggi<br />
costruiti, successivamente alla edificazione del fabbricato,<br />
ai sensi dell’art. 9 legge Tognoli del 1989<br />
(entrato in vigore il 7 aprile 1989), ante riforma<br />
operata dal D.L. 9 febbraio 2012 n. 5 conv., con<br />
mod., nella L. 4 aprile 2012, n. 35, ossia prima del<br />
10 febbraio 2012 (entrata in vigore del D.L. n. 5<br />
del 2012, conv. in L. n. 35 del 2012). In questi casi,<br />
la destinazione dello spazio a parcheggio - a quel<br />
che pare - segue sempre l’immobile principale e<br />
non è possibile alcuna deroga, risultando peraltro<br />
nulla ogni pattuizione contraria.<br />
– Parcheggi pertinenziali necessari, con vincolo flessibile.<br />
Sono i parcheggi costruiti ab origine, in regime di art.<br />
41-sexies della legge urbanistica, però dopo l’art. 12,<br />
comma 9, della L. 28 novembre 2005 n. 246 (entrato<br />
in vigore il 16 dicembre 2005), nonché quelli di<br />
cui alla cd. legge Tognoli, ossia quelli costruiti ad arricchimento<br />
di un fabbricato già esistente, realizzati<br />
però successivamente alla recente riforma di cui all’art.<br />
10 del D.L. 9 febbraio 2012 n. 5 (entrato in vigore<br />
il 10 febbraio 2012) conv., con mod., nella L.<br />
4 aprile 2012, n. 35 (entrato in vigore il 7 aprile<br />
2012), per i quali pure è stato introdotto un regime<br />
di parziale flessibilità circa la commerciabilità nei<br />
termini sopra esposti. La destinazione a parcheggio<br />
dello spazio a ciò riservato è, in questa ultima ipotesi,<br />
alienabile (parzialmente ed a determinate condizioni)<br />
separatamente dal bene principale.<br />
Criticità dell’attuale assetto normativo<br />
È abbastanza evidente che il quadro alquanto complesso<br />
e disorganico dell’attuale disciplina in mate-<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 275
Opinioni<br />
Edilizia e urbanistica<br />
ria di parcheggi privati, unitamente ad una pure<br />
pessima formulazione dei testi normativi, aggravata<br />
dall’assenza di un efficace regime di pubblicità, inducano<br />
molte incertezze negli operatori, oltreché<br />
facile confusione e fraintendimenti, circa il regime<br />
di commerciabilità di una data tipologia di beni, i<br />
parcheggi pertinanziali dei fabbricati, che getta non<br />
poco sconcerto.<br />
Non appare possibile far dipendere la commerciabilità<br />
di un bene, a seconda del tempo della sua realizzazione,<br />
e, soprattutto, a seconda dell’origine normativa<br />
od autorizzativa della sua costruzione.<br />
A sommesso parere di chi scrive, con reale intento<br />
di semplificazione, è necessario tornare alle origini<br />
e stabilire, per tutti i casi, un regime di nesso inscindibile,<br />
di valenza pubblicistica, tra porzione di<br />
fabbricato (in genere, l’unità abitativa) e la pertinenza<br />
costituita dallo spazio-parcheggio a cui servizio<br />
è stato realizzato, tendenzialmente stabile ed<br />
univoco, per ragioni di disciplina dell’urbanizzazione<br />
e di regolazione del traffico delle autovetture.<br />
Queste essendo evidentemente le motivazioni poste<br />
dal legislatore fin dal lontano 1967 con la legge<br />
ponte che ha voluto inserire, non a caso, nella fondamentale<br />
legge urbanistica del 1942 n. 1150, ancora<br />
vigente, l’art. 41-sexies, comma 1, prevedendo<br />
che in tutte le nuove costruzioni si provvedesse a<br />
riservare, in un prefissato rapporto percentuale,<br />
adeguati spazi parcheggio, fruibili evidentemente<br />
proprio dai proprietari delle relative unità abitative.<br />
Tale essendo - secondo la nostra opinione - ancora<br />
la ratio legis, che l’art. 10, peraltro espressamente rubricato<br />
‘‘Parcheggi pertinenziali’’, del D.L. 9 febbraio<br />
2012 n. 5 conv., con mod., nella L. 4 aprile<br />
2012, n. 35, sottende nel momento in cui, introducendo<br />
il nuovo regime flessibile di condizionata e<br />
parziale trasferibilità per i parcheggi ex lege Tognoli,<br />
statuisce che resti fermo: «[...] quanto previsto dall’art.<br />
41-sexies, della L. 17 agosto 1942, n. 1150, e<br />
successive modificazioni, e l’immodificabilità dell’esclusiva<br />
destinazione a parcheggio [...]», devesi procedere<br />
ad un ridisegno complessivo della materia,<br />
improntato a canoni di semplificazione e di chiarezza<br />
del regime giuridico, che non può subire variazioni<br />
in tema, a seconda della fonte normativa di<br />
cognizione, oppure della circostanza che trattasi di<br />
spazi parcheggio originari o susseguenti alla realizzazione<br />
della costruzione.<br />
De jure condendo, l’opzione che preferiamo è quella<br />
nel senso di statuire, con una norma chiara ed univoca,<br />
un vincolo di pertinenza necessaria tra l’unità<br />
abitativa e lo spazio-parcheggio, sia per le nuove<br />
costruzioni, sia in ipotesi di realizzazione successiva<br />
di aree-parcheggio a servizio di unità abitative preesistenti.<br />
La eventuale cessione separata della pertinenza<br />
adibita a parcheggio (privato) deve essere<br />
sempre sanzionata da nullità. Ciò in quanto permane<br />
l’esigenza pubblicistica urbanistica ed edilizia<br />
delle origini di non far gravare sulle pubbliche strade<br />
l’eccessivo permanente posizionamento di automobili<br />
o, comunque sia, di mezzi di trasporto privati.<br />
In ultima analisi, val la pena osservare che, in simili<br />
materie, l’opinione - tenendo conto del costrutto<br />
normativo stratificatosi, della evoluzione laboriosa<br />
della giurisprudenza e delle esigenze di impatto urbanistico<br />
- deve necessariamente lasciare il campo<br />
ad alquanto auspicabili chiare ed inequivocabili disposizioni<br />
normative di facile fruizione da parte del<br />
mercato; al contrario, la L. 4 aprile 2012 n. 35, pur<br />
icasticamente intitolata ‘‘Disposizioni urgenti per la<br />
semplificazione e lo sviluppo’’, sul punto, non appare<br />
affatto aver né semplificato, né contribuito allo<br />
sviluppo economico, il quale ultimo invece abbisogna<br />
di fattori certi.<br />
Certo è invece che si è persa, ancora una volta,<br />
una occasione formidabile per fare nella materia<br />
chiarezza definitiva, con univoche disposizione di<br />
sistema, che sono, a questo punto, quanto mai indispensabili.<br />
276 Urbanistica e appalti 3/2013
Responsabilità<br />
Il nuovo quadro normativo<br />
della responsabilità solidale<br />
negli appalti pubblici<br />
di Giuseppe Fabrizio Maiellaro<br />
Il ‘‘mosaico’’ di norme chiamate a disciplinare la responsabilità solidale dei soggetti coinvolti a vario titolo<br />
nel ciclo produttivo degli appalti ha conosciuto, nel corso del 2012, una ulteriore e sensibile evoluzione, addivenendo<br />
ad un nuovo e mutato assetto che, se per alcuni versi appare maggiormente incisivo e congruente<br />
sotto il profilo della tutela della sicurezza e delle condizioni sociali ed economici dei lavoratori, per<br />
altri risulta di ancor più complessa e delicata interpretazione ed applicazione.<br />
Ciò soprattutto in ragione delle modifiche ed integrazioni apportate alle norme principali e maggiormente<br />
determinative della regolazione della materia dai provvedimenti di carattere urgente adottati negli scorsi mesi<br />
dal Governo, in tema di semplificazione delle procedure, crescita e sviluppo del Paese nonché nell’ambito<br />
della recente e dibattuta riforma del mercato del lavoro.<br />
La presente indagine si propone dunque di offrire un primo ed organico sguardo d’insieme sul rinnovato<br />
quadro normativo che allo stato attuale è chiamato a disciplinare la responsabilità solidale, con particolare<br />
attenzione al settore dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, procedendo con l’esame delle<br />
principali disposizioni in materia - dapprima partitamente e poi nel loro insieme coordinato - ed evidenziandone<br />
origine, connotati, finalità ed operatività.<br />
Brevi cenni introduttivi sulla materia<br />
e sulle novità legislative del 2012<br />
Come noto, in tema di sicurezza e tutela economica<br />
e sociale dei lavoratori negli ultimi anni il legislatore<br />
ha concentrato la propria attenzione sul settore<br />
degli appalti, con l’intento di regolare e poi rafforzare<br />
il coinvolgimento delle parti del rapporto trilatero<br />
che sgorga dal vincolo contrattuale - sia con riguardo<br />
al contratto principale di appalto che a<br />
quello derivato di subappalto - assoggettandole ad<br />
un regime di responsabilità solidale il quale si è via<br />
via esteso su più fronti, a salvaguardia dei diritti dei<br />
prestatori di lavoro coinvolti nel ciclo produttivo.<br />
Ne è derivato un quadro normativo di riferimento<br />
assai composito ed articolato che, a partire dal nucleo<br />
della disciplina generale del codice civile, ha<br />
poi conosciuto significative evoluzioni e modifiche<br />
nel settore della contrattualistica pubblica fino a<br />
quelle di più recente introduzione.<br />
La materia, come anticipato, soltanto nell’ultimo<br />
anno è stata difatti assoggettata ad ulteriori e numerose<br />
modifiche legislative, che hanno conferito ancora<br />
una volta una nuova sistemazione alla discipli-<br />
Opinioni<br />
Appalti e lavori pubblici<br />
na di che trattasi, mutandone sensibilmente connotati<br />
e riflessi operativi. Segnatamente, nel solo<br />
2012 sono stati adottati i seguenti provvedimenti<br />
di modifica ed integrazione delle norme in argomento:<br />
– il D.L. 9 febbraio 2012, n. 5 - recante ‘‘Disposizioni<br />
urgenti in materia di semplificazione e di sviluppo’’,<br />
e poi convertito con modificazioni in legge<br />
4 aprile 2012, n. 35 - all’art. 21, comma 1, ha modificato<br />
l’art. 29, comma 2, del D.Lgs. 10 settembre<br />
2003, n. 276 (cd. ‘‘Legge Biagi’’);<br />
– ancor più di recente, da ultimo, l’art. 4, comma<br />
31, lett. a) e b), della L. 28 giugno 2012, n. 92 - recante<br />
‘‘Disposizioni in materia di riforma del mercato<br />
del lavoro in una prospettiva di crescita’’ (cd.<br />
‘‘Riforma Fornero’’ del mercato del lavoro) - ha<br />
modificato ulteriormente il citato art. 29, comma 2,<br />
del D.Lgs. 10 settembre 2003, n. 276;<br />
– il D.L. 2 marzo 2012 n. 16 - recante ‘‘Disposizioni<br />
urgenti in materia di semplificazioni tributarie,<br />
di efficientamento e potenziamento delle procedure<br />
di accertamento’’ poi convertito, con modificazioni,<br />
in L. 26 aprile 2012, n. 44 - all’art. 2, comma 5-bis,<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 277
Opinioni<br />
Appalti e lavori pubblici<br />
ha modificato l’art. 35, comma 28, del D.L. 4 luglio<br />
2006, n. 223 (convertito, con modificazioni, dalla<br />
L. 4 agosto 2006, n. 248) (cd. ‘‘Decreto Bersani’’);<br />
– da ultimo, il medesimo art. 35, comma 28, è stato<br />
ulteriormente modificato ad opera dell’art. 13-ter<br />
del D.L. 22 giugno 2012, n. 83, recante ‘‘Misure urgenti<br />
per la crescita del Paese’’, poi convertito con<br />
modificazioni in L. 7 agosto 2012, n. 134 (segnatamente<br />
l’articolo è stato inserito in sede di conversione<br />
dall’art. 1, comma 1, della predetta L. n. 134/<br />
2012).<br />
Ciò posto, si provvederà in appresso a disaminare e<br />
ricapitolare le disposizioni di legge che costituiscono<br />
le ‘‘tessere’’ fondamentali di questo mosaico normativo,<br />
al fine di comprenderne meglio ad oggi la<br />
portata nonché i margini operativi ed eventualmente<br />
critici.<br />
L’art. 1676 codice civile<br />
Va anzitutto rammentato, quale disciplina codicistica<br />
di taglio generale, l’art. 1676 c.c. - rubricato ‘‘Diritti<br />
degli ausiliari dell’appaltatore verso il committente’’<br />
- il quale dispone che «coloro che, alle dipendenze<br />
dell’appaltatore, hanno dato la loro attività<br />
per eseguire l’opera o per prestare il servizio<br />
possono proporre azione diretta contro il committente<br />
per conseguire quanto è loro dovuto, fino alla<br />
concorrenza del debito che il committente ha verso<br />
l’appaltatore nel tempo in cui essi propongono la<br />
domanda».<br />
Siffatta previsione, come si vede, non opera espressamente<br />
un distinguo sulla natura dei soggetti cui si<br />
riferisce, e perciò si ritiene applicabile nei confronti<br />
di qualsiasi committente, di natura pubblica o privata,<br />
anche ove questo non svolga attività di impresa.<br />
Può altresì evidenziarsi che l’azione proponibile da<br />
parte dei lavoratori dipendenti ivi disciplinata non<br />
soffre specifiche limitazioni di tempo, bensì limiti<br />
quantitativi, nella misura in cui essi possono far valere<br />
le proprie pretese «(...) fino alla concorrenza<br />
del debito che il committente ha verso l’appaltatore<br />
nel tempo in cui essi propongono la domanda».<br />
Deve poi segnalarsi, in proposito, che secondo recente<br />
giurisprudenza tale azione di tutela è esperibile<br />
anche da parte dei dipendenti del subappaltatore<br />
nei confronti del sub committente (1).<br />
Tale disposizione del codice civile costituisce in<br />
materia, lo si è già accennato, una norma generale<br />
e di chiusura, chiamata ad operare oggi nelle ipotesi<br />
in cui non risultino applicabili le speciali previsioni<br />
introdotte nel comparto degli appalti pubblici.<br />
L’art. 29, comma 2, del D.Lgs. n. 276/2003<br />
e s.m.i. (cd. ‘‘Legge Biagi’’)<br />
Sempre nel solco della tutela dei lavoratori e dello<br />
sviluppo normativo di specifiche ed idonee garanzie<br />
a tale scopo, con l’avvento della riforma del mercato<br />
del lavoro di cui al citato D.Lgs. n. 276/2003, è<br />
stata altresì introdotta una specifica obbligazione di<br />
garanzia posta a carico dei professionisti o delle società<br />
committenti di opere o servizi per gli emolumenti<br />
dovuti ai propri dipendenti dalle società appaltatrici.<br />
Segnatamente, una volta abrogata la L. 23 ottobre<br />
1960, n. 1369 recante disposizioni in materia di<br />
‘‘Divieto di intermediazione ed interposizione nelle<br />
prestazioni di lavoro, e nuova disciplina dell’impiego<br />
della mano d’opera negli appalti di opere e servizi’’<br />
(2), l’art. 29, comma 2, del D.Lgs. n. 276/2003 -<br />
dopo aver chiarito all’uopo al comma 1 la distinzione<br />
tra il contratto di appalto ex art. 1655 c.c. e<br />
quello di somministrazione di lavoro (3) - ha sancito<br />
la responsabilità in solido del committente imprenditore<br />
o datore di lavoro con l’appaltatore per<br />
gli adempimenti di legge circa il trattamento retributivo<br />
e contributivo dei lavoratori - laddove per<br />
‘‘lavoratori’’, come recentemente illustrato dal Ministero<br />
del lavoro e delle politiche sociali, devono<br />
intendersi non soltanto i lavoratori subordinati<br />
strictu sensu «(...) ma anche altri soggetti impiegati<br />
nell’appalto con diverse tipologie contrattuali (ad<br />
Note:<br />
(1) V. Cass., 19 marzo 2008, n. 7384, in A. Cianflone, M. Giovannini,<br />
L’appalto di opere pubbliche, Milano, 2012, 1748.<br />
(2) Si rammenta in proposito che l’art. 3 della citata previgente<br />
L. n. 1369/1960 - abrogata dall’art. 85 del citato D.Lgs. n. 276/<br />
2003 - conteneva un primo nucleo di previsioni in tema di tutela<br />
dei lavoratori mediante la responsabilità solidale di che trattasi.<br />
Con una portata assai più ampia rispetto all’art. 1676 c.c., difatti,<br />
l’art. 3 in parola stabiliva che «gli imprenditori che appaltano<br />
opere o servizi, compresi i lavori di facchinaggio, di pulizia e di<br />
manutenzione ordinaria degli impianti, da eseguirsi nell’interno<br />
delle aziende con organizzazione e gestione propria dell’appaltatore,<br />
sono tenuti in solido con quest’ultimo a corrispondere ai lavoratori<br />
da esso dipendenti un trattamento minimo inderogabile<br />
retributivo e ad assicurare un trattamento normativo, non inferiore<br />
a quelli spettanti ai lavoratori da loro dipendenti.(...). Gli imprenditori<br />
sono altresì tenuti in solido con l’appaltatore, relativamente<br />
ai lavoratori da questi dipendenti, all’adempimento di tutti<br />
gli obblighi derivanti dalle leggi di previdenza ed assistenza».<br />
(3) In particolare, il comma 1 del citato art. 29 oggi vigente stabilisce<br />
che «ai fini della applicazione delle norme contenute nel<br />
presente titolo, il contratto di appalto, stipulato e regolamentato<br />
ai sensi dell’art. 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione<br />
di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari<br />
da parte dell’appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle<br />
esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto, dall’esercizio<br />
del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori<br />
utilizzati nell’appalto, nonché per l’assunzione, da parte<br />
del medesimo appaltatore, del rischio d’impresa».<br />
278 Urbanistica e appalti 3/2013
es. collaboratori a progetto e associati in partecipazione)<br />
(...) anche con riferimento ai lavoratori ‘‘in<br />
nero’’, ossia i lavoratori ‘‘non risultanti dalle scritture<br />
o altra documentazione obbligatoria’’» (4).<br />
Tale norma, peraltro, nel corso degli anni è stata<br />
soggetta a significative modifiche ed integrazioni da<br />
parte del legislatore, tese precipuamente a specificare<br />
e rafforzare il perimetro e le garanzie di tutela disposte<br />
nell’ambito del ciclo produttivo di che trattasi,<br />
che vale succintamente ricordare qui di seguito.<br />
In origine tale norma disponeva infatti che «in caso<br />
di appalto di servizi il committente imprenditore o<br />
datore di lavoro è obbligato in solido con l’appaltatore,<br />
entro il limite di un anno dalla cessazione dell’appalto,<br />
a corrispondere ai lavoratori i trattamenti<br />
retributivi e i contributi previdenziali dovuti».<br />
A seguito di un primo intervento correttivo ad opera<br />
dell’art. 6, comma 1, del D.Lgs. 6 ottobre 2004,<br />
n. 251, il comma 2 menzionato veniva riformulato<br />
nei seguenti termini: «Salvo diverse previsioni dei<br />
contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati da<br />
associazioni dei datori e prestatori di lavoro comparativamente<br />
più rappresentative, in caso di appalto<br />
di opere o di servizi (5) il committente imprenditore<br />
o datore di lavoro è obbligato in solido con l’appaltatore,<br />
entro il limite di un anno dalla cessazione<br />
dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti<br />
retributivi e i contributi previdenziali dovuti».<br />
Tale riformulazione, tra l’altro, recava con sé la<br />
significativa estensione del suo ambito di applicazione<br />
anche agli appalti di lavori.<br />
Successivamente, con le modifiche apportate dall’art.<br />
1, comma 911, della L. 27 dicembre 2006, n.<br />
296 (Finanziaria 2007), l’art. 29, comma 2, in questione<br />
veniva ulteriormente rimodellato rafforzando<br />
le garanzie ivi stabilite con l’esplicito riferimento<br />
della sua applicazione anche nei confronti dei lavoratori<br />
dei subappaltatori nonché con l’innalzamento<br />
da 1 a 2 anni (dalla cessazione dell’appalto) del limite<br />
temporale entro cui i lavoratori interessati<br />
possono agire nei confronti del committente facendo<br />
valere, per l’appunto, la suddetta responsabilità<br />
solidale (6).<br />
Come dianzi anticipato, l’articolo suddetto è stato<br />
poi nuovamente revisionato ad opera dell’art. 21,<br />
comma 1, del D.L. 9 febbraio 2012, n. 5 (poi convertito<br />
con modificazioni in L. 4 aprile 2012, n. 35)<br />
apportando modifiche di significativo tenore (7).<br />
Con tale intervento, infatti, il legislatore tra l’altro<br />
ha inteso specificare che il predetto diritto del lavoratore<br />
impiegato nel contratto di appalto ricomprende<br />
anche il pagamento delle quote di trattamento<br />
di fine rapporto (cd. ‘‘TFR’’) ed i premi assi-<br />
Opinioni<br />
Appalti e lavori pubblici<br />
curativi obbligatori per gli infortuni sul lavoro e le<br />
malattie professionali dei lavoratori dipendenti (prima<br />
invece non espressamente ricompresi in tale diritto).<br />
A termini del nuovo assetto della norma de<br />
qua, pertanto, il committente di cui sopra risulta<br />
obbligato in solido nei confronti dell’appaltatore (e<br />
dell’eventuale subappaltatore) anche per il mancato<br />
pagamento delle quote di TFR e dei contributi assicurativi<br />
nei confronti dei lavoratori impiegati nel<br />
contratto di appalto.<br />
Note:<br />
(4) Cfr. circolare del Ministero del lavoro e delle politiche sociali<br />
11 febbraio 2011, n. 5 e circolare INPS 10 agosto 2012, n. 106.<br />
Secondo quest’ultima circolare, segnatamente, «(...) atteso il tenore<br />
della norma, sono tutelati tutti i lavoratori, ovvero non solo<br />
i lavoratori subordinati ma anche quelli impiegati nell’appalto<br />
con altre tipologie contrattuali (ed es. collaboratori a progetto),<br />
nonché quelli in nero, purché impiegati direttamente nell’opera<br />
o nel servizio oggetto dell’appalto».<br />
(5) Giova segnalare che, con la circolare 11 luglio 2012 n. 17/<br />
2012, il Ministero del lavoro e delle politiche sociali ha di recente<br />
fornito specifici chiarimenti in merito all’applicabilità del regime<br />
di responsabilità di che trattasi, individuando elementi distintivi<br />
delle diverse tipologie del contratto di appalti di servizi e del<br />
contratto di trasporto.<br />
In sostanza, tale circolare ha precisato che il contratto di trasporto<br />
strictu sensu ex art. 1678 c.c. è di norma sottratto all’applicazione<br />
della disciplina di responsabilità solidale qui considerata,<br />
mentre, ove il contratto contempli, oltre alle caratteristiche ed<br />
essenziali attività inerenti al mero trasporto, attività ulteriori ed<br />
aggiuntive che esulano dal suo schema tipico, esso dovrebbe<br />
più correttamente configurarsi come una diversa e più complessa<br />
prestazione di servizi da ritenersi, invece, assoggettata a<br />
quella disciplina di responsabilità solidale.<br />
(6) Segnatamente la previsione de qua, così come riformulata<br />
nel 2006, stabiliva che: «in caso di appalto di opere o di servizi il<br />
committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido<br />
con l’appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali ulteriori<br />
subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione<br />
dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi<br />
e i contributi previdenziali dovuti».<br />
(7) In particolare la norma in parola è stata riformulata nei termini<br />
seguenti: «In caso di appalto di opere o di servizi, il committente<br />
imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l’appaltatore,<br />
nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori entro il<br />
limite di due anni dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ai<br />
lavoratori i trattamenti retributivi, comprese le quote di trattamento<br />
di fine rapporto, nonché i contributi previdenziali e i premi assicurativi<br />
dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto<br />
di appalto, restando escluso qualsiasi obbligo per le sanzioni civili<br />
di cui risponde solo il responsabile dell’inadempimento. Ove convenuto<br />
in giudizio per il pagamento unitamente all’appaltatore, il<br />
committente imprenditore o datore di lavoro può eccepire, nella<br />
prima difesa, il beneficio della preventiva escussione del patrimonio<br />
dell’appaltatore medesimo. In tal caso il giudice accerta la responsabilità<br />
solidale di entrambi gli obbligati, ma l’azione esecutiva<br />
può essere intentata nei confronti del committente imprenditore<br />
o datore di lavoro solo dopo l’infruttuosa escussione del patrimonio<br />
dell’appaltatore. L’eccezione può essere sollevata anche<br />
se l’appaltatore non è stato convenuto in giudizio, ma in tal caso<br />
il committente imprenditore o datore di lavoro deve indicare i beni<br />
del patrimonio dell’appaltatore sui quali il lavoratore può agevolmente<br />
soddisfarsi. Il committente imprenditore o datore di lavoro<br />
che ha eseguito il pagamento può esercitare l’azione di regresso<br />
nei confronti del coobbligato secondo le regole generali».<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 279
Opinioni<br />
Appalti e lavori pubblici<br />
In proposito, deve peraltro specificarsi che la responsabilità<br />
solidale per i contributi assicurativi invero<br />
era già prevista nell’originaria versione dell’art.<br />
35, comma 28, del D.L. n. 223/2006, da cui è stata<br />
poi rimossa e ricollocata nel vigente art. 29, comma<br />
2, di che trattasi con le succitate modifiche del<br />
2012; la previsione già contenuta in origine nel Decreto<br />
Bersani, però, si riferiva al solo appaltatore e<br />
non anche, come adesso, al committente imprenditore<br />
o datore di lavoro, e non conosceva limiti di<br />
tempo: in tal senso, quest’ultimo profilo di responsabilità<br />
può perciò ritenersi, sotto questi aspetti soggettivi<br />
e oggettivi, un elemento di novità.<br />
Va peraltro evidenziato che il legislatore, nel ricomprendere<br />
con menzione espressa tra gli adempimenti<br />
coperti dalla responsabilità solidale anche le<br />
quote di TFR ed i premi assicurativi, ha in ogni caso<br />
chiaramente circoscritto tale copertura al periodo<br />
di esecuzione dell’appalto.<br />
Quanto al limite temporale della decorrenza dei<br />
due anni dalla cessazione dell’appalto, il Ministero<br />
del lavoro e delle politiche sociali ha precisato che<br />
«(...) il riferimento al ‘‘limite dei due anni’’ contenuto<br />
nel citato art. 29 indica l’appalto tra committente<br />
e appaltatore il che - trasposto nell’ambito<br />
dei rapporti tra appaltatore e subappaltatore - non<br />
può che riferirsi al contratto di appalto tra questi<br />
due soggetti. In altri termini i due anni, nel caso di<br />
subappalto, non possono che decorrere dalla cessazione<br />
dei lavori del subappaltatore (in forza del relativo<br />
contratto di subappalto)» (8).<br />
Il medesimo D.L. n. 5/2012 ha inoltre introdotto<br />
nella norma in parola la esplicita esclusione della<br />
responsabilità solidale del committente rispetto alle<br />
sanzioni civili di cui, pertanto, risponde soltanto il<br />
responsabile dell’inadempimento, e quindi l’appaltatore<br />
o l’eventuale subappaltatore. Tale precisazione<br />
ha fornito dunque un importante chiarimento<br />
in ordine ad un aspetto che, in passato, aveva invece<br />
sollevato incertezze ed era stato diversamente interpretato<br />
e regolato in sede applicativa (9).<br />
Di rilievo è poi il nuovo strumento di tutela giudiziale<br />
introdotto all’ultimo periodo della norma (poi<br />
ulteriormente affinato come in appresso), che consente<br />
al committente imprenditore o datore di lavoro,<br />
quale debitore solidale chiamato a rispondere<br />
del pagamento unitamente al lavoratore, di richiedere<br />
in giudizio all’organo giudicante la preventiva<br />
escussione del patrimonio dell’appaltatore.<br />
Tanto chiarito, si rammenta che il citato D.L. è stato<br />
pubblicato sulla G.U. in data 9 febbraio 2012 e,<br />
ai sensi dell’art. 63 del D.L. medesimo, le suesposte<br />
modifiche sono entrate in vigore il giorno successi-<br />
vo alla sua pubblicazione, ovverosia il 10 febbraio<br />
2012 (10).<br />
Da ultimo, si è già riferito che con una ulteriore<br />
modifica ed integrazione apportata dall’art. 4, comma<br />
31, lett. a) e b), della L. n. 92/2012 citata, il legislatore<br />
è intervenuto ancora una volta a perfezionare<br />
l’assetto dell’art. 29, comma 2, suddetto (11).<br />
Note:<br />
(8) V. nota n. 7140 del 13 aprile 2012, in riscontro ad un quesito<br />
formulato dall’ANCE al riguardo.<br />
(9) Cfr. Interpello del Ministero del lavoro e delle politiche sociali<br />
n. 3/2010 del 2 aprile 2010, che aveva invece ritenuto sussistente<br />
la responsabilità solidale anche per le sanzioni civili di che<br />
trattasi.<br />
A fronte di ciò, deve peraltro segnalarsi anche una recente pronuncia<br />
del Tribunale civile di Bologna in data 18 giugno 2012<br />
che, come rilevato dal comunicato ANCE del 9 luglio 2012, è intervenuta<br />
proprio sugli effetti della novità legislativa dianzi riportata<br />
circa l’espressa esclusione della responsabilità solidale<br />
quanto alle sanzioni civili. In particolare, secondo questo Tribunale,<br />
l’entrata in vigore della citata L. n. 35/2012 avrebbe determinato<br />
una differenziazione tra la disciplina della responsabilità<br />
solidale da applicarsi precedentemente al nuovo dettato normativo<br />
e quella attualmente in vigore, determinando quindi che il<br />
committente risponde in via solidale delle sanzioni civili in base<br />
alla data in cui si colloca l’inadempimento dell’appaltatore.<br />
Tale diversa disciplina, segnatamente, ha introdotto così un trattamento<br />
assolutamente diverso di fattispecie analoghe tra loro,<br />
a seconda del momento in cui si colloca l’inadempimento del<br />
soggetto interessato, a prescindere da alcuna giustificazione e<br />
motivazione ragionevole. Difatti l’inadempimento dell’appaltatore,<br />
a seguito della entrata in vigore della L. n. 35/2012, grava oggi<br />
esclusivamente su quest’ultimo, a fronte invece di un’irragionevole<br />
attribuzione oggettiva di tale inadempimento in capo al<br />
committente secondo la previgente normativa.<br />
Di modo che il Tribunale di Bologna ha concluso rimettendo la<br />
questione alla Corte Costituzionale e quindi sollevando la questione<br />
di legittimità costituzionale della novella di che trattasi.<br />
(10) La successiva conversione in legge 4 aprile 2012, n. 35 -<br />
pubblicata sulla G.U. il 6 aprile 2012 ed entrata in vigore il giorno<br />
successivo alla sua pubblicazione ex art. 1, comma 2, della medesima<br />
legge - ha, come detto, apportato modificazioni al D.L.<br />
ma senza interessare i profili qui esaminati e quindi ha lasciato<br />
inalterate le disposizioni di che trattasi già entrate in vigore e rimaste<br />
tali nella versione introdotta dal D.L.<br />
(11) Tale ultima riforma ha modificato la norma nei termini seguenti:<br />
«Salvo diversa disposizione dei contratti collettivi nazionali<br />
sottoscritti da associazioni dei datori di lavoro e dei lavoratori<br />
comparativamente più rappresentative del settore che possono<br />
individuare metodi e procedure di controllo e di verifica della<br />
regolarità complessiva degli appalti, in caso di appalto di opere<br />
o di servizi, il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato<br />
in solido con l’appaltatore, nonché con ciascuno degli<br />
eventuali subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione<br />
dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi,<br />
comprese le quote di trattamento di fine rapporto, nonché i<br />
contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti in relazione<br />
al periodo di esecuzione del contratto di appalto, restando escluso<br />
qualsiasi obbligo per le sanzioni civili di cui risponde solo il responsabile<br />
dell’inadempimento. Il committente imprenditore o<br />
datore di lavoro è convenuto in giudizio per il pagamento unitamente<br />
all’appaltatore e con gli eventuali ulteriori subappaltatori.<br />
Il committente imprenditore o datore di lavoro può eccepire,<br />
nella prima difesa, il beneficio della preventiva escussione del<br />
patrimonio dell’appaltatore medesimo e degli eventuali subappaltatori.<br />
In tal caso il giudice accerta la responsabilità solidale di<br />
(segue)<br />
280 Urbanistica e appalti 3/2013
Anzitutto, è stato integrato l’incipit del comma 2 in<br />
esame, precisando che il regime di responsabilità di<br />
che trattasi si applica nei termini appena riportati<br />
«salvo diversa disposizione dei contratti collettivi<br />
nazionali sottoscritti da associazioni dei datori di lavoro<br />
e dei lavoratori comparativamente più rappresentative<br />
del settore che possono individuare metodi<br />
e procedure di controllo e di verifica della regolarità<br />
complessiva degli appalti» (cfr. modifiche di<br />
cui all’art. 4, lett. a), della L. n. 92/2012).<br />
Ancora, i periodi dal secondo al quinto del medesimo<br />
comma sono stati sostituiti incidendo sulla regolamentazione<br />
dell’azione processuale di risarcimento<br />
(cfr. modifiche di cui all’art. 4, lett. b), della<br />
L. n. 92/2012) (12).<br />
Dunque, siffatta ultima novella legislativa:<br />
– da un lato, ha introdotto la possibilità di individuare<br />
metodi e procedure di controllo e di verifica<br />
della regolarità complessiva degli appalti da affidarsi<br />
a diversa disposizione dei contratti collettivi nazionali<br />
sottoscritti da associazioni dei datori di lavoro<br />
e dei lavoratori comparativamente più rappresentative<br />
del settore;<br />
– dall’altro, è intervenuta sulla disciplina dell’azione<br />
processuale di risarcimento, disponendo un’estensione<br />
dei soggetti coinvolti dall’eventuale causa,<br />
per cui il committente imprenditore o datore di<br />
lavoro deve essere convenuto in giudizio per il pagamento<br />
unitamente all’appaltatore e con gli eventuali<br />
ulteriori subappaltatori.<br />
Conseguentemente, in ogni caso, l’azione esecutiva<br />
può essere intentata nei confronti del committente<br />
imprenditore o datore di lavoro solo dopo l’infruttuosa<br />
escussione del patrimonio dell’appaltatore e<br />
degli eventuali subappaltatori.<br />
La suddetta L. n. 92/2012 è stata pubblicata sulla<br />
G.U. in data 3 luglio 2012, senza fornire indicazioni<br />
specifiche in tema di diritto transitorio con riferimento<br />
ai profili evidenziati.<br />
Vale quindi evidenziare, conclusivamente, che le suesposte<br />
modifiche ed integrazioni apportate sino ad<br />
oggi al citato art. 29, comma 2, della Legge Biagi<br />
hanno comportato, rispetto alla previgente disciplina:<br />
– la specificazione che l’appaltatore ed il subappaltatore<br />
rispondono in solido anche delle quote di<br />
trattamento di fine rapporto nonché dei premi assicurativi<br />
dovuti ai lavoratori impiegati;<br />
– che, invece, appaltatore e subappaltatore non rispondono<br />
delle sanzioni civili comminate all’inadempiente;<br />
– che il debitore principale deve essere chiamato<br />
in giudizio insieme all’appaltatore/subappaltatore<br />
chiamato in solido;<br />
– che il responsabile in solido (ove lo eccepisca<br />
nella prima difesa) beneficia, in sede esecutiva, della<br />
necessaria preventiva escussione del patrimonio<br />
del debitore principale.<br />
L’art. 35, comma 28, del D.L. 4 luglio 2006,<br />
n. 223 e s.m.i. (cd. ‘‘Decreto Bersani’’)<br />
Altro caposaldo normativo introdotto negli ultimi<br />
anni, a migliore tutela sociale ed economica dei lavoratori<br />
in materia di appalti, è rappresentato dall’art.<br />
35, comma 28, del D.L. 4 luglio 2006, n. 223<br />
(convertito, con modificazioni, dalla L. 4 agosto<br />
2006, n. 248), il quale, nel suo originario assetto,<br />
ha introdotto per i contratti di appalto e subappalto<br />
di opere, forniture e servizi stipulati nell’ambito di<br />
attività rilevanti ai fini IVA (e dunque in presenza<br />
di committenti sia pubblici che privati) (13) la responsabilità<br />
solidale tra l’appaltatore ed il subappaltatore<br />
per l’effettuazione ed il versamento delle ritenute<br />
fiscali sui redditi di lavoro dipendente, assieme<br />
a quella parimenti solidale relativa al versamento<br />
dei contributi previdenziali e dei contributi assicurativi<br />
obbligatori per gli infortuni sul lavoro e le<br />
malattie professionali dei dipendenti a cui è tenuto<br />
il subappaltatore (14).<br />
Tale norma è stata anch’essa oggetto di significative<br />
modifiche nel corso del tempo, che ne hanno rimo-<br />
Note:<br />
(segue nota 11)<br />
Opinioni<br />
Appalti e lavori pubblici<br />
tutti gli obbligati, ma l’azione esecutiva può essere intentata nei<br />
confronti del committente imprenditore o datore di lavoro solo<br />
dopo l’infruttuosa escussione del patrimonio dell’appaltatore e<br />
degli eventuali subappaltatori. Il committente che ha eseguito il<br />
pagamento può esercitare l’azione di regresso nei confronti del<br />
coobbligato secondo le regole generali».<br />
(12) Le modifiche di che trattasi sono del seguente tenore letterale:<br />
«Il committente imprenditore o datore di lavoro è convenuto<br />
in giudizio per il pagamento unitamente all’appaltatore e con<br />
gli eventuali ulteriori subappaltatori. Il committente imprenditore<br />
o datore di lavoro può eccepire, nella prima difesa, il beneficio<br />
della preventiva escussione del patrimonio dell’appaltatore medesimo<br />
e degli eventuali subappaltatori. In tal caso il giudice accerta<br />
la responsabilità solidale di tutti gli obbligati, ma l’azione<br />
esecutiva può essere intentata nei confronti del committente<br />
imprenditore o datore di lavoro solo dopo l’infruttuosa escussione<br />
del patrimonio dell’appaltatore e degli eventuali subappaltatori.<br />
Il committente che ha eseguito il pagamento può esercitare<br />
l’azione di regresso nei confronti del coobbligato secondo le regole<br />
generali».<br />
(13) V. comma 34 del citato art. 35 di cui infra.<br />
(14) In origine, il comma 28 del citato art. 35 era del seguente<br />
tenore: «l’appaltatore risponde in solido con il subappaltatore<br />
della effettuazione e del versamento delle ritenute fiscali sui<br />
redditi di lavoro dipendente e del versamento dei contributi previdenziali<br />
e dei contributi assicurativi obbligatori per gli infortuni<br />
sul lavoro e le malattie professionali dei dipendenti a cui è tenuto<br />
il subappaltatore».<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 281
Opinioni<br />
Appalti e lavori pubblici<br />
dellato incisivamente la portata ed il raggio di azione.<br />
Nella fattispecie, più volte il legislatore è intervenuto<br />
a regolare taluni rilevanti profili quali l’ambito<br />
soggettivo di applicazione della norma, nonché gli<br />
strumenti operativi offerti all’appaltatore per liberarsi<br />
dal vincolo della responsabilità solidale di che<br />
trattasi, mutando peraltro sensibilmente il suo indirizzo<br />
normativo sino alle più recenti modifiche<br />
dianzi accennate.<br />
È utile perciò ripercorrere brevemente le tappe ed i<br />
tratti salienti di siffatta evoluzione, per agevolare<br />
una compiuta comprensione della norma e delle<br />
varie sfaccettature che ne hanno caratterizzato l’assetto<br />
sino ai nostri giorni.<br />
Va anzitutto rammentato che i successivi commi da<br />
29 a 34 del medesimo art. 35 specificavano una serie<br />
di adempimenti finalizzati all’applicazione della<br />
norma in questione, e in particolare i documenti<br />
occorrenti a liberare l’appaltatore dalla predetta responsabilità,<br />
così consentendogli di percepire il corrispettivo<br />
dovutogli, facendo riferimento a tutti i<br />
soggetti che stipulano i contratti di appalto e subappalto<br />
di opere, forniture e servizi nell’ambito di<br />
attività rilevanti ai fini dell’imposta sul valore aggiunto.<br />
Tali commi stabilivano nella specie che l’appaltatore<br />
poteva essere esonerato da tale responsabilità acquisendo<br />
e trasmettendo al committente idonea documentazione<br />
comprovante il rispetto degli adempimenti<br />
prescritti. Dal canto suo, il committente<br />
non poteva dar corso al pagamento dei corrispettivi<br />
all’appaltatore senza aver acquisito tale documentazione,<br />
a pena di incorrere anche in sanzioni amministrative<br />
assai rilevanti. Deve in ogni caso segnalarsi<br />
che, per espressa previsione del comma 34, le<br />
previsioni di che trattasi erano applicabili soltanto<br />
successivamente all’adozione di un decreto ministeriale<br />
teso ad individuare la documentazione relativa<br />
a quegli adempimenti (15).<br />
In attuazione di quanto sopra, la documentazione<br />
in parola era stata perciò successivamente individuata<br />
con il D.M. 25 febbraio 2008 n. 74 (16) ed<br />
indicata, in sostanza, nei modelli F24 per le ritenute<br />
fiscali e nel DURC per quelle previdenziali, ovvero,<br />
in alternativa, nelle asseverazioni rilasciate da<br />
professionisti o centri di assistenza fiscale (cfr. artt.<br />
2, 3 e 4 del citato D.M.) (17).<br />
Note:<br />
(15) Segnatamente, i commi 29, 30, 31, 32, 33 e 34 del citato<br />
art. 35 - successivamente abrogati, come si vedrà più avanti - disponevano<br />
quanto segue: «29. La responsabilità solidale viene<br />
meno se l’appaltatore verifica, acquisendo la relativa documentazione<br />
prima del pagamento del corrispettivo, che gli adempimenti<br />
di cui al comma 28 connessi con le prestazioni di lavoro<br />
dipendente concernenti l’opera, la fornitura o il servizio affidati<br />
sono stati correttamente eseguiti dal subappaltatore. L’appaltatore<br />
può sospendere il pagamento del corrispettivo fino all’esibizione<br />
da parte del subappaltatore della predetta documentazione.<br />
30. Gli importi dovuti per la responsabilità solidale di cui al comma<br />
28 non possono eccedere complessivamente l’ammontare<br />
del corrispettivo dovuto dall’appaltatore al subappaltatore.<br />
31. Gli atti che devono essere notificati entro un termine di decadenza<br />
al subappaltatore sono notificati entro lo stesso termine<br />
anche al responsabile in solido. La competenza degli uffici<br />
degli enti impositori e previdenziali è comunque determinata in<br />
rapporto alla sede del subappaltatore.<br />
32. Il committente provvede al pagamento del corrispettivo dovuto<br />
all’appaltatore previa esibizione da parte di quest’ultimo<br />
della documentazione attestante che gli adempimenti di cui al<br />
comma 28 connessi con le prestazioni di lavoro dipendente concernenti<br />
l’opera, la fornitura o il servizio affidati sono stati correttamente<br />
eseguiti dall’appaltatore.<br />
33. L’inosservanza delle modalità di pagamento previste al comma<br />
32 è punita con la sanzione amministrativa da euro 5.000 a<br />
euro 200.000 se gli adempimenti di cui al comma 28 connessi<br />
con le prestazioni di lavoro dipendente concernenti l’opera, la<br />
fornitura o il servizio affidati non sono stati correttamente eseguiti<br />
dall’appaltatore e dagli eventuali subappaltatori. Ai fini della<br />
presente sanzione si applicano le disposizioni previste per la violazione<br />
commessa dall’appaltatore. La competenza dell’ufficio<br />
che irroga la presente sanzione è comunque determinata in rapporto<br />
alla sede dell’appaltatore.<br />
34. Le disposizioni di cui ai commi da 28 a 33 si applicano, successivamente<br />
all’adozione di un decreto del Ministro dell’economia<br />
e delle finanze, di concerto con il Ministro del lavoro e della<br />
previdenza sociale, da emanare entro novanta giorni dalla data<br />
di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto,<br />
che stabilisca la documentazione attestante l’assolvimento<br />
degli adempimenti di cui al comma 28, in relazione ai contratti<br />
di appalto e subappalto di opere, forniture e servizi conclusi<br />
da soggetti che stipulano i predetti contratti nell’ambito di attività<br />
rilevanti ai fini dell’imposta sul valore aggiunto di cui al D.P.R.<br />
26 ottobre 1972, n. 633, con esclusione dei committenti non<br />
esercenti attività commerciale, e, in ogni caso, dai soggetti di<br />
cui agli artt. 73 e 74 del testo unico delle imposte sui redditi, di<br />
cui al D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917. Resta fermo quanto previsto<br />
dall’art. 29, comma 2, del D.Lgs. 10 settembre 2003, n.<br />
276, e successive modificazioni, che deve intendersi esteso anche<br />
per la responsabilità solidale per l’effettuazione ed il versamento<br />
delle ritenute fiscali sui redditi di lavoro dipendente».<br />
(16) Pubblicato in G.U. in data 16 aprile 2008, con la precisazione<br />
che «le disposizioni di cui agli artt. da 1 a 4 si applicano ai<br />
contratti di appalto e subappalto di opere, forniture e servizi di<br />
cui all’art. 35, comma 34 del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito,<br />
con modificazioni, dalla L. 4 agosto 2006, n. 248, relativamente<br />
alle prestazioni di lavoro dipendente rese decorsi sessanta<br />
giorni dalla pubblicazione del presente decreto nella Gazzetta<br />
Ufficiale della Repubblica italiana» (v. art. 5, comma 1).<br />
(17) L’art. 2 del D.M. n. 74/2008, rubricato ‘‘Documentazione attestante<br />
l’avvenuto versamento delle ritenute fiscali’’ e successivamente<br />
anch’esso abrogato, prevedeva che:<br />
«1. L’impresa subappaltatrice attesta l’avvenuto versamento<br />
delle ritenute fiscali in relazione ai soggetti impiegati nell’esecuzione<br />
dell’opera o nella prestazione della fornitura o del servizio,<br />
mediante il rilascio all’impresa appaltatrice di una dichiarazione<br />
sostitutiva dell’atto di notorietà, ai sensi degli artt. 2 e 47 del<br />
D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, redatta in base al modello riportato<br />
nell’allegato 1 del presente decreto e delle copie del<br />
modello F24 di cui all’art. 3 corredate delle ricevute attestanti<br />
l’avvenuto addebito, riferito al singolo subappalto.<br />
2. L’attestazione dell’avvenuto versamento di cui al comma 1<br />
(segue)<br />
282 Urbanistica e appalti 3/2013
Detta normativa, e segnatamente i suddetti commi<br />
da 29 a 34 dell’art. 35 nonché il D.M. n. 74/2008,<br />
è stata però successivamente abrogata dall’art. 3,<br />
comma 8, del D.L. 3 giugno 2008, n. 97 (18), convertito,<br />
con modificazioni, nella L. 2 agosto 2008,<br />
n. 129 - recante disposizioni urgenti in materia di<br />
monitoraggio e trasparenza dei meccanismi di allocazione<br />
della spesa pubblica, nonché in materia fiscale<br />
e di proroga di termini - lasciando così in vigore<br />
il solo principio di cui al citato art. 35, comma<br />
28, ma senza le specificazioni attuative di cui ai predetti<br />
commi abrogati, ivi comprese quelle afferenti<br />
ai documenti utili ad esonerare l’appaltatore dalla<br />
responsabilità solidale di che trattasi.<br />
Sin qui dunque, sulla scorta dell’assetto normativo<br />
appena descritto, non era dato rinvenire alcuna responsabilità<br />
diretta del committente circa gli obblighi<br />
contemplati nel citato art. 35 (salvo per la parentesi<br />
di vigenza delle disposizioni attuative di cui<br />
al predetto D.M. nei termini appena ricordati).<br />
Ma, come anticipato, negli ultimi tempi il legislatore<br />
è intervenuto ancora, e più di una volta, sulla<br />
norma qui disaminata, modificandone significativamente<br />
la portata sotto i profili evidenziati.<br />
Infatti, dapprima l’art. 2, comma 5-bis, del D.L. 2<br />
marzo 2012, n. 16, poi convertito, con modificazioni,<br />
in L. 26 aprile 2012, n. 44, proprio in occasione<br />
della conversione con modifiche del decreto aveva<br />
riformulato il citato art. 35, comma 28, con entrata<br />
in vigore di siffatte modifiche in data 29 aprile<br />
2012, anche in questo caso tuttavia senza che le<br />
previsioni appena menzionate abbiano fornito specifiche<br />
indicazioni in ordine ad un regime transitorio<br />
(cfr. la predetta legge di conversione 26 aprile<br />
2012, n. 44, pubblicata sulla G.U. il 28 aprile 2012<br />
ed entrata in vigore il giorno successivo alla sua<br />
pubblicazione) (19).<br />
Con tale modifica il legislatore in particolare aveva<br />
conferito al predetto art. 35, comma 28, un assetto<br />
più organicamente allineato con le altre disposizioni<br />
che tutelano i lavoratori - anzitutto il menzionato<br />
art. 29, comma 2, del D.Lgs. n. 276/2003 - ed<br />
apportato rilevanti novità per ottenere regole più<br />
chiare e certe nella materia. In particolare, con tale<br />
riformulazione aveva:<br />
– sancito una responsabilità solidale estesa a tutta la<br />
filiera dell’appalto, interessando altresì il committente<br />
imprenditore o datore di lavoro in modo affine a<br />
quanto già stabilito nel citato art. 29, comma 2, del<br />
D.Lgs. n. 276/2003 come da ultimo riformulato;<br />
– circoscritto espressamente la sua applicazione agli<br />
appalti e subappalti soltanto di lavori e servizi, non<br />
menzionando invece quelli di forniture;<br />
– ridefinito l’oggetto della responsabilità in questione,<br />
individuandolo nelle ritenute sul lavoro dipendente<br />
e nell’IVA relativa alle fatture emesse in relazione<br />
ai lavori, dunque aggiungendo l’IVA e rimuovendo<br />
invece i profili legati agli adempimenti previdenziali<br />
ed assicurativi, oggi assorbiti nel predetto<br />
art. 29, comma 2, del D.Lgs. n. 276/2003 (20);<br />
– posto espressamente una limitazione temporale<br />
in modo affine alla citata Legge Biagi, in quanto la<br />
responsabilità avrà comunque termine decorsi due<br />
anni dalla cessazione dell’appalto (21);<br />
Note:<br />
(segue nota 17)<br />
Opinioni<br />
Appalti e lavori pubblici<br />
da parte dell’impresa subappaltatrice, può essere rilasciata mediante<br />
una asseverazione dei soggetti di cui all’art. 35, comma<br />
1, del D.Lgs. 9 luglio 1997, n. 241 e dell’art. 3, comma 3, lett. a)<br />
del D.P.R. 22 luglio 1998, n. 322, sulla base del modello di cui<br />
all’allegato 2 al presente decreto. L’asseverazione rilasciata ai<br />
sensi del presente comma è alternativa alla dichiarazione sostitutiva<br />
dell’atto di notorietà e all’utilizzo da parte dell’impresa subappaltatrice<br />
del modello F24 riferito al singolo subappalto per il<br />
versamento delle ritenute fiscali relative al personale impiegato<br />
nell’esecuzione delle opere o dei servizi affidati in subappalto.<br />
3. Il rilascio da parte del subappaltatore della dichiarazione e delle<br />
copie del modello F24 riferito al singolo subappalto corredate<br />
delle ricevute attestanti l’avvenuto addebito, di cui al comma 1,<br />
ovvero della asseverazione di cui al comma 2 esonera l’impresa<br />
appaltatrice dalla responsabilità solidale prevista dal comma 28<br />
dell’art. 35 del citato D.L. n. 223 del 2006 con riferimento ai soggetti<br />
impiegati nell’esecuzione dell’opera o nella prestazione della<br />
fornitura o del servizio affidati risultanti dalla comunicazione di<br />
cui all’articolo 1.<br />
4. L’esibizione al committente nel momento del pagamento del<br />
corrispettivo della documentazione prevista nel comma 3 da<br />
parte dell’impresa appaltatrice, determina la non applicazione in<br />
capo al committente stesso delle sanzioni amministrative previste<br />
nel comma 33 dell’art. 35 del citato D.L. n. 223 del 2006 nel<br />
caso di inosservanza delle modalità di pagamento previste al<br />
comma 32 del medesimo art. 35 del D.L. n. 223 del 2006».<br />
(18) Pubblicato sulla G.U. in data 3 giugno 2008 ed entrato in vigore<br />
il giorno stesso della sua pubblicazione (v. art. 5, comma 1).<br />
(19) A seguito di tali modifiche la norma risultava così riformulata:<br />
«In caso di appalto di opere o di servizi, il committente imprenditore<br />
o datore di lavoro è obbligato in solido con l’appaltatore,<br />
nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori entro il<br />
limite di due anni dalla cessazione dell’appalto, al versamento all’erario<br />
delle ritenute sui redditi di lavoro dipendente e dell’imposta<br />
sul valore aggiunto scaturente dalle fatture inerenti alle prestazioni<br />
effettuate nell’ambito dell’appalto, ove non dimostri di<br />
avere messo in atto tutte le cautele possibili per evitare l’inadempimento».<br />
(20) Cfr. quanto in precedenza evidenziato con riguardo all’art.<br />
29, comma 2, della Legge Biagi sotto tale specifico profilo.<br />
(21) Con riguardo al limite temporale di due anni decorrenti dalla<br />
cessazione dell’appalto, con la circolare 11 febbraio 2012 n. 5 il<br />
Ministero del lavoro e delle politiche sociali ha avuto modo di<br />
chiarire che tale limite costituisce «(...) un termine di decadenza<br />
per l’esercizio dei relativi diritti. Inoltre, trattandosi di diritti relativi<br />
ad oneri sia retributivi che previdenziali, la decadenza opera<br />
con riferimento all’esercizio dell’azione non solo da parte del lavoratore,<br />
creditore delle somme dovute a titolo di retribuzione,<br />
ma anche da parte degli istituti, creditori delle somme dovute a<br />
titolo di contributi».<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 283
Opinioni<br />
Appalti e lavori pubblici<br />
– ribadito una limitazione oggettiva della responsabilità<br />
predetta, concedendo all’impresa l’esonero da<br />
tale responsabilità attraverso la dimostrata attuazione<br />
di tutte le cautele possibili per evitare l’inadempimento.<br />
Tale ultima precisazione, naturalmente,<br />
confermava la previsione di esonero già contemplata<br />
nella originaria versione della norma in favore<br />
delle imprese, ma senza comunque fornire specifiche<br />
indicazioni circa le misure da adottare in concreto<br />
per consentire tale esonero nonché le relative<br />
modalità di verifica e controllo, attesa anche la<br />
menzionata abrogazione del D.M. n. 74/2008 (22).<br />
Proprio sotto tale ultimo e significativo aspetto della<br />
prospettata esimente, era peraltro stata rilevata<br />
da subito dagli operatori del settore la macroscopica<br />
difficoltà pratica di attuare la fattispecie di esonero<br />
contemplata dalla norma de qua, soprattutto quanto<br />
al versamento dell’IVA, atteso che come noto il<br />
versamento di questa imposta è il risultato della liquidazione<br />
IVA che comprende molte altre operazioni<br />
e che anche il ricorso al cassetto fiscale dell’appaltatore<br />
e del subappaltatore non è possibile,<br />
essendo vietato l’accesso a soggetti non autorizzati<br />
(23).<br />
Tanto precisato, a brevissima distanza dalla menzionata<br />
entrata in vigore delle nuove regole apportate<br />
dalla L. n. 44/2012, le previsioni dell’art. 35, comma<br />
28, sono state nuovamente modificate, e con<br />
segno sensibilmente diverso, dal citato art. 13-ter<br />
del D.L. 22 giugno 2012, n. 83 (come detto inserito<br />
in sede di conversione del decreto stesso con modifiche<br />
dall’art. 1, comma 1, della predetta L. n. 134/<br />
2012) (24).<br />
Note:<br />
(22) Siffatta lacuna operativa era stata invero segnalata e contestata<br />
dagli operatori di settore sin dal concepimento delle predette<br />
novità legislative. A seguito di ciò, pertanto, nel corso della discussione<br />
finale in Parlamento del testo di legge sopra riportato<br />
ecosìpoi definitivamente approvato, era stato in ogni caso accolto<br />
l’Ordine del Giorno n. 9/5109-AR/21 (relativo alla seduta<br />
della Camera dei Deputati del 19 aprile 2012) che, nella sostanza,<br />
prendeva atto delle difficoltà applicative di tali disposizioni<br />
sotto i profili ricordati e, recependo le istanze avanzate dall’ANCE<br />
sul tema, impegnava il Governo a valutare l‘opportunità di:<br />
– posticipare l‘applicazione delle disposizioni sulla responsabilità<br />
solidale fino all‘entrata in vigore di un decreto del Ministro dell’economia<br />
e delle finanze che definisca le modalità per la verifica,<br />
da parte del committente o appaltatore, del corretto adempimento<br />
degli obblighi fiscali in tema di versamento delle ritenute<br />
fiscali sui redditi di lavoro dipendente e dell’IVA inerenti gli appalti;<br />
– evitare, in ogni caso, l’introduzione di nuovi obblighi documentali,<br />
rispetto a quelli già previsti dalla normativa vigente per<br />
l’attuazione della responsabilità solidale, anche ipotizzando un<br />
Modello di versamento F24 ‘‘generale’’, accompagnato da un’eventuale<br />
autodichiarazione dell‘appaltatore, o subappaltatore il<br />
quale certifichi che, in tale modello, sono comprese le ritenute<br />
fiscali e l’IVA relativi all’appalto;<br />
– prevedere la possibilità, per i coobbligati in solido (committente<br />
e appaltatore), di eccepire il beneficio della preventiva escussione<br />
del patrimonio del responsabile dell’inadempimento e l’esclusione<br />
della responsabilità solidale per il pagamento delle<br />
sanzioni, per le quali resta obbligato il responsabile dell’inadempimento.<br />
(23) Così G. P. Tosoni, Appalti, responsabilità estesa, su<br />
www.ilsole24ore.com del 27 aprile 2012. In questo contributo è<br />
stato altresì osservato, al riguardo, che «(...) in materia di Iva (e<br />
non per le ritenute) il D.P.R. n. 633/72 prevede già per alcune<br />
fattispecie la solidarietà nel pagamento dell’imposta. L’art. 60bis<br />
stabilisce che il cessionario è solidamente obbligato al pagamento<br />
dell’imposta non versata dal cedente. Tale regola opera<br />
solo con riferimento alle operazioni di cessione individuate dal<br />
D.M. 22 dicembre 2005 (auto, moto e rimorchi; prodotti di telefonia<br />
e accessori; pc, componenti ed accessori; bovini, ovini e<br />
suini vivi e loro carni fresche) ma solo nel caso in cui la cessione<br />
sia avvenuta a un prezzo inferiore al valore normale.<br />
La modifica introdotta dal decreto fiscale è molto più forte e sostituisce<br />
il committente a un obbligo dell’appaltatore o subappaltatore<br />
che potrebbe aver omesso il versamento anche per<br />
gravi difficoltà finanziarie. La nuova disposizione ricalca le regole<br />
previste per il versamento dei contributi previdenziali e dei contributi<br />
assicurativi obbligatori per gli infortuni sul lavoro e le malattie<br />
professionali dei dipendenti a cui sono tenuti in prima linea<br />
l’appaltatore e l’eventuale subappaltatore.<br />
Questi adempimenti sono stati più volte oggetto di chiarimenti<br />
da parte del Ministero del lavoro e dell’Inps. La certificazione<br />
del corretto adempimento previdenziale avviene mediante la<br />
presentazione da parte del subappaltatore all’appaltante del modello<br />
DURC».<br />
(24) Quest’ultima modifica ha riformulato la disposizione in esame<br />
nuovamente sostituito nei seguenti termini:<br />
«28. In caso di appalto di opere o di servizi, l’appaltatore risponde<br />
in solido con il subappaltatore, nei limiti dell’ammontare del<br />
corrispettivo dovuto, del versamento all’erario delle ritenute fiscali<br />
sui redditi di lavoro dipendente e del versamento dell’imposta<br />
sul valore aggiunto dovuta dal subappaltatore all’erario in relazione<br />
alle prestazioni effettuate nell’ambito del rapporto di subappalto.<br />
La responsabilità solidale viene meno se l’appaltatore<br />
verifica, acquisendo la documentazione prima del versamento<br />
del corrispettivo, che gli adempimenti di cui al periodo precedente,<br />
scaduti alla data del versamento, sono stati correttamente<br />
eseguiti dal subappaltatore. L’attestazione dell’avvenuto<br />
adempimento degli obblighi di cui al primo periodo può essere<br />
rilasciata anche attraverso un’asseverazione dei soggetti di cui<br />
all’art. 35, comma 1, del D.Lgs. 9 luglio 1997, n. 241, e all’art. 3,<br />
comma 3, lett. a), del regolamento di cui al D.P.R. 22 luglio<br />
1998, n. 322.<br />
L’appaltatore può sospendere il pagamento del corrispettivo fino<br />
all’esibizione della predetta documentazione da parte del subappaltatore.<br />
Gli atti che devono essere notificati entro un termine<br />
di decadenza al subappaltatore sono notificati entro lo<br />
stesso termine anche al responsabile in solido.<br />
28-bis. Il committente provvede al pagamento del corrispettivo<br />
dovuto all’appaltatore previa esibizione da parte di quest’ultimo<br />
della documentazione attestante che gli adempimenti di cui al<br />
comma 28, scaduti alla data del pagamento del corrispettivo,<br />
sono stati correttamente eseguiti dall’appaltatore e dagli eventuali<br />
subappaltatori. Il committente può sospendere il pagamento<br />
del corrispettivo fino all’esibizione della predetta documentazione<br />
da parte dell’appaltatore. L’inosservanza delle modalità di<br />
pagamento previste a carico del committente è punita con la<br />
sanzione amministrativa pecuniaria da euro 5.000 a euro<br />
200.000 se gli adempimenti di cui al comma 28 non sono stati<br />
correttamente eseguiti dall’appaltatore e dal subappaltatore. Ai<br />
fini della predetta sanzione si applicano le disposizioni previste<br />
per la violazione commessa dall’appaltatore.<br />
28-ter. Le disposizioni di cui ai commi 28 e 28-bis si applicano in<br />
relazione ai contratti di appalto e subappalto di opere, forniture<br />
e servizi conclusi da soggetti che stipulano i predetti contratti<br />
(segue)<br />
284 Urbanistica e appalti 3/2013
La L. n. 134/2012 è stata pubblicata in G.U. in data<br />
11 agosto 2012 ed è entrata in vigore il giorno<br />
successivo alla sua pubblicazione, ovverosia il 12<br />
agosto 2012, secondo quanto stabilito dall’art. 1,<br />
comma 2, della legge stessa.<br />
Con quest’ultima modifica, quindi, ancora una volta<br />
si è cambiata la norma, variandola ulteriormente<br />
e disponendo sostanzialmente, a mezzo del nuovo<br />
ed attuale assetto:<br />
– il ritorno all’esclusione della solidarietà del committente<br />
(imprenditore o datore di lavoro) rispetto<br />
all’appaltatore ed al subappaltatore nei confronti<br />
del Fisco, e in particolare all’esclusione delle stazioni<br />
appaltanti ai sensi del codice dei contratti pubblici<br />
dal novero dei committenti soggetti al predetto<br />
obbligo di pagamento subordinato alla verifica<br />
dell’avvenuto assolvimento degli obblighi fiscali relativi<br />
ai rapporti di lavoro;<br />
– l’espressa applicazione della responsabilità solidale<br />
di che trattasi non soltanto agli appalti e subappalti<br />
di opere e servizi, bensì anche a quelli di forniture;<br />
– la circoscrizione di tale responsabilità solidale<br />
«nei limiti dell’ammontare del corrispettivo dovuto»,<br />
dunque non più per specifici limitazioni di<br />
tempo bensì per limiti quantitativi di profilo economico;<br />
– l’obbligo, presidiato da una considerevole sanzione<br />
amministrativa, per il committente di pagare<br />
l’appaltatore solo dopo la verifica dell’adempimento<br />
degli obblighi fiscali da parte di appaltatore medesimo<br />
ed anche dei subappaltatori;<br />
– la responsabilità di che trattasi è esclusa ove si<br />
dimostri di aver messo in atto le misure richiamate<br />
e specificate nella medesima norma.<br />
L’ennesimo e più recente cambio di passo del legislatore<br />
sembra perciò essere, con riguardo agli appalti<br />
pubblici, un ripensamento - invero piuttosto<br />
celere - in merito all’ambito di applicazione soggettivo<br />
del regime di responsabilità e controllo incrociato<br />
sulla regolarità fiscale relativa agli emolumenti<br />
lavorativi, rivolgendosi ora la norma soltanto all’appaltatore<br />
ed al subappaltatore, mentre per quanto<br />
riguarda le amministrazioni pubbliche committenti<br />
sembra sancirsi ora l’esonero dalle predette disposizioni<br />
speciali finalizzate al monitoraggio sugli<br />
adempimenti fiscali di tutela del lavoratore (25).<br />
Il legislatore ha difatti riscritto in un lasso di tempo<br />
davvero breve, per due volte, il predetto art. 35,<br />
comma 28, nei termini appena chiariti, ritornando<br />
sul restyling appena operato ad aprile 2012 e così<br />
addivenendo oggi (con il rischio non peregrino di<br />
complicare la comprensione ed l’applicazione dello<br />
stesso) da un lato a rivedere ancora una volta il suo<br />
profilo soggettivo ed oggettivo e, dall’altro, a tentare<br />
di risolvere la spinosa questione - sin qui tormentata<br />
e sostanzialmente insoluta - degli strumenti ed<br />
adempimenti operativi posti a disposizione dell’impresa<br />
per potersi liberare dal succitato vincolo della<br />
responsabilità solidale.<br />
Sotto tale ultimo profilo, occorre peraltro segnalare<br />
che, di recente, la Agenzia delle Entrate ha specificato,<br />
per l’appunto quanto alla documentazione da<br />
produrre per svincolarsi dalla responsabilità solidale<br />
di che trattasi, che «poiché la disposizione prevede<br />
che l’attestazione dell’avvenuto adempimento degli<br />
obblighi fiscali può essere rilasciata anche attraverso<br />
l’asseverazione di un responsabile del centro di<br />
assistenza fiscale o di un soggetto abilitato ai sensi<br />
dell’art. 35, comma 1, del D.Lgs. 9 luglio 1997, n.<br />
241, e dell’art. 3, comma 3, lett. a), del regolamento<br />
di cui al D.P.R. 22 luglio 1998, n. 322, si può<br />
ammettere il ricorso ad ulteriori forme di documentazione<br />
idonee a tale fine. In particolare, si ritiene<br />
valida, in alternativa alle asseverazioni prestate dai<br />
CAF Imprese e dai professionisti abilitati, una dichiarazione<br />
sostitutiva - resa ai sensi del D.P.R. n.<br />
445 del 2000 - con cui l’appaltatore/subappaltatore<br />
attesta l’avvenuto adempimento degli obblighi richiesti<br />
dalla disposizione». Nella stessa circolare,<br />
l’Agenzia ha quindi illustrato operativamente i contenuti<br />
che tale dichiarazione sostitutiva dovrebbe<br />
recare per risultare idonea allo scopo (26).<br />
L’art. 26, comma 4,<br />
del D.Lgs. 9 aprile 2008, n. 81 e s.m.i.<br />
Per completezza, va inoltre segnalato che il D.Lgs.<br />
9 aprile 2008, n. 81 e s.m.i. - recante ‘‘Attuazione<br />
dell’art. 1 della legge 3 agosto 2007, n. 123, in materia<br />
di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi<br />
di lavoro’’ - proprio al fine di rafforzare la tutela<br />
dei lavoratori coinvolti negli appalti ha stabilito al-<br />
Note:<br />
(segue nota 24)<br />
Opinioni<br />
Appalti e lavori pubblici<br />
nell’ambito di attività rilevanti ai fini dell’imposta sul valore aggiunto<br />
e, in ogni caso, dai soggetti di cui agli artt. 73 e 74 del testo<br />
unico delle imposte sui redditi, di cui al D.P.R. 22 dicembre<br />
1986, n. 917, e successive modificazioni. Sono escluse dall’applicazione<br />
delle predette disposizioni le stazioni appaltanti di cui<br />
all’art. 3, comma 33, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori,<br />
servizi e forniture, di cui al D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163».<br />
(25) Cfr. F. Botteon, Solidarietà ‘‘speciale’’ tra committente e<br />
appaltatore (nonché eventuale subappaltatore) per crediti lavorativi<br />
nei contratti pubblici ? Non (più) per la stazione appaltante!,<br />
in www.appaltiecontratti.it del 7 settembre 2012.<br />
(26) Cfr. circ. 8 ottobre 2012, n. 40/E.<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 285
Opinioni<br />
Appalti e lavori pubblici<br />
l’art. 26, comma 4, in linea con il quadro normativo<br />
sopra delineato, che «ferme restando le disposizioni<br />
di legge vigenti in materia di responsabilità<br />
solidale per il mancato pagamento delle retribuzioni<br />
e dei contributi previdenziali e assicurativi, l’imprenditore<br />
committente risponde in solido con l’appaltatore,<br />
nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori,<br />
per tutti i danni per i quali il lavoratore,<br />
dipendente dall’appaltatore o dal subappaltatore,<br />
non risulti indennizzato ad opera dell’Istituto nazionale<br />
per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro<br />
(INAIL) o dell’Istituto di previdenza per il settore<br />
marittimo (IPSEMA). Le disposizioni del presente<br />
comma non si applicano ai danni conseguenza<br />
dei rischi specifici propri dell’attività delle imprese<br />
appaltatrici o subappaltatrici».<br />
In proposito, come sottolineato dallo stesso Ministero<br />
del lavoro e delle politiche sociali, giova evidenziare<br />
che «la disposizione è di particolare rilievo<br />
proprio in quanto, in precedenza, in caso di inadempienza<br />
del datore di lavoro a fronte dell’obbligo<br />
risarcitorio, il lavoratore non poteva avere soddisfazione<br />
del suo credito e ciò di fatto penalizzava i dipendenti<br />
delle imprese di minori dimensioni e meno<br />
strutturate» (27).<br />
Anche siffatta norma, pertanto, giunge ad integrare<br />
ed implementare la tutela sociale ed economica che<br />
l’ordinamento riserva ai lavoratori nella specifica<br />
materia della sicurezza sui luoghi di lavoro, strettamente<br />
attinente al settore dei contratti pubblici in<br />
questione, fornendo una specifica copertura sotto i<br />
profili di cui sopra non tutelati dalle altre norme<br />
menzionate.<br />
Gli artt. 4 e 5 del D.P.R. 5 ottobre 2010,<br />
n. 207 e s.m.i. (Regolamento di attuazione<br />
del codice dei contratti pubblici)<br />
Infine, deve rammentarsi che anche il D.P.R. 5 ottobre<br />
2010, n. 207 - recante il nuovo Regolamento di<br />
esecuzione ed attuazione del D.Lgs. 12 aprile 2006,<br />
n. 163 e s.m.i., ovverosia il codice dei contratti pubblici<br />
relativi a lavori, servizi e forniture - contempla<br />
in materia di tutela dei lavoratori e regolarità contributiva<br />
speciali previsioni, regolando l’intervento sostitutivo<br />
della stazione appaltante in caso di inadempienza<br />
contributiva e retributiva dell’esecutore e del<br />
subappaltatore rispettivamente agli artt. 4 e 5.<br />
Queste norme regolamentari infatti, riprendendo<br />
quanto già previsto dagli artt. 4 e 13 del previgente<br />
Capitolato generale per i lavori pubblici di cui al<br />
D.M. 19 aprile 2000 n. 145, hanno implementato e<br />
soprattutto esteso anche ai contratti aventi ad og-<br />
getto servizi e forniture la precedente disciplina che<br />
era applicabile soltanto al settore dei lavori pubblici<br />
(28).<br />
Siffatta disciplina attuativa del codice dei contratti<br />
pubblici, nella fattispecie, ribadisce in generale<br />
l’obbligo gravante sui contraenti pubblici di rispettare<br />
integralmente le norme di legge e di contrattazione<br />
collettiva in tema di sicurezza sul lavoro, contribuzione<br />
e retribuzione e costituisce al riguardo<br />
una specifica obbligazione accessoria che in capo ai<br />
committenti pubblici si traduce in determinati<br />
compiti di vigilanza su tali adempimenti (analogamente<br />
a quanto previsto dall’art. 118, comma 6,<br />
del codice predetto).<br />
Con procedimenti affini, tali norme del regolamento<br />
stabiliscono dunque che, in caso di inadempienza di<br />
uno dei soggetti impiegati nell’esecuzione del contratto<br />
rilevata sotto il profilo contributivo e/o retributivo,<br />
il responsabile unico del procedimento è<br />
chiamato ad operare le trattenute di legge ed il pagamento<br />
delle somme oggetto di inadempienza viene<br />
effettuato dal committente direttamente agli enti<br />
previdenziali ed assicurativi. Parimenti, anche con<br />
riferimento alla retribuzione del personale dipendente<br />
di esecutori del contratto e subappaltatori, il committente,<br />
sempre nella persona del RUP, è chiamato<br />
a vigilare ed a contestare formalmente eventuali inadempienze,<br />
con facoltà di provvedere direttamente<br />
al pagamento dei lavoratori stessi (29).<br />
Note:<br />
(27) V. circ. Ministero del lavoro e delle politiche sociali 11 febbraio<br />
2011, n. 5, cit.<br />
(28) Sull’argomento cfr. R. Garofoli, G. Ferrari, Il nuovo regolamento<br />
appalti pubblici, Roma, Tomo I, 2011, 29 ss.<br />
(29) Nella fattispecie, l’art. 4 - rubricato ‘‘Intervento sostitutivo<br />
della stazione appaltante in caso di inadempienza contributiva<br />
dell’esecutore e del subappaltatore’’ - stabilisce:<br />
«1. Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, l’esecutore,<br />
il subappaltatore e i soggetti titolari di subappalti e cottimi di cui<br />
all’art. 118, comma 8, ultimo periodo, del codice devono osservare<br />
le norme e prescrizioni dei contratti collettivi nazionali e di<br />
zona stipulati tra le parti sociali firmatarie di contratti collettivi<br />
nazionali comparativamente più rappresentative, delle leggi e<br />
dei regolamenti sulla tutela, sicurezza, salute, assicurazione assistenza,<br />
contribuzione e retribuzione dei lavoratori.<br />
2. Nelle ipotesi previste dall’art. 6, commi 3 e 4, in caso di ottenimento<br />
da parte del responsabile del procedimento del documento<br />
unico di regolarità contributiva che segnali un’inadempienza<br />
contributiva relativa a uno o più soggetti impiegati nell’esecuzione<br />
del contratto, il medesimo trattiene dal certificato di<br />
pagamento l’importo corrispondente all’inadempienza. Il pagamento<br />
di quanto dovuto per le inadempienze accertate mediante<br />
il documento unico di regolarità contributiva è disposto dai<br />
soggetti di cui all’art. 3, comma 1, lett. b), direttamente agli enti<br />
previdenziali e assicurativi, compresa, nei lavori, la cassa edile.<br />
3. In ogni caso sull’importo netto progressivo delle prestazioni è<br />
operata una ritenuta dello 0,50 per cento; le ritenute possono<br />
essere svincolate soltanto in sede di liquidazione finale, dopo<br />
(segue)<br />
286 Urbanistica e appalti 3/2013
In particolare, l’intervento sostitutivo di che trattasi<br />
è riferito in capo ai soggetti di cui all’art. 3, comma<br />
1, lett. b), del D.P.R. n. 207/2010, ovverosia ad<br />
una serie di soggetti committenti comunque di natura<br />
pubblica (30).<br />
Il citato D.P.R. n. 207/2010 è stato pubblicato in<br />
G.U. in data 10 dicembre 2010 ed ai sensi dell’art.<br />
359, comma 1, dello stesso D.P.R. le nuove norme<br />
regolamentari appena ricordate sono entrate in vigore<br />
180 giorni dopo la sua pubblicazione, ovverosia<br />
in data 8 giugno 2011.<br />
Poiché nessuna disposizione transitoria del predetto<br />
regolamento concerne le norme della parte I, tra cui<br />
per l’appunto i citati artt. 4 e 5, siffatte norme hanno<br />
trovato con l’entrata in vigore immediata applicabilità,<br />
in tutta la loro nuova estensione (31).<br />
Il regime transitorio delle norme<br />
Sulla scorta delle argomentazioni sin qui spiegate,<br />
possono formularsi talune prime riflessioni di sintesi<br />
con particolare attenzione alla individuazione dei<br />
profili di applicazione delle norme succitate, siccome<br />
modificate ed integrate negli ultimi mesi, in<br />
punto di diritto transitorio.<br />
Con riguardo all’art. 29, comma 2, del D.Lgs. n.<br />
276/2003 e s.m.i., così come modificato prima dal<br />
D.L. 9 febbraio 2012 n. 5 e poi dalla L. 28 giugno<br />
2012 n. 92, in assenza di specifiche ed espresse indicazioni<br />
di diritto transitorio, ai fini dell’applicazione<br />
delle innovazioni apportate alla norma appena<br />
citata, vale osservare quanto segue:<br />
– la specificazione che nell’ambito dei trattamenti<br />
retributivi è espressamente ricompreso il trattamento<br />
di fine rapporto può essere considerata una interpretazione<br />
(e non una estensione) della precedente<br />
normativa, essendo pacificamente ritenuto il trattamento<br />
di fine rapporto una retribuzione posticipata<br />
(32), e pertanto può reputarsi tale profilo di immediata<br />
applicazione a tutti i contratti, ivi compresi<br />
quelli in corso;<br />
– quanto alla inclusione dei premi assicurativi, la<br />
norma ha carattere innovativo ed integrativo della<br />
responsabilità solidale, come d’altra parte evidenziato<br />
dalla differente formulazione rispetto al trattamento<br />
di fine rapporto («trattamenti retributivi<br />
comprese le quote» e «contributi previdenziali e<br />
premi assicurativi»), nella misura in cui nell’un caso<br />
si utilizza la dizione ‘‘comprese’’ e nell’altro si ricorre<br />
ad una ‘‘e’’ disgiuntiva.<br />
Ciò peraltro pone un delicato problema di diritto<br />
transitorio, potendosi tuttavia ritenere che la norma<br />
vada applicata alle contribuzioni il cui obbligo<br />
sia stato evaso dopo l’entrata in vigore della legge,<br />
indipendentemente dalla data di stipula del contratto<br />
di appalto/subappalto, che determina l’insorgere<br />
della soggezione alla obbligazione solidale. A<br />
favore di tale interpretazione depone il fatto che la<br />
responsabilità non sia recata dal contratto, ma dalla<br />
legge, con evidente finalità di pubblico interesse (la<br />
tutela del creditore debole). Non si modificano,<br />
cioè, le condizioni contrattuali precedentemente vigenti,<br />
bensì si pone, per legge, un obbligo al contraente<br />
in quanto tale;<br />
– quanto alla norma che esclude la responsabilità<br />
solidale per le sanzioni civili, essa in realtà potrebbe<br />
apparire come norma interpretativa, applicabile<br />
perciò anche per il passato. Diversa, tuttavia, è la<br />
valutazione del Ministero del lavoro e delle politiche<br />
sociali (33), secondo cui (in passato) la respon-<br />
Note:<br />
(segue nota 29)<br />
Opinioni<br />
Appalti e lavori pubblici<br />
l’approvazione da parte della stazione appaltante del certificato<br />
di collaudo o di verifica di conformità, previo rilascio del documento<br />
unico di regolarità contributiva».<br />
A sua volta, l’art. 5 - rubricato ‘‘Intervento sostitutivo della stazione<br />
appaltante in caso di inadempienza retributiva dell’esecutore<br />
e del subappaltatore’’ - prevede che:<br />
«1. Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, in caso di ritardo<br />
nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale dipendente<br />
dell’esecutore o del subappaltatore o dei soggetti titolari<br />
di subappalti e cottimi di cui all’art. 118, comma 8, ultimo<br />
periodo, del codice, impiegato nell’esecuzione del contratto, il<br />
responsabile del procedimento invita per iscritto il soggetto inadempiente,<br />
ed in ogni caso l’esecutore, a provvedervi entro i<br />
successivi quindici giorni. Decorso infruttuosamente il suddetto<br />
termine e ove non sia stata contestata formalmente e motivatamente<br />
la fondatezza della richiesta entro il termine sopra assegnato,<br />
i soggetti di cui all’art. 3, comma 1, lett. b), possono pagare<br />
anche in corso d’opera direttamente ai lavoratori le retribuzioni<br />
arretrate detraendo il relativo importo dalle somme dovute<br />
all’esecutore del contratto ovvero dalle somme dovute al subappaltatore<br />
inadempiente nel caso in cui sia previsto il pagamento<br />
diretto ai sensi degli artt. 37, comma 11, ultimo periodo e 118,<br />
comma 3, primo periodo, del codice.<br />
2. I pagamenti, di cui al comma 1, eseguiti dai soggetti di cui all’art.<br />
3, comma 1, lett. b), sono provati dalle quietanze predisposte<br />
a cura del responsabile del procedimento e sottoscritte dagli<br />
interessati.<br />
3. Nel caso di formale contestazione delle richieste di cui al<br />
comma 1, il responsabile del procedimento provvede all’inoltro<br />
delle richieste e delle contestazioni alla direzione provinciale del<br />
lavoro per i necessari accertamenti».<br />
(30) Segnatamente, l’art. 3, coma 1, lett. b), del regolamento<br />
predetto si riferisce ad «amministrazioni aggiudicatrici, organismi<br />
di diritto pubblico, enti aggiudicatori, altri soggetti aggiudicatori,<br />
soggetti aggiudicatori e stazioni appaltanti: i soggetti indicati<br />
rispettivamente dall’art. 3, commi 25, 26, 29, 31, 32 e 33, del<br />
codice».<br />
(31) V. G. Caselli in AA.VV., Regolamento di attuazione dei contratti<br />
pubblici, Roma, 2011, 377.<br />
(32) Cfr. Cass., sez. lav., 22 settembre 2011, n. 19291.<br />
(33) V. Interpello del Ministero del lavoro e delle politiche sociali<br />
2 aprile 2010, n. 3/2010 cit.<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 287
Opinioni<br />
Appalti e lavori pubblici<br />
sabilità solidale si estendeva alle sanzioni civili; sostanzialmente<br />
conforme a tale indirizzo del Ministero<br />
è anche la menzionata pronuncia del Tribunale<br />
di Bologna (34), che ha ritenuto incostituzionale -<br />
con rinvio alla Corte - questo punto della norma,<br />
ma presupponendo in tal modo la interpretazione<br />
estensiva data dal Ministero. Una risposta a definitiva<br />
chiarezza potrebbe venire dalla Corte Costituzionale,<br />
invocata sul punto dal suddetto Tribunale<br />
di Bologna;<br />
– in ogni caso, di recente l’INPS ha chiarito che<br />
«in merito alle somme per le quali il committente<br />
viene chiamato a rispondere in solidarietà, il Ministero<br />
del lavoro, con parere del 21 marzo u.s., ha<br />
precisato che, anche a seguito della modifica legislativa<br />
intervenuta, il regime di solidarietà permane<br />
sulle somme dovute a titolo di interesse moratorio<br />
sui debiti previdenziali (sia contributivi e assistenziali<br />
che assicurativi), nascenti sul debito contributivo<br />
una volta raggiunta l’entità massima prevista della<br />
sanzione civile, considerata la portata generale<br />
dell’art.1294 c.c. ed in mancanza, sul punto, di una<br />
previsione contraria della legge. Nel citato parere<br />
viene, altresì, chiarito che il dies a quo a partire dal<br />
quale il committente, ex art. 21 D.L. semplificazioni,<br />
non risponde dell’obbligo relativo alle somme<br />
aggiuntive, nel quadro di una lettura sistematica<br />
della nuova disposizione, coincide con tutti gli obblighi<br />
contributivi la cui scadenza del versamento è<br />
successiva al 10 febbraio 2012, data di entrata in vigore<br />
del predetto decreto. Il vincolo della solidarietà<br />
viene meno dopo due anni dalla cessazione dell’appalto<br />
(ovvero, in presenza di subappaltatori, dopo<br />
due anni dalla cessazione del subappalto)» (35);<br />
– quanto alle norme di carattere processuale - la<br />
cui efficacia è conseguente alla entrata in vigore,<br />
indipendentemente dalla data in cui è sorta l’obbligazione<br />
che si vuole fare valere - esse stabiliscono<br />
un logico principio di tutela del coobbligato in solido,<br />
che, per la supposta maggiore solvibilità, in costanza<br />
della previgente disciplina poteva essere oggetto<br />
di ingiusta aggressione giudiziale, prima ancora<br />
della escussione del debitore principale.<br />
Altresì, con riguardo al nuovo e più recente riassetto<br />
dell’art. 35, comma 28 del D.L. 4 luglio 2006 n.<br />
223, modificato prima dall’art. 2, comma 5-bis del<br />
D.L. 2 marzo 2012 n. 15, come convertito con modificazioni<br />
dalla L. n. 44/2012, e poi dall’art. 13-ter<br />
del D.L. 22 giugno 2012, n. 83, poi convertito con<br />
modificazioni in L. 7 agosto 2012, n. 134, sotto il<br />
profilo del diritto transitorio, vale infine segnalare<br />
che l’Agenzia dell’Entrate ha chiarito di recente<br />
che «(...) le disposizioni contenute nell’art. 13-ter<br />
del D.L. n. 83 del 2012 debbano trovare applicazione<br />
solo per i contratti di appalto/subappalto stipulati<br />
a decorrere dalla data di entrata in vigore della<br />
norma, ossia dal 12 agosto 2012» e che «(...) tali<br />
adempimenti siano esigibili a partire dal sessantesimo<br />
giorno successivo a quello di entrata in vigore<br />
della norma, con la conseguenza che la certificazione<br />
deve essere richiesta solamente in relazione ai<br />
pagamenti effettuati a partire dall’11 ottobre 2012,<br />
in relazione ai contratti stipulati a partire dal 12<br />
agosto 2012» (36).<br />
Il rapporto sistematico tra le disposizioni<br />
in tema di responsabilità solidale<br />
Ripercorsi l’evoluzione normativa e l’attuale assetto<br />
delle disposizioni in questione, così come i relativi<br />
profili operativi e di regime transitorio, a questo<br />
punto pare utile altresì evidenziare la loro portata<br />
sul versante sistematico, e dunque verificare come<br />
esse si rapportano tra loro nel perimetro della normazione<br />
di settore qui considerata, con particolare<br />
riguardo alla disciplina applicabile agli appalti pubblici.<br />
In primis, giova focalizzare l’attenzione sugli effettivi<br />
margini di applicazione del citato art. 29, comma 2,<br />
del D.Lgs. n. 276/2003, nella sua odierna vigenza,<br />
rispetto alla previsione generale di cui al menzionato<br />
art. 1676 c.c.<br />
Va detto preliminarmente al riguardo che le due<br />
previsioni appena citate, pur operando nel medesimo<br />
settore degli affidamenti ed al medesimo scopo<br />
di tutela economica e sociale dei lavoratori, non si<br />
sovrappongono in toto, giacchépossiedono margini<br />
di operatività differenti, sotto taluni peculiari profili.<br />
Difatti, in primo luogo, come detto, l’art. 1676 c.c.<br />
conosce in tema di appalti pubblici una applicazione<br />
de residuo quale norma generale, operando laddove<br />
non vi è il presidio della norma speciale, che<br />
nella fattispecie è costituita per gli aspetti sopra indicati<br />
dall’art. 29, comma 2, citato.<br />
Altresì si evidenzia che, sin dalla sua entrata in vigore,<br />
la tutela offerta dal suddetto art. 29, comma 2,<br />
diversamente da quella sancita ai sensi della menzionata<br />
previsione codicistica generale di cui al 1676<br />
c.c. non soffre limitazioni di tipo quantitativo - dunque<br />
riferite all’ammontare delle pretese economiche<br />
eventualmente avanzate - bensì in questo caso di ti-<br />
Note:<br />
(34) Trib. Bologna, 18 giugno 2012, cit.<br />
(35) Cfr. circ. INPS 10 agosto 2012, n. 106, cit.<br />
(36) Cfr. circ. 8 ottobre 2012, n. 40/E.<br />
288 Urbanistica e appalti 3/2013
po temporale, limitando a due anni il periodo concesso<br />
ai lavoratori per far valere il loro diritto.<br />
Sempre nel solco del raffronto tra il citato art. 29<br />
ed il citato art. 1676 c.c., va poi rammentato che<br />
altro distinguo di assoluto rilievo è che il primo<br />
non contempla le committenze pubbliche, riferendosi<br />
espressamente al ‘‘committente imprenditore o<br />
datore di lavoro’’ (37), mentre l’art. 1676 c.c. non<br />
reca analoga specificazione e può ritenersi applicabile<br />
perciò nei confronti di qualsiasi committente,<br />
sia pubblico che privato.<br />
A conferma di quanto appena rimarcato, è d’uopo<br />
ricordare d’altronde che l’art. 1, comma 2, del citato<br />
D.Lgs. n. 276/2003 precisa letteralmente che il<br />
decreto «non trova applicazione per le pubbliche<br />
amministrazioni e per il loro personale», così parendo<br />
rafforzare l’esclusione dal campo di applicazione<br />
soggettivo della normativa di tutti i committenti<br />
pubblici, ove non diversamente ed espressamente<br />
stabilito (38).<br />
Tanto precisato, occorre tuttavia segnalare che, nonostante<br />
il dato letterale delle disposizioni appena<br />
riportate, l’esclusione dell’applicabilità del suddetto<br />
art. 1, comma 2, a tali soggetti non è univocamente<br />
condivisa. Taluni giudici di merito difatti hanno<br />
avuto modo di affermare anche di recente l’applicabilità<br />
del principio solidaristico della responsabilità<br />
anche nei confronti dei soggetti pubblici (39).<br />
Per completezza di disamina, si rileva infine che in<br />
ogni caso l’art. 1, comma 2, del D.Lgs. n. 276/2003<br />
esclude dall’applicazione del decreto suddetto le<br />
‘‘pubbliche amministrazioni’’, senza fornire tuttavia<br />
alcuna specifica definizione delle stesse.<br />
Ai fini dell’interpretazione della norma, quindi, si<br />
potrebbe utilmente fare riferimento alle norme generali<br />
previste dal D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165 -<br />
recante le ‘‘Norme generali sull’ordinamento del lavoro<br />
alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche’’<br />
- che, all’art. 1, fornisce un’elencazione di<br />
‘‘amministrazioni pubbliche’’ (40).<br />
Ciò posto, da tale quadro complessivo può dunque<br />
ricavarsi che tra le due norme non sussiste alcuna<br />
incompatibilità logica o giuridica: l’art. 29, comma<br />
2, della Legge Biagi potrebbe trovare applicazione<br />
nella sua veste di norma speciale e tutela più incisiva<br />
qualora ricorrano i presupposti oggettivi e soggettivi<br />
ivi contemplati, come detto diversi da quelli<br />
previsti dall’art. 1676 c.c.<br />
Anzi, alla luce dei rispettivi termini di applicazione<br />
oggettivi e soggettivi di cui sopra, è stato ritenuto<br />
ammissibile che i lavoratori utilizzati nell’appalto<br />
possano ricorrere alternativamente - laddove naturalmente<br />
ne sussistano i presupposti giuridici - all’a-<br />
Opinioni<br />
Appalti e lavori pubblici<br />
zione ex art. 1676 c.c. e a quella ai sensi del predetto<br />
art. 29, comma 2 (41).<br />
Infatti, l’art. 1676 c.c. come detto mantiene sempre<br />
la propria funzione di norma generale di chiusura a<br />
Note:<br />
(37) Il comma 3-ter del medesimo art. 29 chiarisce peraltro che<br />
«(...) le disposizioni di cui al comma 2 non trovano applicazione<br />
qualora il committente sia una persona fisica che non esercita<br />
attività di impresa o professionale».<br />
(38) Cfr. in tal senso l’art. 86, comma 9, del predetto D.Lgs. n.<br />
276/2003, che estende l’applicazione della disciplina ivi delineata<br />
alla materia di somministrazione di lavoro a tempo determinato<br />
(T.A.R. Piemonte, 27 giugno 2006, n. 2711).<br />
(39) V. Trib. Novara, 3 marzo 2011; Trib. di Busto Arsizio, 29<br />
marzo 2010; Trib. Milano, sez. lav., 22 gennaio 2010, n. 317;<br />
Trib. Pavia, 29 aprile 2006.<br />
Queste pronunce hanno in particolare ricordato, con riferimento<br />
a quanto previsto dall’art. 1, comma 2, citato, che invero la legge<br />
delega n. 30/2003 (sulla cui base è stato emanato il D.Lgs.<br />
n. 276/2003), all’art. 6, comma 1, dispone che le disposizioni relative<br />
alla delega al governo per l’emanazione di norme concernenti<br />
i rapporti di lavoro non si applicano al ‘‘personale delle<br />
pubbliche amministrazioni’’. La legge delega suddetta dunque<br />
non si occupa delle pubbliche amministrazioni in quanto enti,<br />
ma solo del loro personale, di modo che l’art. 1 comma 2 in parola,<br />
quando contempla le pubbliche amministrazioni, va inteso<br />
come riferito alle stesse solo in quanto datori di lavoro, con l’unico<br />
scopo di escludere da parte delle stesse amministrazioni<br />
l’utilizzo delle forme flessibili di lavoro previste dalla legge Biagi:<br />
«(...) posto che dunque il legislatore poteva escludere dalla disciplina<br />
dei decreti attuativi la p.a., altrettanto non poteva fare<br />
nei confronti della p.a. in relazione all’attività esercitata nel suo<br />
ruolo istituzionale non potendosi rinvenire alcuna giustificazione<br />
in una differenziazione di trattamento tra imprenditore privato e<br />
p.a. che opera non come datore di lavoro diretto ma come datore<br />
di lavoro committente in appalto di servizi: pertanto il regime<br />
di responsabilità solidale previsto dall’art. 29, comma 2, D.Lgs.<br />
n. 276 del 2003 trova applicazione anche nel caso in cui il committente<br />
sia una p.a.» (così Trib. Milano, sez. lav., 22 gennaio<br />
2010, n. 317, cit.).<br />
Alla stregua di tale interpretazione delle normativa de qua, perciò,<br />
l’art. 29, comma 2, del D.Lgs. n. 276/2003 risulterebbe applicabile<br />
anche nei confronti delle pubbliche amministrazioni per<br />
gli appalti da queste conferiti, in quanto in tal caso non viene in<br />
rilievo la costituzione di un rapporto di lavoro.<br />
Diversamente opinando, secondo detto orientamento, il D.Lgs.<br />
n. 276/2003 dovrebbe ritenersi illegittimo in quanto eccederebbe<br />
i limiti posti dalla legge delega.<br />
Tale interpretazione potrebbe peraltro trovare suffragio nello<br />
stesso dato letterale dell’art. 29, comma 2, del D.Lgs. n. 276/03<br />
che prevede la responsabilità solidale non solo del ‘‘committente<br />
imprenditore’’ ma anche del ‘‘committente datore di lavoro’’<br />
nella cui definizione può rientrare certamente anche una pubblica<br />
amministrazione.<br />
(40) Ai sensi dell’art. 1 comma 2, del citato D.Lgs. n. 165/2001,<br />
per amministrazioni pubbliche si intendono «tutte le amministrazioni<br />
dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e<br />
grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni<br />
dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i<br />
Comuni, le Comunità montane e loro consorzi e associazioni, le<br />
istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere<br />
di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni,<br />
tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali<br />
e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario<br />
nazionale».<br />
(41) Cfr. V. Speziale, Appalti e trasferimento d’azienda, in W.P.<br />
C.S.D.L.E. ‘‘Massimo D’Antona’’.IT-41/2006, p. 18.<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 289
Opinioni<br />
Appalti e lavori pubblici<br />
tutela del credito dei lavoratori subordinati impiegati<br />
negli appalti, ed è sempre consentito farvi ricorso<br />
in tutte quelle circostanze in cui la norma<br />
speciale di cui al citato art. 29, comma 2 non possa<br />
essere applicata (42). Ad esempio:<br />
– sotto il profilo oggettivo, l’art. 1676 c.c. potrebbe<br />
essere utilizzato per ottenere il pagamento di somme<br />
o trattamenti non inclusi tra quelli oggetto della responsabilità<br />
solidale regolata dall’art. 29, comma 2;<br />
– sotto il profilo temporale, il lavoratore potrebbe<br />
sempre ricorrere all’azione diretta di cui all’art.<br />
1676 c.c., il quale non pone alcun termine di decadenza,<br />
una volta decorso il termine di decadenza di<br />
due anni posto invece dall’art. 29, comma 2.<br />
Fermo quanto sopra, in ordine al nuovo assetto del<br />
citato art. 35, comma 28, del Decreto Bersani può<br />
concludersi sotto il profilo sistematico, raccordandosi<br />
alle riflessioni appena esposte sui margini di<br />
applicazione delle succitate disposizioni di cui all’art.<br />
1676 c.c. ed all’art. 29, comma 2, del D.Lgs.<br />
n. 276/2003, che il citato art. 35, comma 28, integra<br />
in modo organico la disciplina sulla responsabilità<br />
solidale quanto al differente oggetto delle ritenute<br />
sul lavoro dipendente e dell’IVA relativo alle<br />
fatture emesse in relazione ai lavori e, in tal modo,<br />
non si sovrappone all’operatività della Legge Biagi,<br />
offrendo una tutela diversa e complementare, così<br />
come tiene ferma la funzione di norma generale di<br />
chiusura del succitato art. 1676 c.c.<br />
Con riferimento infine al rapporto intercorrente tra<br />
le citate norme della Legge Biagi e del Decreto Bersani<br />
e gli artt. 4 e 5 del D.P.R. n. 207/2012, può osservarsi<br />
che queste ultime disposizioni regolamentari<br />
paiono evidentemente porsi in un rapporto di<br />
species a genus rispetto alle prime, quanto al coinvolgimento<br />
dei committenti pubblici, giacché l’art.<br />
29, comma 2, del D.Lgs. n. 276/2003 e s.m.i. e l’art.<br />
35, comma 28, del D.L. n. 223/2006 e s.m.i., come<br />
detto, non risultano invece applicabili a tali soggetti<br />
- l’una rivolgendosi in tal senso soltanto al ‘‘committente<br />
imprenditore o datore di lavoro’’, l’altra<br />
avendo escluso espressamente i committenti ai sensi<br />
del suo comma 28-ter.<br />
Analogamente a quanto dianzi rilevato a proposito<br />
del citato art. 35, comma 28, tuttavia, in dottrina<br />
vi è chi ha opportunamente rimarcato che la disciplina<br />
regolamentare di che trattasi desta talune<br />
perplessità da un lato, sul versante dei contributi,<br />
per non aver codificato e specificato le modalità di<br />
verifica e controllo degli adempimenti e, dall’altro,<br />
sul versante delle retribuzioni, per aver posto in<br />
capo alla committenza una mera facoltà e non un<br />
preciso obbligo di pagamento diretto dei lavorato-<br />
ri, rendendo poco incisiva la tutela all’uopo disposta<br />
(43).<br />
L’applicabilità delle norme di che trattasi<br />
al settore delle forniture<br />
Da ultimo, occorre completare la disamina di che<br />
trattasi rilevando che le suesposte disposizioni, e in<br />
particolare quelle di cui ai citati art. 1676 c.c. e art.<br />
29, comma 2, del D.Lgs. n. 276/2003, sono espressamente<br />
riferite agli appalti di ‘‘opere’’ e ‘‘servizi’’,<br />
mentre l’art. 35, comma 28, del D.L. n. 223/2006 e<br />
s.m.i., nella sua più recente versione, nonché le<br />
norme regolamentari di cui ai citati artt. 4 e 5 del<br />
D.P.R. n. 207/2010 sono esplicitamente applicabili<br />
non soltanto ai contratti pubblici di lavori e servizi<br />
bensì anche a quelli di forniture.<br />
Ciò posto, per quel che più interessa in questa sede<br />
occorre porsi il problema dell’applicabilità della disciplina<br />
di cui ai menzionati art. 29, comma 2, della<br />
Legge Biagi ed art. 1676 c.c. anche ai contratti di<br />
fornitura, e in particolare a quelli connessi agli affidamenti<br />
di contratti pubblici di lavori.<br />
Invero, su tale specifico profilo va in primo luogo<br />
avvisato che non è dato rinvenire significative indicazioni<br />
di taglio normativo e giurisprudenziale, né<br />
tanto meno alcuna riflessione specifica della dottrina.<br />
Tanto precisato, non può che muoversi dal dato<br />
letterale e sistematico delle disposizioni considerate.<br />
In relazione all’art. 29, comma 2, del D.Lgs. n. 276/<br />
2003, è d’uopo difatti osservare che, come detto, in<br />
origine l’assetto della norma contemplava esclusivamente<br />
l’espresso riferimento agli appalti di servizi, e<br />
successivamente, a seguito dell’intervento correttivo<br />
dell’art. 6, comma 1, del D.Lgs. n. 251/2004 citato,<br />
nel medesimo art. 29, comma 2, è stato introdotto<br />
anche il riferimento espresso agli appalti di<br />
lavori (sino ad oggi sempre mantenuto, nonostante<br />
le ulteriori successive modifiche apportate all’articolo),<br />
mentre non è stato introdotto analogo riferimento<br />
per gli appalti di forniture.<br />
Seppur di conio precedente, altresì la norma generale<br />
di chiusura di cui all’art. 1676 c.c. succitato è<br />
espressamente riferita ai soli appalti di opere e servizi,<br />
senza nessun richiamo anche alle forniture.<br />
Note:<br />
(42) L. Imberti, La disciplina delle responsabilità solidali negli appalti<br />
e nei subappalti: lo stato dell’arte in continuo movimento<br />
(aggiornato al D.L. 97/2008), in WP C.S.D.L.E. ‘‘Massimo D’Antona’’.IT-72/2008,<br />
p. 29.<br />
(43) Così G. Caselli in AA.VV., Regolamento di attuazione dei<br />
contratti pubblici, Roma, 2011, 19-20 cit.<br />
290 Urbanistica e appalti 3/2013
Di modo che, atteso anche l’approdo comune delle<br />
due disposizioni succitate alla esclusione delle forniture<br />
dal novero espresso degli appalti interessati<br />
dallo loro applicazione, è possibile reputare che il<br />
legislatore, in materia di responsabilità solidale negli<br />
appalti - quanto meno per gli aspetti della tutela<br />
contributiva e retributiva (in via generale) di cui<br />
alle disposizioni appena richiamate - abbia ritenuto<br />
di delimitare l’applicazione delle disposizioni stesse<br />
ai soli appalti di lavori e servizi, non estendendo la<br />
disciplina in parola anche agli appalti di forniture<br />
(44).<br />
Ma soprattutto oggi, alla luce delle ultime modifiche<br />
apportate all’art. 35, comma 28 ss. di cui sopra,<br />
il dato che nel medesimo settore normativo - la responsabilità<br />
solidale - talune norme abbiano esplicitamente<br />
fatto riferimento ai contratti di forniture<br />
ed altre invece non contemplino anche tali contratti<br />
pare dirimente al fine di circoscrivere l’applicazione<br />
di siffatto vincolo soltanto laddove i contratti<br />
di forniture siano esplicitamente contemplati<br />
dalla norma.<br />
Ciò posto, può concludersi che i succitati art. 1676<br />
c.c. e art. 29, comma 2, del D.Lgs. n. 276/2003 e<br />
s.m.i. non dovrebbero trovare applicazione in caso<br />
di contratti aventi ad oggetto appalti di forniture<br />
anche connessi ad appalti di lavori.<br />
Sono invece applicabili anche agli appalti di forniture<br />
i predetti art. 35, comma 28, del D.L. n. 223/<br />
2006 e s.m.i. nonché artt. 4 e 5 del D.P.R. n. 207/<br />
2010, i quali contengono espressi riferimenti agli<br />
appalti sia di lavori che di servizi e forniture, coerentemente<br />
con la ratio organica ed unitaria sottesa<br />
alla compilazione del codice dei contratti pubblici.<br />
Fermo quanto sopra, può tuttavia ragionarsi in modo<br />
differente in presenza di quelle forniture con posa<br />
in opera assimilabili ai lavori ai sensi dell’art.<br />
118,comma 12, del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i. (45)<br />
In tal caso infatti, ad avviso di chi scrive, la assimilabilità<br />
delle attività di che trattasi ai lavori potrebbe<br />
implicare la loro conseguente riconducibilità al<br />
novero degli appalti di lavori e quindi l’assoggettamento<br />
delle stesse alle citate previsioni in tema di<br />
responsabilità solidale, secondo una logica organica<br />
e di coerenza di cui deve ritenersi pervasa la materia<br />
trattata, anche alla luce del tenore cogente dei<br />
principi che la presidiano.<br />
Prospetto di sintesi sugli adempimenti<br />
e sull’operatività delle norme vigenti<br />
in tema di responsabilità solidale<br />
Alla luce del quadro normativo appena delineato e<br />
Opinioni<br />
Appalti e lavori pubblici<br />
disaminato e nei termini sin qui specificati, le differenti<br />
declinazioni della responsabilità solidale di<br />
che trattasi - come ridisegnate dalle più recenti modifiche<br />
legislative sopra ricordate - possono dunque<br />
sinteticamente ricapitolarsi come in appresso, tenendo<br />
conto della natura e delle funzioni assegnate<br />
ai soggetti coinvolti a vario titolo nel ciclo produttivo<br />
degli appalti:<br />
Il committente pubblico con riguardo ai contratti<br />
di appalto di lavori e servizi:<br />
– ai sensi dell’art. 1676 c.c. risponde in solido con<br />
l’appaltatore, nei termini e nei limiti ivi specificati,<br />
nei confronti dei dipendenti di quest’ultimo per i<br />
trattamenti retributivi agli stessi dovuti;<br />
– ai sensi dell’art. 29, comma 2, del D.Lgs. n. 276/<br />
2003 e s.m.i., non risponde in solido con l’appaltatore<br />
o con gli eventuali subappaltatori, nei termini<br />
e nei limiti ivi specificati, in relazione ai trattamenti<br />
retributivi, comprese le quote di trattamento di<br />
fine rapporto, nonché ai contributi previdenziali ed<br />
ai premi assicurativi dovuti in relazione al periodo<br />
di esecuzione del contratto di appalto;<br />
– ai sensi dell’art. 35, comma 28, del D.L. n. 223/<br />
Note:<br />
(44) Del resto in un primo momento - ovverosia allorquando la<br />
disciplina di entrambe le specifiche tipologie di responsabilità<br />
solidale ai sensi dei citati art. 29, comma 2, e art. 35, comma<br />
28, era stata modificata menzionando espressamente solo gli<br />
appalti di lavori e servizi - si era addivenuti a privilegiare il dato<br />
letterale anche sulla base del ragionamento secondo cui avendo<br />
il contratto di fornitura ad oggetto l’acquisizione di un bene mobile<br />
o di un prodotto (sulla nozione di fornitura cfr. S. Sorrentino,<br />
R. Saraceni, Forniture e servizi pubblici, Rimini, 2002, 23 ss.),<br />
dunque essendo la relativa prestazione connotata fondamentalmente<br />
da un dare e non da un facere (proprio invece delle attività<br />
oggetto degli appalti di lavori e servizi), non può escludersi<br />
che, a livello legislativo, per quegli specifici profili sia stato ritenuto<br />
non necessario approntare una tutela quale quella in esame<br />
rispetto allo svolgimento di attività nelle quali di norma non<br />
assume rilievo preponderante una prestazione personale, ma<br />
piuttosto la consegna e acquisizione di un bene.<br />
(45) L’art. 118 citato, rubricato ‘‘Subappalto, attività che non costituiscono<br />
subappalto e tutela del lavoro’’, stabilisce al comma<br />
11 che «ai fini del presente articolo è considerato subappalto<br />
qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate<br />
che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con<br />
posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore<br />
al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo<br />
superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo<br />
della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento<br />
dell’importo del contratto da affidare. Il subappaltatore non può<br />
subappaltare a sua volta le prestazioni salvo che per la fornitura<br />
con posa in opera di impianti e di strutture speciali da individuare<br />
con il regolamento; in tali casi il fornitore o subappaltatore,<br />
per la posa in opera o il montaggio, può avvalersi di imprese di<br />
propria fiducia per le quali non sussista alcuno dei divieti di cui<br />
al comma 2, numero 4). È fatto obbligo all’affidatario di comunicare<br />
alla stazione appaltante, per tutti i sub-contratti stipulati per<br />
l’esecuzione dell’appalto, il nome del sub-contraente, l’importo<br />
del contratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati».<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 291
Opinioni<br />
Appalti e lavori pubblici<br />
2006 e s.m.i., non risponde in solido con l’appaltatore<br />
o con gli eventuali subappaltatori, nei termini<br />
e nei limiti ivi specificati, in relazione al versamento<br />
all’erario delle ritenute sui redditi di lavoro dipendente<br />
e dell’IVA scaturente dalle fatture inerenti<br />
alle prestazioni effettuate nell’ambito dell’appalto;<br />
– ai sensi dell’art. 26, comma 4, D.Lgs. n. 81/2008<br />
e s.m.i., non risponde in solido con l’appaltatore,<br />
nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori,<br />
nei termini e nei limiti ivi specificati, in relazione<br />
a tutti i danni per i quali il lavoratore, dipendente<br />
dell’appaltatore o del subappaltatore, non risulti<br />
indennizzato dall’INAIL o dall’IPSEMA;<br />
il committente pubblico con riguardo ai contratti<br />
di appalto di lavori, servizi e forniture:<br />
– ai sensi degli artt. 4 e 5 del D.P.R. n. 207/20010<br />
e s.m.i., è chiamato ad operare un intervento sostitutivo<br />
in caso di inadempienza dell’appaltatore e<br />
degli eventuali subappaltatori rispetto agli adempimenti<br />
contributivi e/o retributivi nei confronti dei<br />
dipendenti di questi, provvedendo al versamento<br />
diretto di quanto dovuto rispettivamente agli enti<br />
competenti ed ai lavoratori stessi.<br />
Il committente privato imprenditore con riguardo<br />
ai contratti di appalto di lavori e servizi:<br />
– ai sensi dell’art. 1676 c.c. risponde in solido con<br />
l’appaltatore, nei termini e nei limiti ivi specificati,<br />
nei confronti dei dipendenti di quest’ultimo per i<br />
trattamenti retributivi agli stessi dovuti;<br />
– ai sensi dell’art. 29, comma 2, del D.Lgs. n. 276/<br />
2003 e s.m.i., risponde in solido con l’appaltatore o<br />
con gli eventuali subappaltatori, nei termini e nei<br />
limiti ivi specificati, in relazione ai trattamenti retributivi,<br />
comprese le quote di trattamento di fine<br />
rapporto, nonché ai contributi previdenziali ed ai<br />
premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di<br />
esecuzione del contratto di appalto;<br />
– ai sensi dell’art. 35, comma 28, del D.L. n. 223/<br />
2006 e s.m.i., non risponde in solido con l’appaltatore<br />
o con gli eventuali subappaltatori, nei termini<br />
e nei limiti ivi specificati, in relazione al versamento<br />
all’erario delle ritenute sui redditi di lavoro dipendente<br />
e dell’IVA scaturente dalle fatture inerenti<br />
alle prestazioni effettuate nell’ambito dell’appalto;<br />
– ai sensi dell’art. 26, comma 4, D.Lgs. n. 81/2008<br />
e s.m.i., risponde in solido con l’appaltatore, nonché<br />
con ciascuno degli eventuali subappaltatori,<br />
nei termini e nei limiti ivi specificati, in relazione a<br />
tutti i danni per i quali il lavoratore, dipendente<br />
dell’appaltatore o del subappaltatore, non risulti indennizzato<br />
dall’INAIL o dall’IPSEMA.<br />
L’appaltatore con riguardo ai contratti di appalto<br />
di lavori e servizi:<br />
– ai sensi dell’art. 29, comma 2, del D.Lgs. n. 276/<br />
2003 e s.m.i., risponde in solido con gli eventuali<br />
subappaltatori, nei termini e nei limiti ivi specificati,<br />
in relazione ai trattamenti retributivi, comprese<br />
le quote di trattamento di fine rapporto, nonché ai<br />
contributi previdenziali ed ai premi assicurativi dovuti<br />
in relazione al periodo di esecuzione del contratto<br />
di appalto;<br />
– ai sensi dell’art. 35, comma 28, del D.L. n. 223/<br />
2006 e s.m.i., risponde in solido con gli eventuali<br />
subappaltatori, nei termini e nei limiti ivi specificati,<br />
in relazione al versamento all’erario delle ritenute<br />
sui redditi di lavoro dipendente e dell’IVA scaturente<br />
dalle fatture inerenti alle prestazioni effettuate<br />
nell’ambito dell’appalto;<br />
– ai sensi dell’art. 26, comma 4, D.Lgs. n. 81/2008<br />
e s.m.i., risponde in solido con ciascuno degli eventuali<br />
subappaltatori, nei termini e nei limiti ivi specificati,<br />
in relazione a tutti i danni per i quali il lavoratore,<br />
dipendente dell’appaltatore o del subappaltatore,<br />
non risulti indennizzato dall’INAIL o dall’IPSEMA.<br />
L’appaltatore con riguardo ai contratti di appalto<br />
di forniture<br />
– ai sensi dell’art. 35, comma 28, del D.L. n. 223/<br />
2006 e s.m.i., risponde in solido con gli eventuali<br />
subappaltatori, nei termini e nei limiti ivi specificati,<br />
in relazione al versamento all’erario delle ritenute<br />
sui redditi di lavoro dipendente e dell’IVA scaturente<br />
dalle fatture inerenti alle prestazioni effettuate<br />
nell’ambito dell’appalto.<br />
Il subappaltatore con riguardo ai contratti di appalto<br />
di lavori, servizi e forniture:<br />
– risponde nei confronti dei dipendenti impiegati<br />
nell’appalto e degli istituti previdenziali ed assicurativi,<br />
nel limite ordinario di 5 anni di prescrizione ai<br />
sensi di legge, dei trattamenti retributivi, contributivi<br />
ed assicurativi.<br />
292 Urbanistica e appalti 3/2013
Pubblica amministrazione<br />
Le novità della legge<br />
anticorruzione<br />
LEGGE 6 novembre 2012, n. 190<br />
Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione<br />
(G.U. n. 265, 13 novembre 2012)<br />
Il contributo analizza la L. n. 190 del 2012, la cui faticosa approvazione mira a prevenire e reprimere la corruzione<br />
e l’illegalità nella p.a. e nel settore pubblico allargato. Il rinvio alla legislazione delegata ed a fonti regolamentari<br />
è destinato a completare un quadro di adempimenti di pianificazione e di organizzazione che avverranno<br />
sotto la regía della CIVIT, nuova Autorità nazionale anticorruzione, nel rispetto delle intese raggiunte<br />
in Conferenza unificata per le autonomie territoriali. Sono analizzate in particolare le misure volte alla trasparenza<br />
dell’attività amministrativa, compresa l’attività relativa agli appalti pubblici ed al ricorso ad arbitri,<br />
oltre alle misure per l’assolvimento di obblighi informativi ai cittadini. La cultura dell’integrità non si impone<br />
soltanto mediante la definizione dei nuovi codici di comportamento dei dipendenti pubblici, ma richiede efficacia<br />
in tutta la filiera degli adempimenti previsti dal legislatore: l’individuazione delle attività a rischio, la pianificazione<br />
preventiva, la formazione e la rotazione del personale, il costante monitoraggio sugli uffici ed<br />
una totale trasparenza dei flussi informativi ai cittadini.<br />
Omissis.<br />
Il contesto internazionale e la ‘‘cultura<br />
dell’integrità’’<br />
La legge in commento si iscrive nel più ampio<br />
quadro dei provvedimenti normativi finalizzati alla<br />
lotta alla corruzione, in adempimento agli obblighi<br />
imposti dal diritto internazionale. Affianca in tale<br />
quadro sistematico la L. 3 agosto 2009, n. 116, di<br />
ratifica della Convenzione dell’Organizzazione delle<br />
Nazioni Unite contro la corruzione del 31 ottobre<br />
2003 (1), e le leggi 28 giugno 2012, nn. 110 e 112,<br />
che hanno ratificato due convenzioni del Consiglio<br />
d’Europa siglate a Strasburgo nel 1999 (2). Riprende<br />
inoltre i documenti OCSE sulla ‘‘cultura dell’integrità’’<br />
(3).<br />
Con la L. n. 110 del 2012 è stata ratificata la<br />
Convenzione penale sulla corruzione, che impegna<br />
gli Stati a prevedere l’incriminazione di fatti di corruzione<br />
attiva e passiva tanto di funzionari naziona-<br />
Normativa<br />
Atti della pubblica amministrazione<br />
IL COMMENTO<br />
di Sergio Foà<br />
li quanto stranieri; di corruzione attiva e passiva<br />
nel settore privato; del cosiddetto traffico di in-<br />
Note:<br />
(1) Gandini, Iuzzolino, Decalogo dell’Onu contro la corruzione -<br />
Convenzione di Merida al via, l’<strong>Italia</strong> deve allinearsi: ecco come,<br />
in Dir. e Giust., 2006, 7, 104.<br />
(2) Pocar, Convenzioni del Consiglio d’Europa sulla corruzione:<br />
ora l’<strong>Italia</strong> completi il cammino con norme adeguate, inGuida al<br />
Diritto, 2012, 36, 8; Marzuoli, Fenomeni corruttivi e pubblica amministrazione:<br />
più discipline, un unico obiettivo, inDir. Pen. e<br />
Proc., 2011, 1045.<br />
(3) Il documento Ocse ‘‘Government at a Glance’’ (2009) richiama<br />
la ‘‘culture of integrity’’, e alla stessa riconduce «(...) coherent<br />
efforts to update standards, provide guidance, and monitor<br />
and enforce them in daily practice». Anche la ‘‘OECD Recomendation<br />
for Enhanced Access and More Effective Use of Public<br />
Sector Information’’ (2008) contiene una dettagliata definizione<br />
di integrità in rapporto alla disciplina della trasparenza. Con specifico<br />
riferimento alla materia degli appalti pubblici, cfr. la raccomandazione<br />
‘‘On Enhancing Integrity in Public Procurement’’<br />
(2008).<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 293
Normativa<br />
Atti della pubblica amministrazione<br />
fluenze; dell’autoriciclaggio. Dal provvedimento di<br />
ratifica sono state espunte le disposizioni di diretto<br />
adeguamento dell’ordinamento interno, confluite<br />
appunto nella legge anticorruzione che qui si esamina.<br />
Con la L. n. 112 del 2012 è stata ratificata la<br />
Convenzione civile sulla corruzione, diretta ad assicurare<br />
che negli Stati aderenti siano garantiti rimedi<br />
giudiziali efficaci in favore delle persone che<br />
hanno subito un danno risultante da un atto di corruzione.<br />
Per espressa previsione del suo primo articolo, la<br />
legge in esame è stata approvata in attuazione dell’art.<br />
6 della Convenzione ONU sopra richiamata e<br />
degli artt. 20 e 21 della Convenzione penale sulla<br />
corruzione (e rispettive leggi di ratifica) al fine di<br />
individuare, in ambito nazionale, l’Autorità nazionale<br />
anticorruzione e gli altri organi incaricati di<br />
svolgere attività di controllo, di prevenzione e di<br />
contrasto della corruzione e dell’illegalità nella pubblica<br />
amministrazione.<br />
La CIVIT quale Autorità nazionale<br />
anticorruzione<br />
Il testo della L. n. 190 del 2012, definitivamente<br />
approvato dalla Camera il 31 ottobre 2012, discende<br />
dalla riformulazione operata nella votazione al<br />
Senato, ove il Governo ha posto la questione di fiducia.<br />
Dei due soli articoli che costituiscono il<br />
provvedimento, a fronte dei 27 approvati dalla Camera,<br />
l’intera disciplina sostanziale è dettata dagli<br />
83 commi dell’art. 1, mentre l’art. 2 prevede la sola<br />
clausola di invarianza finanziaria.<br />
La legge interviene sostanzialmente su due fronti:<br />
detta misure intese a prevenire e reprimere la<br />
corruzione e l’illegalità nella p.a. (4); introduce nel<br />
codice penale modifiche alla disciplina dei reati<br />
contro la pubblica amministrazione (5). Delega<br />
coerentemente il Governo all’adozione di un testo<br />
unico in materia di incandidabiltà e di divieto di ricoprire<br />
cariche elettive e di governo a seguito di<br />
condanne definitive per delitti non colposi (6).<br />
Nel dedicare attenzione al primo fronte di intervento,<br />
il legislatore si preoccupa anzitutto di dare<br />
attuazione alle richiamate convenzioni internazionali.<br />
In attuazione della Convenzione ONU, l’art.<br />
6 della L. n. 116 del 2009 designava quale Autorità<br />
nazionale anticorruzione il Ministro per la pubblica<br />
amministrazione e la semplificazione, riconoscendo<br />
allo stesso la facoltà di delegare un sottosegretario<br />
di Stato. La legge in commento, superando le perplessità<br />
sulle garanzie di autonomia richieste dalla<br />
Convenzione ONU (7), ha modificato tale previ-<br />
sione ed ha individuato quale Autorità nazionale<br />
anticorruzione la Commissione per la valutazione,<br />
la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni<br />
pubbliche (CIVIT, di seguito ‘‘Commissione’’) (8).<br />
Note:<br />
(4) La legge non contiene una definizione di ‘‘corruzione’’, che<br />
viene quindi data per presupposta: cfr. in tali termini Presidenza<br />
del Consiglio dei Ministri, Dipartimento della Funzione pubblica,<br />
circolare n. 1 del 25 gennaio 2013, ove è comunque precisato<br />
che «il concetto di corruzione deve essere inteso in senso lato,<br />
come comprensivo delle varie situazioni in cui, nel corso dell’attività<br />
amministrativa, si riscontri l’abuso da parte di un soggetto<br />
del potere a lui affidato al fine di ottenere vantaggi privati. Le situazioni<br />
rilevanti sono quindi evidentemente più ampie della fattispecie<br />
penalistica (...)».<br />
(5) Oltre ad un complessivo aumento delle pene, la legge rende<br />
riferibile il reato di concussione (art. 317 c.p.) al solo pubblico ufficiale<br />
(e non più anche all’incaricato di pubblico servizio) ed elimina<br />
la fattispecie per induzione, che diventa oggetto di un autonomo<br />
reato; il reato di cui all’art. 318 c.p., relativo alla cd. corruzione<br />
impropria del pubblico ufficiale (Corruzione per un atto d’ufficio),<br />
ora rubricato ‘‘Corruzione per l’esercizio della funzione’’,<br />
viene riformulato in modo da rendere più evidenti i confini tra le<br />
diverse forme di corruzione: da una parte, la corruzione propria di<br />
cui all’art. 319, che rimane ancorata alla prospettiva del compimento<br />
di un atto contrario ai doveri d’ufficio; dall’altra, l’accettazione<br />
o la promessa di una utilità indebita, da parte del pubblico<br />
ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio, che prescinde dall’adozione<br />
o dall’omissione di atti inerenti al proprio ufficio; è inserito<br />
nel codice penale l’art. 319-quater, relativo al delitto di ‘‘Induzione<br />
indebita a dare o promettere utilità’’ (cd. concussione<br />
per induzione), che punisce sia il pubblico ufficiale o incaricato di<br />
pubblico servizio che induce il privato a pagare (reclusione da 3 a<br />
8 anni) sia il privato che dà o promette denaro o altra utilità (reclusione<br />
fino a 3 anni); è inserito nel codice il delitto di ‘‘Traffico<br />
di influenze illecite’’ (nuovo art. 346-bis) che sanziona con la reclusione<br />
da 1 a 3 anni chi sfrutta le sue relazioni con il pubblico<br />
ufficiale al fine di farsi dare o promettere denaro o altro vantaggio<br />
patrimoniale come prezzo della sua mediazione illecita. La<br />
condotta deve riguardare un atto contrario ai doveri d’ufficio o l’omissione<br />
o il ritardo di un atto dell’ufficio e la stessa pena si applica<br />
a chi indebitamente dà o promette; è riformulato l’art. 2635<br />
del codice civile (Infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità),<br />
ora denominata ‘‘Corruzione tra privati’’ e riferita alle infedeltà<br />
nella redazione dei documenti contabili societari. La fattispecie<br />
è procedibile a querela, a meno che dall’illecito derivi una distorsione<br />
della concorrenza; la responsabilità amministrativa da reato<br />
delle persone giuridiche è adeguata alle nuove fattispecie.<br />
(6) Il termine per l’esercizio della delega è fissato in 12 mesi ma<br />
il Governo ha accolto al Senato un ordine del giorno che lo impegna<br />
ad esercitare la delega entro un mese dall’entrata in vigore<br />
della legge.<br />
(7) Corte conti, sez. riun. controllo, 13 settembre 2011, n. 47, in<br />
Giorn. Dir. Amm., 2012, 423 (m): La scelta di individuare nella<br />
CIVIT, e non più nel dipartimento della funzione pubblica, l’autorità<br />
nazionale anticorruzione supera in parte le perplessità manifestate<br />
in precedenza dalla corte in relazione al grado di autonomia<br />
e indipendenza preteso dalla convenzione Onu del 2003 sulla<br />
anticorruzione; non coerenti con tale esigenza sono peraltro ritenute<br />
le modalità di nomina dei componenti della commissione,<br />
i cui requisiti di nomina meriterebbero comunque d’essere<br />
rivisti in funzione dei nuovi compiti assegnati; si osserva inoltre<br />
che la CIVIT è tenuta ad intrattenere con l’esecutivo forme di<br />
stretta collaborazione.<br />
(8) Cfr. art. 1, comma 2. Tomei, Sciancalepore, Commissione per<br />
la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni<br />
pubbliche [aggiornamento-2012], inDigesto Pubbl., Torino, 203.<br />
294 Urbanistica e appalti 3/2013
Tale Commissione, istituita con L. n. 150 del<br />
2009, assume ora in materia anticorruttiva funzioni<br />
e compiti di amministrazione attiva, consultiva,<br />
ispettiva e di controllo, in un quadro di collaborazione<br />
con il Dipartimento della funzione pubblica e<br />
con il Comitato interministeriale previsto dall’art.<br />
1, comma 4, della legge.<br />
Spetta alla Commissione approvare il Piano nazionale<br />
anticorruzione predisposto dal Dipartimento<br />
della funzione pubblica, sulla base degli indirizzi forniti<br />
dal Comitato interministeriale costituito con<br />
D.P.C.M. 16 gennaio 2013 (9), nonché analizzare<br />
le cause ed i fattori della corruzione ed individuare<br />
gli interventi di prevenzione e contrasto, anche mediante<br />
la collaborazione con i paritetici organismi<br />
stranieri e con le organizzazioni regionali ed internazionali<br />
competenti (10).<br />
In via consultiva, la Commissione esprime pareri<br />
facoltativi agli organi dello Stato e a tutte le amministrazioni<br />
pubbliche in materia di conformità di<br />
atti e comportamenti dei funzionari pubblici alla<br />
legge, ai codici di comportamento ed ai contratti,<br />
collettivi e individuali, regolanti il rapporto di lavoro<br />
pubblico. Esprime inoltre pareri facoltativi in<br />
materia di autorizzazioni allo svolgimento di incarichi<br />
esterni da parte dei dirigenti amministrativi dello<br />
Stato e degli enti pubblici nazionali, con particolare<br />
attenzione alle nuove preclusioni introdotte<br />
dalla stessa legge, che vieta ai dipendenti che, negli<br />
ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri<br />
autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche<br />
amministrazioni di svolgere, nei tre anni successivi<br />
alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività<br />
lavorativa o professionale presso i soggetti privati<br />
destinatari dell’attività della pubblica amministrazione<br />
svolta attraverso i medesimi poteri (11).<br />
I poteri di vigilanza e controllo della Commissione<br />
riguardano l’applicazione e l’efficacia delle misure<br />
di prevenzione alla corruzione adottate dalle<br />
pubbliche amministrazioni ed il rispetto delle nuove<br />
regole sulla trasparenza dell’attività amministrativa<br />
introdotte dalla legge (art. 1, commi da 15 a<br />
36) e previste dalle altre vigenti disposizioni.<br />
Nell’esercizio delle funzioni ispettive, la Commissione<br />
può richiedere notizie, informazioni, atti e<br />
documenti alle pubbliche amministrazioni, ed ordinare<br />
l’adozione di atti o provvedimenti richiesti dai<br />
piani di prevenzione alla corruzione e dalle regole<br />
sulla trasparenza dell’attività amministrativa, ovvero<br />
la rimozione di comportamenti o atti contrastanti<br />
con i piani e le regole sulla trasparenza citati. La<br />
Commissione e le amministrazioni interessate dan-<br />
Normativa<br />
Atti della pubblica amministrazione<br />
no notizia, nei rispettivi siti web istituzionali, dei<br />
provvedimenti conseguentemente adottati.<br />
L’ampliamento dei poteri della CIVIT, nella sua<br />
veste di autorità amministrativa indipendente (12),<br />
si pone in linea di continuità con le funzioni e i<br />
compiti già previsti dal D.Lgs. n. 150 del 2009:<br />
emerge lo stretto legame funzionale, già evidenziato<br />
dalla Commissione stessa con le deliberazioni n.<br />
105 del 2010 e n. 2 del 2012 (13), tra trasparenza e<br />
integrità per la prevenzione della corruzione, così<br />
come riconosciuto anche a livello internazionale<br />
(14).<br />
Il Dipartimento della funzione pubblica opera<br />
come soggetto promotore delle strategie di prevenzione<br />
e come coordinatore della loro attuazione: a<br />
tale fine definisce modelli standard delle informazioni<br />
e dei dati occorrenti per il conseguimento degli<br />
obiettivi previsti dalla legge, secondo modalità<br />
che consentano la loro gestione ed analisi informatizzata.<br />
Deve altresì definire criteri per assicurare la<br />
rotazione dei dirigenti nei settori particolarmente<br />
esposti alla corruzione e misure per evitare sovrap-<br />
Note:<br />
(9) Presieduto dal Presidente del Consiglio dei Ministri e composto<br />
dal Ministro della giustizia, dal Ministro dell’Interno e dal Ministro<br />
per la pubblica amministrazione e la semplificazione.<br />
(10) È inoltre prevista una relazione annuale al Parlamento, entro<br />
il 31 dicembre, sull’attività di contrasto della corruzione e dell’illegalità<br />
nella pubblica amministrazione e sull’efficacia delle disposizioni<br />
vigenti in materia (art. 1, comma 2, lett. g).<br />
(11) Cfr. il comma 16-ter introdotto nel testo dell’art. 53 del<br />
D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165. La stessa previsione sanziona<br />
con la nullità i contratti conclusi e gli incarichi conferiti in violazione<br />
e vieta ai soggetti privati che li hanno conclusi o conferiti<br />
di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi<br />
tre anni con obbligo di restituzione dei compensi eventualmente<br />
percepiti e accertati ad essi riferiti.<br />
(12) Come espressamente riconosciuto da Cons. Stato, sez. I,<br />
parere 22 marzo 2010, n. 1081.<br />
(13) Nei due provvedimenti, recanti ‘‘Linee guida per il miglioramento<br />
della predisposizione e dell’aggiornamento del Programma<br />
triennale per la trasparenza e l’integrità’’, la Commissione ha<br />
sottolineato che «gli obblighi di trasparenza sono correlati ai<br />
principi e alle norme di comportamento corretto nelle amministrazioni<br />
nella misura in cui il loro adempimento è volto alla rilevazione<br />
di ipotesi di cattiva gestione e alla loro consequenziale<br />
eliminazione» ed ha previsto che, per la selezione dei dati da<br />
pubblicare, le amministrazioni devono considerare anche la «natura<br />
dei propri settori di attività e dei propri procedimenti, al fine<br />
di individuare le aree più esposte a rischio di corruzione o semplicemente<br />
di cattiva gestione». D’Alterio, Il programma triennale<br />
per la trasparenza e l’integrità (commento alla delibera della<br />
commissione indipendente per la valutazione, la trasparenza e<br />
l’integrità delle amministrazioni pubbliche [Civit], 14 ottobre<br />
2010, n. 105), inGiorn. Dir. Amm., 2011, 440.<br />
(14) Audizione al Senato della Prof. Romilda Rizzo, Presidente<br />
della Commissione indipendente per la Valutazione, la trasparenza<br />
e l’integrità delle amministrazioni pubbliche (Disegno di<br />
legge n. 2156-B), in www.senato.it.<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 295
Normativa<br />
Atti della pubblica amministrazione<br />
posizioni di funzioni e cumuli di incarichi nominativi<br />
in capo ai dirigenti pubblici, anche esterni.<br />
Gli adempimenti organizzativi<br />
delle pubbliche amministrazioni<br />
e le responsabilità<br />
La legge prevede un’obbligatoria attività di pianificazione<br />
per la prevenzione della corruzione, e<br />
detta le modalità serventi. Le pubbliche amministrazioni<br />
centrali definiscono e trasmettono al Dipartimento<br />
della funzione pubblica un piano di prevenzione<br />
della corruzione, nel quale deve essere valutato<br />
il diverso livello di esposizione degli uffici al<br />
rischio di corruzione (15), e debbono essere previsti<br />
gli interventi organizzativi volti a prevenire il medesimo<br />
rischio, anche mediante apposite procedure<br />
di formazione del personale (16).<br />
L’adozione di piani triennali di prevenzione della<br />
corruzione è estesa a tutte le amministrazioni<br />
(17) ed anche ai soggetti di diritto privato sottoposti<br />
a controllo pubblico esercitanti funzioni<br />
amministrative, attività di produzione di beni e<br />
servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o<br />
di gestione di servizi pubblici (18), rimettendo al<br />
Prefetto, su richiesta, il compito di supporto tecnico<br />
e informativo agli enti locali, anche al fine di<br />
garantire la coerenza di tali atti rispetto alle linee<br />
guida del Piano nazionale approvato dalla Commissione.<br />
Per le regioni, le province autonome, gli enti locali,<br />
gli enti pubblici ed i soggetti di diritto privato<br />
sottoposti al loro controllo, è affidata alle intese in<br />
sede di Conferenza unificata la definizione degli<br />
adempimenti e dei relativi termini riguardo alla<br />
predisposizione del piano triennale di prevenzione<br />
della corruzione, a partire da quello relativo agli anni<br />
2013-2015, ed alla sua trasmissione alla Regione<br />
interessata ed al Dipartimento della funzione pubblica;<br />
nonché all’adozione dei regolamenti per l’individuazione<br />
degli incarichi vietati ai dipendenti<br />
pubblici di cui all’art. 53, comma 3-bis, D.Lgs. n.<br />
165 del 2001 (19).<br />
Spetta all’organo di indirizzo politico individuare,<br />
di norma tra i dirigenti amministrativi di ruolo<br />
di prima fascia in servizio (20), il responsabile della<br />
prevenzione della corruzione: negli enti locali tale<br />
ruolo è assegnato al segretario generale, salva diversa<br />
e motivata determinazione, evidentemente riferita<br />
a profili organizzativi e dunque difficilmente sindacabile<br />
nel merito.<br />
Come chiarito in via interpretativa, considerati i<br />
vincoli esistenti in materia di dotazioni organiche<br />
(art. 2, comma 10-bis, L. n. 135 del 2012), l’incarico<br />
di responsabile della prevenzione può configurarsi<br />
come incarico aggiuntivo a dirigente già titolare<br />
di incarico dirigenziale di livello generale. L’Amministrazione,<br />
nei limiti dei richiamati vincoli, potrebbe<br />
decidere di dedicare un apposito ufficio allo<br />
svolgimento della funzione o di individuare distinti<br />
referenti per centri di responsabilità, quali strutture<br />
territoriali o dipartimentali (21).<br />
Nel silenzio della legge riguardo al termine per la<br />
nomina del responsabile per la prevenzione, il Dipartimento<br />
della funzione pubblica e la CIVIT sollecitano<br />
un immediato adempimento, per consentire<br />
a tale soggetto di predisporre attività preparatorie<br />
e iniziative concrete, in primo luogo, per l’indivi-<br />
Note:<br />
(15) L’art. 34-bis, comma 4, del D.L. 18 ottobre 2012, n. 179,<br />
conv. con L. 17 dicembre 2012, n. 221, ha differito al 31 marzo<br />
2013 il termine di adozione del piano triennale di prevenzione<br />
della corruzione da parte delle Amministrazioni centrali. Nella<br />
seduta del 3 gennaio 2013 la Commissione ha segnalato al Ministro<br />
per la pubblica amministrazione e la semplificazione ed al<br />
Capo Dipartimento della funzione pubblica l’opportunità di adottare<br />
le iniziative e i provvedimenti strumentali all’adozione del<br />
detto piano.<br />
(16) L’art. 1, comma 11, prevede che la Scuola superiore della<br />
pubblica amministrazione, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza<br />
pubblica e utilizzando le risorse umane, strumentali e finanziarie<br />
disponibili a legislazione vigente, predisponga percorsi,<br />
anche specifici e settoriali, di formazione dei dipendenti delle<br />
pubbliche amministrazioni statali sui temi dell’etica e della legalità.<br />
Con cadenza periodica e d’intesa con le Amministrazioni,<br />
provvede alla formazione dei dipendenti pubblici chiamati ad<br />
operare nei settori in cui è più elevato, sulla base dei piani adottati<br />
dalle singole amministrazioni, il rischio che siano commessi<br />
reati di corruzione.<br />
(17) Nella seduta del 3 gennaio 2013 la Commissione ha ritenuto<br />
che le disposizioni di prevenzione della corruzione di cui ai primi<br />
57 commi dell’art. 1 della legge si applicano anche alle Università<br />
e ha segnalato ai Rettori l’esigenza di nominare tempestivamente<br />
il responsabile della prevenzione della corruzione.<br />
(18) Art. 1, commi 49, 59, 60 e 61, legge in esame. Con deliberazione<br />
18 dicembre 2012, n. 34, la Commissione ha ritenuto<br />
applicabile la legge nei confronti delle istituzioni pubbliche di assistenza<br />
e beneficenza, anche in attesa della trasformazione in<br />
soggetto di diritto privato prevista dall’art. 10 della L. 8 novembre<br />
2000, n. 328 ‘‘Legge quadro per la realizzazione del sistema<br />
integrato di interventi e servizi sociali’’.<br />
(19) Art. 1, comma 60, legge in esame, che prevede il termine<br />
di 120 giorni dall’entrata in vigore per la definizione delle intese<br />
in Conferenza unificata.<br />
(20) Il Dipartimento della Funzione pubblica accorda preferenza<br />
alla scelta di un dirigente che si trovi in una ‘‘posizione di relativa<br />
stabilità’’, in ogni caso escludendo i dirigenti inseriti nell’ufficio<br />
di diretta collaborazione per la particolarità del vincolo fiduciario<br />
che li lega all’autorità di indirizzo politico e all’Amministrazione.<br />
Suggerisce di evitare la designazione di dirigenti con incarico<br />
di studio e consulenza: circ. 25 gennaio 2013, n. 1 punto<br />
2.1.<br />
(21) Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento della<br />
funzione pubblica, circ. 25 gennaio 2013, n. 1, punti 2.1 e 2.2.<br />
296 Urbanistica e appalti 3/2013
duazione delle aree a rischio e per l’avvio di formazione<br />
specifica del personale (22).<br />
Spetta al responsabile proporre all’organo di indirizzo<br />
politico il piano triennale di prevenzione<br />
della corruzione, da approvare entro il 31 gennaio<br />
di ogni anno e da trasmettere al Dipartimento della<br />
funzione pubblica. Premesso il divieto di affidare<br />
l’attività di elaborazione del piano a soggetti estranei<br />
all’Amministrazione, la legge è particolarmente<br />
attenta alle procedure per la selezione e la formazione<br />
del personale destinato ad operare in settori particolarmente<br />
esposti alla corruzione. La mancata<br />
predisposizione del piano e la mancata adozione<br />
delle procedure per la selezione e la formazione dei<br />
dipendenti costituiscono elementi di valutazione<br />
della responsabilità dirigenziale (23).<br />
Il comma 12 del medesimo articolo 1 prevede<br />
inoltre una generale forma di responsabilità dirigenziale,<br />
disciplinare ed amministrativa (per il danno<br />
erariale e all’immagine della pubblica amministrazione)<br />
in capo alla figura in esame in caso di commissione,<br />
all’interno dell’Amministrazione, di un<br />
reato di corruzione accertato con sentenza passata<br />
in giudicato. La predisposizione del piano di prevenzione<br />
prima della commissione del fatto, unitamente<br />
alla prova di aver vigilato sul funzionamento<br />
e sull’osservanza del piano consentono l’esonero dai<br />
connessi profili di responsabilità (escludendo il profilo<br />
della culpa in vigilando, ma potendo sollevare<br />
dubbi sulla bontà delle scelte pianificatorie effettuate).<br />
Si tratta di un profilo di responsabilità a confine<br />
tra imputazione oggettiva, connessa al ruolo rivestito,<br />
e responsabilità colposa per difettosa capacità<br />
prognostica in termini di prevenzione.<br />
Tali compiti di controllo, ed i connessi profili di<br />
responsabilità, si estendono alla verifica dell’efficace<br />
attuazione del piano e della sua idoneità, con<br />
l’obbligo di proporne la modifica quando sono accertate<br />
‘‘significative violazioni delle prescrizioni’’ o<br />
quando intervengono mutamenti nell’organizzazione<br />
o nell’attività dell’Amministrazione. Sul piano<br />
organizzativo, il responsabile deve altresì verificare,<br />
d’intesa con il dirigente competente, l’effettiva rotazione<br />
degli incarichi negli uffici preposti allo svolgimento<br />
delle attività ove è più elevato il rischio di<br />
fenomeni corruttivi (24).<br />
La sanzione disciplinare a carico del responsabile<br />
non può essere inferiore alla sospensione dal servizio<br />
con privazione della retribuzione da un minimo<br />
di un mese ad un massimo di sei mesi. Ulteriore<br />
profilo di responsabilità disciplinare ex art. 21<br />
D.Lgs. n. 165 del 2001 si configura per «ripetute<br />
violazioni delle misure di prevenzione previste dal<br />
Normativa<br />
Atti della pubblica amministrazione<br />
piano», cui consegue altresì sul piano disciplinare<br />
la responsabilità «per omesso controllo».<br />
Anche per i dipendenti dell’Amministrazione<br />
costituisce illecito disciplinare la violazione delle<br />
misure di prevenzione previste dal piano.<br />
I risultati dell’attività svolta dal responsabile devono<br />
essere pubblicati entro il 15 dicembre di ogni<br />
anno sul sito web dell’Amministrazione, mediante<br />
una relazione trasmessa all’organo di indirizzo politico,<br />
cui il responsabile, su richiesta o di propria<br />
iniziativa, riferisce.<br />
Sotto altro profilo, la legge ha reso più incisivo<br />
il giudizio di responsabilità amministrativa nei confronti<br />
del dipendente pubblico che ha causato un<br />
danno all’immagine della p.a. Per effetto dell’art. 1,<br />
comma 1-sexies, introdotto nella L. 14 gennaio<br />
1994, n. 20, è previsto che l’entità del danno all’immagine<br />
della pubblica amministrazione derivante<br />
dalla commissione di un reato contro la stessa<br />
pubblica amministrazione accertato con sentenza<br />
passata in giudicato si presume, salva prova contraria,<br />
pari al doppio della somma di denaro o del valore<br />
patrimoniale di altra utilità illecitamente percepita<br />
dal dipendente.<br />
L’inversione dell’onere della prova era stata sollecitata<br />
in sede d’esame del d.d.l. dalla Camera, che<br />
aveva impegnato il Governo con specifico ordine<br />
del giorno a valutare gli effetti della modificazione<br />
normativa nel senso auspicato (25).<br />
La norma presume l’esistenza del danno all’immagine,<br />
ed il relativo quantum, per effetto della<br />
Note:<br />
(22) Dipartimento della funzione pubblica, circ. 25 gennaio<br />
2013, n. 1 cit., punto 2.1 deduce dal silenzio della legge sui termini<br />
un obbligo per tutte le Amministrazioni di provvedere tempestivamente.<br />
CIVIT, con nota 29 novembre 2012, ha chiesto ai<br />
Ministri ed agli enti pubblici nazionali di nominare il responsabile<br />
della prevenzione ed ha invitato le stesse Amministrazioni a segnalare<br />
le iniziative già assunte in materia di prevenzione della<br />
corruzione.<br />
(23) Art. 1, comma 8, legge in esame.<br />
(24) Art. 1, comma 10, legge in esame.<br />
(25) Nella seduta del 31 ottobre 2012, la Camera, premesso<br />
che «(...) è di notevole momento, inoltre, che l’onere della prova<br />
del danno all’immagine alla pubblica amministrazione, nei predetti<br />
giudizi, sia invertito, ponendolo a carico del convenuto, sul<br />
quale, dunque, dovrebbe incombere la dimostrazione che il danno<br />
non ci sia stato o che sia stato risarcito, al fine di introdurre<br />
nell’ordinamento un incisivo e significativo deterrente, utilmente<br />
concorrente alla prevenzione dei reati di corruzione, concussione,<br />
abuso e quant’altri ancora enumerabili, consumati in vista di<br />
un profitto personale» (...) impegna il Governo a valutare gli effetti<br />
applicativi dell’art. 1, comma 62, al fine di adottare eventuali<br />
ulteriori iniziative normative volte ad introdurre modifiche nel<br />
senso indicato nelle premesse, anche relativamente ai soggetti<br />
privati coinvolti nel giudizio di responsabilità dinanzi alla Corte<br />
dei conti.<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 297
Normativa<br />
Atti della pubblica amministrazione<br />
sentenza di condanna passata in giudicato per i reati<br />
previsti.<br />
Come già evidenziato nei primi commenti, tale<br />
disposizione produce effetti anche sull’applicazione<br />
dell’art. 7 della L. n. 97 del 2001, nella parte in cui<br />
stabilisce che la sentenza irrevocabile di condanna<br />
pronunciata nei confronti dei dipendenti indicati<br />
nell’art. 3 per i delitti contro la pubblica amministrazione<br />
è comunicata al competente procuratore<br />
regionale della Corte dei conti affinché promuova<br />
entro trenta giorni l’eventuale procedimento di responsabilità<br />
per danno erariale nei confronti del<br />
condannato (26).<br />
Se il danno in esame, valutabile in termini patrimoniali<br />
(27), è presunto, la procura contabile muoverà<br />
dalla sentenza penale di condanna passata in<br />
giudicato, e qualora la condotta illecita non sia sufficientemente<br />
acclarata in tale sede, dovrà accertare<br />
i fatti limitatamente al profilo rilevante, con una<br />
valutazione parzialmente autonoma.<br />
Le nuove misure sulla trasparenza<br />
dell’attività amministrativa<br />
La legge detta specifiche misure volte alla trasparenza<br />
dell’attività amministrativa, compresa l’attività<br />
relativa agli appalti pubblici ed al ricorso ad arbitri,<br />
e relative all’attribuzione di posizioni dirigenziali,<br />
oltre a misure per l’assolvimento di obblighi informativi<br />
ai cittadini da parte delle pubbliche amministrazioni.<br />
Le relative disposizioni trovano applicazione, oltre<br />
alle pubbliche amministrazioni, anche alle società<br />
da queste partecipate ed alle loro controllate,<br />
ai sensi dell’art. 2359 c.c., limitatamente alla loro<br />
attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto<br />
nazionale o dell’Unione europea (28).<br />
In primo luogo la legge conferma la riconduzione<br />
della trasparenza dell’attività amministrativa a livello<br />
essenziale delle prestazioni concernenti i diritti<br />
sociali e civili ai sensi dell’art. 117, secondo comma,<br />
lett. m), Cost. (29).<br />
Per l’effetto, l’art. 1, comma 9. lett. f) della legge<br />
stabilisce che il piano di prevenzione della corruzione<br />
individui ‘‘specifici obblighi di trasparenza ulteriori<br />
rispetto a quelli previsti da disposizioni di legge’’.<br />
Tale previsione implica un collegamento tra il<br />
piano di prevenzione ed il programma triennale per<br />
la trasparenza, che le Amministrazioni debbono<br />
adottare ai sensi dell’art. 11 del D.Lgs. n. 150 del<br />
2009 (30).<br />
Per quanto specificamente riguarda le informazioni<br />
sui costi di realizzazione delle opere pubbliche<br />
e di produzione dei servizi erogati ai cittadini, la<br />
legge rinvia ad uno schema tipo redatto dall’Autorità<br />
per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori,<br />
servizi e forniture, cui è altresì affidata la raccolta e<br />
la pubblicazione nel proprio sito web istituzionale<br />
al fine di consentirne una comparazione (31).<br />
I livelli essenziali delle prestazioni riferiti alla trasparenza<br />
riguardano in particolare i procedimenti di<br />
autorizzazione o concessione; di scelta del contraente<br />
per l’affidamento di lavori, forniture e servizi, anche<br />
con riferimento alla modalità di selezione prescelta<br />
ai sensi del codice dei contratti pubblici relativi<br />
a lavori, servizi e forniture; di concessione ed<br />
erogazione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili<br />
finanziari, nonché attribuzione di vantaggi economici<br />
di qualunque genere a persone ed enti pubblici<br />
e privati; di concorsi e prove selettive per l’assunzione<br />
del personale e progressioni di carriera di cui<br />
all’art. 24 D.Lgs. n. 150 del 2009.<br />
Rivendicando la competenza statale in materia,<br />
sia riferita all’individuazione del livello essenziale<br />
delle prestazioni erogate dalle amministrazioni pubbliche<br />
a fini di trasparenza, prevenzione, contrasto<br />
della corruzione e della cattiva amministrazione, sia<br />
Note:<br />
(26) Atelli, An e quantum del danno all’immagine della p.a., in<br />
Dir. e Pratica Amm., n. 11, 2012.<br />
(27) C.E. Gallo, Passato, presente e futuro del danno all’immagine<br />
della pubblica amministrazione, (nota a Corte cost., 15 dicembre<br />
2010, n. 355), in questa Rivista, 2011, 412.<br />
(28) Art. 1, comma 34, legge in esame.<br />
(29) Come già previsto in materia di diritto di accesso dall’art.<br />
22 della L. n. 241 del 1990, novellato dalla L. n. 15 del 2005. In<br />
generale, sugli adempimenti procedimentali nel quadro dei livelli<br />
essenziali delle prestazioni, Cocconi, Il giusto procedimento fra i<br />
livelli essenziali delle prestazioni, inLe regioni, 2010, n. 2.<br />
(30) Lo stesso art. 1, comma 15, della legge qui in esame prevede<br />
che «Ai fini della presente legge, la trasparenza amministrativa<br />
(...) secondo quanto previsto all’art. 11 del D.Lgs. 27 ottobre<br />
2009, n. 150, è assicurata mediante la pubblicazione, nei<br />
siti web istituzionali delle pubbliche amministrazioni, delle informazioni<br />
relative ai procedimenti amministrativi, secondo criteri<br />
di facile accessibilità, completezza e semplicità di consultazione,<br />
nel rispetto delle disposizioni in materia di segreto di Stato, di<br />
segreto d’ufficio e di protezione dei dati personali. Nei siti web<br />
istituzionali delle amministrazioni pubbliche sono pubblicati anche<br />
i relativi bilanci e conti consuntivi, nonché i costi unitari di<br />
realizzazione delle opere pubbliche e di produzione dei servizi<br />
erogati ai cittadini. Sulla necessità di raccordare, anche sul piano<br />
organizzativo, le serventi attività coordinando le figure deputate<br />
a svolgerle, cfr. Dipartimento della funzione pubblica, circ. 25<br />
gennaio 2013, n. 1 cit., punto 2.5. Sui contenuti e sulle modalità<br />
di redazione dei programmi triennali per la trasparenza, si rinvia<br />
alle già richiamate Linee guida approvate dalla CIVIT con deliberazioni<br />
n. 105/2010 e n. 2/2012.<br />
(31) In data 6 novembre 2012 CIVIT e AVCP hanno siglato un<br />
protocollo d’intesa per lo svolgimento di attività di interesse comune,<br />
il cui contenuto è di carattere generale.<br />
298 Urbanistica e appalti 3/2013
la funzione di coordinamento informativo statistico<br />
e informatico dei dati dell’amministrazione statale,<br />
regionale e locale (art. 117, comma 2, lett. r),<br />
Cost.), la legge delega il Governo ad adottare entro<br />
sei mesi un decreto legislativo per il riordino della<br />
disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza<br />
e diffusione di informazioni da parte delle<br />
pubbliche amministrazioni, mediante la modifica o<br />
l’integrazione delle disposizioni vigenti, o mediante<br />
la previsione di nuove forme di pubblicità.<br />
Lo schema di decreto legislativo in materia di<br />
pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni<br />
da parte della p.a. è già stato predisposto. Secondo<br />
il Ministero della funzione pubblica, il provvedimento<br />
intende attuare il principio di trasparenza<br />
come total disclosure, cioè «accessibilità totale delle<br />
informazioni su ogni aspetto dell’organizzazione e<br />
dell’attività amministrativa, del perseguimento delle<br />
funzioni istituzionali e dell’utilizzo delle risorse<br />
pubbliche» (32). Modello d’ispirazione è il Freedom<br />
of Information Act statunitense (33).<br />
In attuazione dei principi e criteri direttivi della<br />
legge si possono evidenziare i seguenti contenuti<br />
(34):<br />
1) i documenti e le informazioni oggetto di pubblicazione<br />
obbligatoria devono essere disponibili in<br />
formato aperto e possono essere conosciuti, fruiti,<br />
utilizzati e riutilizzati da parte di chiunque;<br />
2) accesso civico: chiunque ha il diritto di chiedere<br />
ed ottenere gratuitamente dalle pubbliche amministrazione<br />
gli atti, i documenti e le informazioni<br />
di cui è obbligatoria la pubblicazione ma che, per<br />
qualsiasi motivo, le amministrazioni non hanno<br />
provveduto a rendere pubbliche sui propri siti istituzionali;<br />
3) per agevolare l’accesso ai documenti e ai dati<br />
oggetto di pubblicazione i siti istituzionali delle<br />
pubbliche amministrazioni devono prevedere una<br />
apposita sezione denominata ‘‘Amministrazione trasparente’’<br />
e, per rendere maggiormente utilizzabili<br />
le informazioni in essa contenute, non potranno essere<br />
usati filtri e altre soluzioni tecniche atte ad impedire<br />
ai comuni motori di ricerca web di indicizzare<br />
i dati ed effettuare ricerche (35);<br />
4) tutte le informazioni necessarie ai cittadini<br />
per ottenere atti documenti o servizi da parte della<br />
amministrazioni devono essere disponibili on line.<br />
Deve essere garantita trasparenza sugli atti contabili<br />
e di spesa delle amministrazioni ivi inclusi quelli di<br />
trasferimento di fondi pubblici ad altri soggetti pubblici<br />
e privati;<br />
5) sono ridefiniti in modo organico i profili di<br />
responsabilità e le sanzioni a carico dei funzionari<br />
Normativa<br />
Atti della pubblica amministrazione<br />
per il mancato, ritardato o inesatto adempimento<br />
degli obblighi di pubblicazione;<br />
6) è prevista l’inefficacia dei provvedimenti di<br />
conferimento di incarichi adottati, ma non pubblicati,<br />
con il conseguente divieto di corrispondere la<br />
retribuzione prevista, sicché la pubblicazione assurge<br />
ad elemento integrativo dell’efficacia.<br />
Per quanto riguarda la pubblicità della situazione<br />
reddituale e patrimoniale dei titolari di incarichi<br />
politici, è prevista la pubblicazione di tutti i compensi<br />
percepiti dal soggetto in relazione a qualsiasi<br />
incarico e si è estesa a tutti la disciplina prevista<br />
per l’anagrafe patrimoniale dei parlamentari: dovrà<br />
essere resa pubblica la situazione patrimoniale (proprietà<br />
immobiliari, quote di società, ecc.) e sarà<br />
consentito a chiunque di verificare se, e in che misura,<br />
l’espletamento dell’incarico sia stato occasione<br />
di arricchimento personale (36).<br />
Con riferimento agli incarichi dirigenziali e di<br />
diretta collaborazione, è prevista la pubblicazione<br />
degli estremi dell’atto di conferimento, dei compensi<br />
percepiti, nonché dei dati relativi allo svolgimento<br />
di altri incarichi o di attività professionali.<br />
La pubblicazione degli estremi dell’atto di conferimento<br />
dell’incarico a dirigenti e consulenti esterni<br />
è condizione per la liquidazione del compenso; qua-<br />
Note:<br />
(32) Sulla total disclosure cfr. raccomandazione del Comitato dei<br />
Ministri del Consiglio d’Europa 21 febbraio 2002, n. 2. Carloni,<br />
La trasparenza «totale» delle amministrazioni pubbliche, in<br />
Astrid, 2011.<br />
(33) Cfr. Comunicato Ministero della funzione pubblica 23 gennaio<br />
2013 ‘‘Trasparenza: un elemento essenziale in tema di lotta<br />
alla corruzione e alla illegalità’’.<br />
(34) I principi e criteri direttivi sono elencati all’art. 1, comma 35,<br />
lett. a)-h), della legge in esame.<br />
(35) Il contenuto minimo dei siti web istituzionali delle pubbliche<br />
amministrazioni è oggi definito dall’art. 54 del D.Lgs. 7 marzo<br />
2005, n. 82, recante ‘‘Codice dell’Amministrazione digitale’’. Riguardo<br />
alla tutela della riservatezza, cfr. Garante per la protezione<br />
dei dati personali, provvedimento 7 luglio 2011, n. 282 ‘‘Linee<br />
guida dei siti web delle pubbliche amministrazioni del Ministro<br />
per la pubblica amministrazione e l’innovazione’’ e le Linee<br />
guida emanate dal Garante in data 2 marzo 2011, in materia di<br />
‘‘Trattamento di dati personali contenuti anche in atti e documenti<br />
amministrativi, effettuato anche da soggetti pubblici per<br />
finalità di pubblicazione e diffusione sul web’’, in www.garanteprivacy.it.<br />
(36) L’art. 1, comma 35, lett. c) della legge prevede «precisazione<br />
degli obblighi di pubblicità di dati relativi ai titolari di incarichi<br />
politici, di carattere elettivo o comunque di esercizio di poteri di<br />
indirizzo politico, di livello statale, regionale e locale. Le dichiarazioni<br />
oggetto di pubblicazione obbligatoria di cui alla lett. a) devono<br />
concernere almeno la situazione patrimoniale complessiva<br />
del titolare al momento dell’assunzione della carica, la titolarità<br />
di imprese, le partecipazioni azionarie proprie, del coniuge e dei<br />
parenti entro il secondo grado di parentela, nonché tutti i compensi<br />
cui dà diritto l’assunzione della carica».<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 299
Normativa<br />
Atti della pubblica amministrazione<br />
lora sia stata omessa e il pagamento comunque effettuato<br />
sono inoltre previste sanzioni pecuniarie e<br />
disciplinari a carico dei dirigenti responsabili.<br />
Procedimenti amministrativi e servizi online<br />
Per i procedimenti ad istanza di parte è prevista<br />
la pubblicazione dell’elenco di tutti i documenti da<br />
produrre a corredo dell’istanza ed è vietato l’uso di<br />
moduli e formulari che non siano stati pubblicati<br />
online; devono essere pubblicati i recapiti telefonici<br />
e le caselle di posta elettronica cui rivolgersi per<br />
ciascun procedimento nonché del titolare dei poteri<br />
sostitutivi da attivare in caso di mancata di risposta.<br />
Oltre al rinvio alla legislazione delegata, la definizione<br />
delle modalità di assolvimento degli obblighi<br />
di pubblicità è affidata ad uno o più decreti del<br />
Ministro per la pubblica amministrazione e la semplificazione,<br />
da adottarsi sentita la Conferenza unificata,<br />
che debbono individuare ‘‘le informazioni rilevanti’’<br />
e le ‘‘relative modalità di pubblicazione’’,<br />
nonché le indicazioni generali sull’utilizzo della casella<br />
di posta elettronica certificata e sull’accesso<br />
documentale (37).<br />
Resta fermo l’obbligo per ogni amministrazione<br />
pubblica di rendere noto, mediante il sito web istituzionale,<br />
almeno un indirizzo di posta elettronica<br />
certificata cui il cittadino possa rivolgersi per trasmettere<br />
istanze ex art. 38 D.P.R. n. 445 del 2000,<br />
e ricevere informazioni circa i provvedimenti e i<br />
procedimenti amministrativi che lo riguardano<br />
(38). È altresì obbligatorio rendere accessibile<br />
in ogni momento agli interessati, tramite strumenti<br />
di identificazione informatica, le informazioni relative<br />
ai provvedimenti ed ai procedimenti amministrativi<br />
che li riguardano, ivi comprese quelle relative<br />
allo stato della procedura, ai relativi tempi e allo<br />
specifico ufficio competente in ogni singola fase.<br />
È infine previsto l’obbligo di periodico monitoraggio<br />
del rispetto dei tempi procedimentali e di<br />
conseguente ‘‘tempestiva eliminazione delle anomalie’’,<br />
estendendo la pubblicità sul sito web di ciascuna<br />
Amministrazione ai risultati del monitoraggio.<br />
In merito al rispetto dei tempi procedimentali, la<br />
legge conferisce un’altra delega al Governo per l’adozione,<br />
entro sei mesi, di un decreto legislativo<br />
per la disciplina organica degli illeciti, e relative<br />
sanzioni disciplinari, correlati al superamento dei<br />
termini, secondo un principio di omogeneità degli<br />
illeciti, superando ‘‘le logiche specifiche’’ dei differenti<br />
settori delle pubbliche amministrazioni; garantendo<br />
altresì omogeneità ai controlli da parte dei<br />
dirigenti, volti a evitare ritardi ed omogeneità, certezza<br />
e cogenza del sistema delle correlate sanzioni<br />
(39).<br />
In materia di procedimento amministrativo, la<br />
legge rafforza l’applicazione ai soggetti privati preposti<br />
all’esercizio di attività amministrative dei<br />
princípi di cui all’art. 1 della L. n. 241 del 1990,<br />
prevedendo la relativa applicazione «con un livello<br />
di garanzia non inferiore a quello cui sono tenute le<br />
pubbliche amministrazioni in forza delle disposizioni<br />
di cui alla presente legge» (40).<br />
Introduce inoltre una conclusione del procedimento<br />
in forma semplificata, in evidente assonanza<br />
con la disciplina processuale, modificando l’art. 2,<br />
comma 1, della legge sul procedimento, con la previsione<br />
di un provvedimento la cui motivazione<br />
può consistere in un sintetico riferimento al punto<br />
di fatto o di diritto ritenuto risolutivo, quando<br />
l’Amministrazione procedente ravvisi la manifesta<br />
irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza<br />
della domanda.<br />
L’ultima situazione contemplata, che attiene al<br />
merito, presuppone comunque lo svolgimento di<br />
un’attività istruttoria, dalla quale emerga ictu oculi<br />
un punto di diritto o una situazione di fatto risolutivi,<br />
che rendano inutile la prosecuzione dell’istruttoria.<br />
La semplificazione pare attenere alla sola redazione<br />
del provvedimento, sicché resta impregiudicata<br />
l’applicazione delle disposizioni sulla partecipazione<br />
procedimentale tra cui la comunicazione di<br />
avvio e, nei casi pertinenti, la comunicazione del<br />
preavviso di rigetto, ai sensi dell’art. 10-bis, salva la<br />
relativa dequotazione per valutazione che l’Amministrazione<br />
riterrà eventualmente sostenibile in sede<br />
giurisdizionale.<br />
Anche gli accordi tra Amministrazione e privati<br />
Note:<br />
(37) Il rinvio alla decretazione ministeriale è previsto dall’art. 1,<br />
comma 31, legge in esame che ne prevede l’adozione entro sei<br />
mesi dall’entrata in vigore.<br />
(38) Sulle conseguenze dell’inadempimento, T.A.R. Basilicata,<br />
23 settembre 2011, n. 478, in Foro Amm. TAR, 2011, 4098, n.<br />
Zampetti, secondo cui la mancata pubblicazione, da parte di una<br />
Regione, dell’indirizzo di posta elettronica certificata sulla pagina<br />
web iniziale del sito istituzionale e l’impossibilità di utilizzo, per i<br />
privati, della posta elettronica certificata per le comunicazioni<br />
con tale ente rappresentano inerzia rispetto all’obbligo in tema<br />
di adozione della Pec, derivante da più norme e gravante su<br />
quel soggetto pubblico, e costituisce quindi, ai fini dell’art. 1<br />
D.Lgs. n. 198 del 2009, «mancata adozione di atti amministrativi<br />
generali obbligatori e non aventi contenuto normativo».<br />
(39) Art. 1, comma 48, legge in esame.<br />
(40) Così il nuovo testo dell’art. 1, comma 1-ter, della L. n. 241<br />
del 1990, come modificato dall’art. 1, comma 37, della legge in<br />
esame.<br />
300 Urbanistica e appalti 3/2013
di cui all’art. 11 della L. n. 241 del 1990 debbono<br />
ora essere motivati ai sensi dell’art. 3 della L. n.<br />
241 del 1990, confermandone in tal modo la piena<br />
riconduzione all’esercizio dell’attività amministrativa<br />
ed evitando che il richiamo alla disciplina dei<br />
contratti dettata dal codice civile possa favorire un<br />
utilizzo inappropriato ed insindacabile della discrezionalità<br />
amministrativa (41).<br />
Le novità in materia di appalti<br />
In materia di appalti, ferme restando le disposizioni<br />
in materia di pubblicità previste dal D.Lgs. 12<br />
aprile 2006, n. 163, la legge prevede un contenuto<br />
minimo della pubblicità sui siti istituzionali delle<br />
stazioni appaltanti (42): la struttura proponente;<br />
l’oggetto del bando; l’elenco degli operatori invitati<br />
a presentare offerte; l’aggiudicatario; l’importo di<br />
aggiudicazione; i tempi di completamento dell’opera,<br />
servizio o fornitura; l’importo delle somme liquidate.<br />
Ogni anno, entro il 31 gennaio, le stesse informazioni,<br />
relative all’anno precedente, debbono<br />
essere pubblicate in tabelle riassuntive, liberamente<br />
scaricabili in formato digitale standard aperto che<br />
consenta di analizzare e rielaborare i dati informatici<br />
(43).<br />
Spetta all’AVCP pubblicare le informazioni così<br />
obbligatoriamente ricevute nel proprio sito web all’interno<br />
di una sezione liberamente consultabile da<br />
tutti i cittadini, catalogate in base alla tipologia di<br />
stazione appaltante e per Regione (44). L’elenco<br />
delle Amministrazioni inadempienti è trasmesso<br />
dall’AVCP alla Corte dei conti entro il 30 aprile di<br />
ogni anno ed in ogni caso l’inadempimento comporta<br />
a carico della stazione appaltante l’irrogazione<br />
della sanzione prevista per la mancata ottemperanza<br />
alla richiesta di dati ed informazioni formulata dall’AVCP<br />
(45).<br />
Sotto altro profilo, la mancata o incompleta<br />
pubblicazione, da parte delle pubbliche amministrazioni,<br />
delle informazioni sopra elencate costituisce<br />
violazione degli standard qualitativi ed economici<br />
ai sensi dell’art. 1, comma 1, D.Lgs. n. 198 del<br />
2009, in materia di ricorso per l’efficienza delle amministrazioni<br />
e dei concessionari di servizi pubblici<br />
(cd. class action pubblica) (46), oltre ad integrare in<br />
capo al soggetto inadempiente gli estremi della responsabilità<br />
dirigenziale. Ulteriore addebito sanzionatorio<br />
è previsto a carico dei responsabili del servizio<br />
che ritardino nell’aggiornamento dei contenuti<br />
sugli strumenti informatici.<br />
Quanto alle procedure di gara, la legge sottolinea<br />
l’ampiezza dei poteri negoziali della stazione<br />
Normativa<br />
Atti della pubblica amministrazione<br />
appaltante, consentendo la previsione, già confermata<br />
dalla giurisprudenza, negli avvisi, bandi e lettere<br />
di invito che il mancato rispetto delle clausole<br />
contenute nei protocolli di legalità oneipatti<br />
di integrità costituisca causa di esclusione dalla gara.<br />
I cd. protocolli di legalità e/o patti di integrità<br />
sanciscono un comune impegno ad assicurare la legalità<br />
e la trasparenza nell’esecuzione di un contratto<br />
pubblico, in particolar modo per la prevenzione,<br />
il controllo ed il contrasto dei tentativi di infiltrazione<br />
mafiosa, nonché per la verifica della sicurezza<br />
e della regolarità dei luoghi di lavoro (47). Nei protocolli<br />
le Amministrazioni assumono, di regola,<br />
l’obbligo di inserire nei bandi di gara, quale condizione<br />
per la partecipazione, l’accettazione preventiva,<br />
da parte degli operatori economici, di determinate<br />
clausole che rispecchiano le finalità di prevenzione<br />
indicate. Secondo l’AVCP la previsione dell’accettazione<br />
dei protocolli di legalità e dei patti di<br />
integrità quale possibile causa di esclusione è tuttora<br />
consentita, anche in un quadro di tassatività legislativa,<br />
in quanto tali mezzi sono posti a tutela di<br />
interessi di rango sovraordinato e gli obblighi in tal<br />
modo assunti discendono dall’applicazione di norme<br />
imperative di ordine pubblico, con particolare<br />
riguardo alla legislazione in materia di prevenzione<br />
Note:<br />
(41) Art. 1, comma 47, legge in esame.<br />
(42) Attualmente, con riferimento al dettaglio sulle sezioni bandi<br />
di gara e bilanci, si deve fare riferimento al D.P.C.M. 26 aprile<br />
2011 relativo alla pubblicazione di atti e provvedimenti concernenti<br />
procedure ad evidenza pubblica o di bilanci, adottato ai<br />
sensi dell’art. 32 della L. n. 69 del 2009.<br />
(43) Art. 1, comma 32, legge in esame.<br />
(44) Spetta all’AVCP individuare con propria deliberazione le informazioni<br />
rilevanti e le relative modalità di trasmissione.<br />
(45) Art. 6, comma 11, D.Lgs. n. 163 del 2006: «Con provvedimento<br />
dell’Autorità, i soggetti ai quali è richiesto di fornire gli<br />
elementi di cui al comma 9 sono sottoposti alla sanzione amministrativa<br />
pecuniaria fino a euro 25.822 se rifiutano od omettono,<br />
senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di<br />
esibire i documenti, ovvero alla sanzione amministrativa pecuniaria<br />
fino a euro 51.545 se forniscono informazioni od esibiscono<br />
documenti non veritieri». Sui poteri sanzionatori dell’Autorità,<br />
giàIannotta, Autorità di vigilanza sui lavori pubblici: ruolo,<br />
funzione e poteri sanzionatori, inContr. Stato e enti pubbl.,<br />
2002, 576; Fratini (a cura di), Le sanzioni delle autorità amministrative<br />
indipendenti, Padova, 2011 ed ivi l’introduzione di Clarich.<br />
(46) Su cui, da ultimo, Fidone, L’azione per l’efficienza nel processo<br />
amministrativo: dal giudizio sull’atto a quello sull’attività,<br />
Torino, 2012, spec. 150 ss.; Patroni Griffi, Class action e ricorso<br />
per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari pubblici,<br />
inFederalismi, 2011.<br />
(47) I protocolli di legalità sono previsti, in via generale, dalla direttiva<br />
del Ministero degli Interni del 23 giugno 2010.<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 301
Normativa<br />
Atti della pubblica amministrazione<br />
e contrasto della criminalità organizzata nel settore<br />
degli appalti (48).<br />
Mediante l’accettazione delle clausole sancite<br />
nei protocolli di legalità al momento della presentazione<br />
della domanda di partecipazione e/o dell’offerta,<br />
infatti, l’impresa concorrente accetta regole<br />
che rafforzano comportamenti già doverosi per coloro<br />
che sono ammessi a partecipare alla gara e che<br />
prevedono, in caso di violazione di tali doveri, sanzioni<br />
di carattere patrimoniale, oltre alla conseguenza,<br />
comune a tutte le procedure concorsuali,<br />
della estromissione dalla gara (49). Si tratta quindi<br />
di un onere, consistente nella sottoscrizione per<br />
adesione delle regole contenute nel Patto d’integrità,<br />
conformi a principi già considerati dall’ordinamento<br />
e già assistiti da responsabilità patrimoniale<br />
(quale la buona fede e la correttezza nelle trattative<br />
contrattuali). In tale quadro rientra anche l’escussione<br />
della cauzione provvisoria, che vale ad identificare<br />
e a quantificare fin dall’origine la conformazione<br />
e la misura della responsabilità patrimoniale<br />
del partecipante alla gara conseguente all’inadempimento<br />
dell’obbligo assunto con la sottoscrizione del<br />
patto d’integrità (50).<br />
La legge interviene anche sulla disciplina degli<br />
arbitrati, dettando regole per la nomina dell’arbitro<br />
da parte della p.a. in chiave di trasparenza e limitazione<br />
dei costi per l’apparato pubblico (51). Le disposizioni<br />
in materia di arbitrato si applicano anche<br />
alle controversie relative a società partecipate da<br />
pubbliche amministrazioni o ad esse collegate che<br />
comunque abbiano ad oggetto prestazioni finanziate<br />
con risorse pubbliche. Non si applicano agli arbitrati<br />
conferiti o autorizzati prima dell’entrata in vigore<br />
della legge in esame.<br />
Mediante una modifica all’art. 241 del codice<br />
dei contratti pubblici, il deferimento ad arbitri di<br />
controversie, relative all’esecuzione dei contratti di<br />
lavori, servizi o forniture, può avvenire solo previa<br />
autorizzazione motivata da parte dell’organo di governo<br />
dell’Amministrazione. È inoltre prevista la<br />
nullità della clausola compromissoria priva di autorizzazione<br />
preventiva o del «ricorso all’arbitrato,<br />
senza preventiva autorizzazione». L’organo di governo<br />
dell’Amministrazione, quindi, deve deliberare<br />
l’inserimento nel contratto della clausola che prevede<br />
il deferimento al collegio arbitrale per le controversie<br />
nascenti dall’esecuzione del contratto;<br />
inoltre, una volta prevista in contratto la clausola<br />
compromissoria autorizzata, è necessaria un’ulteriore<br />
specifica autorizzazione ogni volta che si intenda<br />
far ricorso alla clausola stessa.<br />
Le regole sulla nomina dell’arbitro da parte del-<br />
l’Amministrazione: vietano la partecipazione ai collegi<br />
arbitrali ai magistrati ordinari, amministrativi,<br />
contabili e militari, agli avvocati e procuratori dello<br />
Stato e ai componenti delle commissioni tributarie;<br />
nelle controversie tra pubbliche amministrazioni,<br />
gli arbitri sono individuati esclusivamente tra dirigenti<br />
pubblici; nelle controversie tra pubblica amministrazione<br />
e privati, l’arbitro è nominato dall’amministrazione<br />
preferibilmente tra i dirigenti<br />
pubblici. Nell’ipotesi in cui ciò non sia possibile,<br />
l’arbitro viene scelto, secondo le disposizioni del<br />
Codice, tra soggetti di particolare esperienza nella<br />
materia oggetto del contratto; la nomina deve avvenire<br />
nel rispetto dei principi di pubblicità e rotazione;<br />
all’atto della nomina l’amministrazione stabilisce,<br />
a pena di nullità, l’importo massimo spettante<br />
al dirigente pubblico quale compenso per l’attività<br />
arbitrale.<br />
L’eventuale differenza rispetto all’importo spettante<br />
agli arbitri nominati è acquisita al bilancio<br />
dell’Amministrazione.<br />
La legge in commento amplia infine il novero<br />
dei reati che giustificano la risoluzione del contratto<br />
ai sensi dell’art. 135 del D.Lgs. n. 163 del 2006,<br />
Note:<br />
(48) In tal senso, AVCP, determinazione 10 ottobre 2012, n. 4<br />
recante ‘‘Bando-tipo. Indicazioni generali per la redazione dei<br />
bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma<br />
1-bis, del codice dei contratti pubblici’’, spec. parte II, punto<br />
3 (accettazione delle condizioni generali di contratto).<br />
(49) Cons. Stato, sez. VI, 8 maggio 2012, n. 2657; Cons. Stato,<br />
sez. V, 9 settembre 2011, n. 5066, in Foro Amm. CdS, 2011,<br />
2782 (m); Cons. Stato, sez. V, 9 novembre 2010, n. 7963, in Foro<br />
Amm. CdS, 2010, 2357 (m).<br />
(50) Corte cost., ord., 13 luglio 2011, n. 211, in Riv. Amm. App.,<br />
2011, 207, con nota di Brunetti, ha chiarito che l’escussione della<br />
cauzione provvisoria prevista dall’art. 48, comma 1, D.Lgs. n.<br />
163 del 2006, risulta coerente sia rispetto ala circostanza che<br />
essa «si profila come garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrità<br />
cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche»; sia rispetto<br />
alla funzione di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta,<br />
sanzionando la violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente,<br />
mediante l’anticipata liquidazione dei danni subìti<br />
dalla stazione appaltante, tenuto conto che l’operatore, con la<br />
domanda di partecipazione, sottoscrive e si impegna ad osservare<br />
le regole della relativa procedura, delle quali ha, dunque,<br />
contezza. In giurisprudenza, sulla escussione della cauzione<br />
provvisoria per violazione del patto di integrità, Cons. Stato, sez.<br />
V, 24 marzo 2005, n. 1258; Id., sez. V, 8 febbraio 2005, n. 343.<br />
In senso contrario, precedentemente, Cons. Stato, sez. V, 4<br />
maggio 2004 n. 2722, che ha ritenuto illegittimo il provvedimento<br />
di incameramento della cauzione provvisoria con il richiamo<br />
alla violazione del cd. patto di integrità, in quanto tale estensione<br />
dei presupposti normativi per l’esercizio del relativo potere<br />
sanzionatorio non sarebbe consentita. A ben vedere, nel caso di<br />
specie, il patto di integrità prevedeva l’incameramento della cauzione<br />
solo con riferimento alla violazione degli impegni ‘‘anti-corruzione’’<br />
ivi precisati, che nella specie non erano stati contestati.<br />
(51) Art. 1, commi 18-25, legge in esame.<br />
302 Urbanistica e appalti 3/2013
estendendola alle fattispecie richiamate dall’art. 51,<br />
comma 3-bis e3-quater del codice di procedura penale<br />
(associazione per delinquere diretta ad effettuare<br />
la tratta di persone, o favorire l’immigrazione<br />
illegale, o lo sfruttamento della prostituzione minorile,<br />
o la violenza sessuale su minori; associazione<br />
allo scopo di contraffazione o commercio di prodotti<br />
falsi o di sequestro di persona; delitti commessi<br />
nell’ambito di associazione di tipo mafioso; associazione<br />
finalizzata al traffico degli stupefacenti o al<br />
contrabbando di tabacchi; attività organizzata per il<br />
traffico illecito di rifiuti; delitti con finalità di terrorismo),<br />
nonché alle seguenti tipologie di reati: peculato;<br />
malversazione a danno dello Stato; concussione;<br />
corruzione; induzione indebita a dare o promettere<br />
utilità.<br />
Le cd. white list prefettizie per le imprese<br />
a rischio di infiltrazione mafiosa<br />
La legge ha introdotto in via generale l’istituto<br />
delle cd. white list, ossia degli elenchi da istituire<br />
presso le prefetture di imprese operanti in settori di<br />
attività particolarmente esposti all’azione della malavita<br />
organizzata, conseguentemente da sottoporre<br />
a controlli periodici.<br />
Gli elenchi prefettizi erano già stati previsti da<br />
discipline di settore (52) e dall’art. 4, comma 13<br />
del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, che rimetteva la<br />
definizione delle modalità di istituzione e dei controlli<br />
delle prefetture ad un regolamento attuativo<br />
che non è stato emanato (53).<br />
L’istituzione obbligatoria presso ogni prefettura<br />
di elenchi di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori<br />
di lavori, riguarda i settori di attività maggiormente<br />
esposti a rischio di infiltrazione mafiosa, tassativamente<br />
indicati dall’art. 1, comma 53, della<br />
legge in commento. Si tratta di attività ‘‘a valle’’<br />
dell’aggiudicazione degli appalti e che interessano<br />
in particolare il ciclo delle cave, del calcestruzzo e<br />
del bitume, i cottimi, i noli a caldo e a freddo, lo<br />
smaltimento in discarica. La situazione di monopolio<br />
naturale che spesso caratterizza l’attività degli<br />
operatori di settore condiziona inevitabilmente la<br />
scelta del subcontraente da parte dell’appaltatore<br />
(54).<br />
Agli elenchi sono iscritti gli operatori economici<br />
che dalle verifiche prefettizie non risultano soggetti<br />
a tentativo di infiltrazione mafiosa: la verifica è assimilabile<br />
a quella prevista per il rilascio dell’informazione<br />
antimafia dall’art. 10, comma 7, D.P.R. 3<br />
giugno 1998, n. 252 e dall’art. 86 del D.Lgs. 6 set-<br />
Normativa<br />
Atti della pubblica amministrazione<br />
tembre 2011, n. 159, codice antimafia, non ancora<br />
in vigore.<br />
L’iscrizione negli elenchi della prefettura in cui<br />
l’impresa ha sede soddisfa i requisiti per l’informazione<br />
antimafia per l’esercizio della relativa attività:<br />
gli accertamenti utili all’iscrizione nelle white list<br />
hanno infatti già completato la necessaria attività<br />
istruttoria (si pensi ai casi in cui i protocolli di legalità<br />
estendono l’obbligo di acquisire l’informazione<br />
prefettizia per i subcontratti relativi alle attività<br />
maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa,<br />
indipendentemente dall’importo del subcontratto<br />
stesso).<br />
La comunicazione prefettizia può essere sostituita<br />
dall’iscrizione alle white list per tutte le attività economiche<br />
il cui esercizio richiede la comunicazione<br />
antimafia e cioè l’attestazione prefettizia dell’insussistenza<br />
delle cause di decadenza o di divieto di cui<br />
all’art. 67 del codice antimafia (assenza di provvedimenti<br />
o procedimenti per l’irrogazione di misure<br />
di prevenzione e assenza di sentenze di condanna<br />
per alcune tipologie di reati) (55).<br />
La verifica viene rinnovata periodicamente e, in<br />
caso di esito negativo circa l’insussistenza del rischio<br />
di infiltrazione mafiosa, viene disposta la cancellazione<br />
dell’impresa dall’elenco.<br />
Ai fini delle verifiche, l’impresa iscritta nell’elenco<br />
deve comunicare alla prefettura qualsiasi modifica<br />
dell’assetto proprietario e dei propri organi<br />
sociali, entro trenta giorni dall’avvenuta modifica.<br />
La mancata comunicazione comporta la cancellazione<br />
dell’iscrizione.<br />
Anche la disciplina in esame, come quella precedente,<br />
rinvia ad un D.P.C.M. di attuazione, da<br />
adottare entro sessanta giorni dalla data di entrata<br />
Note:<br />
(52) Si ricordano i provvedimenti per la ricostruzione post-terremoto<br />
in Abruzzo (art. 16, D.L. 28 aprile 2009, n. 39, e D.P.C.M.<br />
18 ottobre 2011), per i lavori relativi all’Expo 2015 (art. 3-quinquies<br />
D.L. 25 settembre 2009, n. 135 e D.P.C.M. 18 ottobre<br />
2011), per il Piano straordinario carceri (art. 17-ter D.L. 30 dicembre<br />
2009, n. 195) e per i lavori di ricostruzione delle zone<br />
colpite dal sisma in Emilia Romagna, Lombardia e Veneto (art.<br />
5-bis, D.L. 6 giugno 2012, n. 74, come modificato dall’art. 11<br />
D.L. 10 ottobre 2012, n. 174).<br />
(53) La norma richiamata prevede che presso ogni prefettura<br />
venga istituito l’elenco di fornitori e prestatori di servizi non soggetti<br />
a rischio di inquinamento mafioso, ai quali possono rivolgersi<br />
gli esecutori di lavori, servizi e forniture. La prefettura effettua<br />
verifiche periodiche circa la perdurante insussistenza dei<br />
suddetti rischi e, in caso di esito negativo, dispone la cancellazione<br />
dell’impresa dall’elenco.<br />
(54) Cfr. direttiva del Ministro dell’Interno del 23 giugno 2010.<br />
(55) La norma corrisponde all’art. 10 della legge 31 luglio 1965,<br />
n. 575.<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 303
Normativa<br />
Atti della pubblica amministrazione<br />
in vigore della legge, che deve definire le modalità<br />
per l’istituzione e l’aggiornamento degli elenchi e<br />
per l’attività di verifica. Dall’entrata in vigore di tale<br />
decreto di attuazione, è previsto un ulteriore termine<br />
di sessanta giorni entro il quale le prefetture<br />
dovranno istituire gli elenchi.<br />
Tra le prime critiche alla disposizione in esame è<br />
stata lamentata la carenza della obbligatorietà dell’iscrizione<br />
negli elenchi ai fini dell’esercizio dell’attività<br />
stessa: le cd. white list costituite su base volontaria<br />
attualmente esistenti, come quelle per la ricostruzione<br />
dell’Abruzzo e per l’Expo 2015, sono infatti<br />
risultate inefficaci e percepite dagli operatori<br />
economici come aggravamento procedimentale<br />
(56). La più recente normativa sulla ricostruzione<br />
delle zone colpite dal sisma in Emilia Romagna,<br />
Lombardia e Veneto ha mutato rotta ed ha previsto<br />
per l’affidamento e l’esecuzione, anche nell’ambito<br />
di subcontratti, delle attività maggiormente esposte<br />
al rischio di infiltrazione mafiosa (corrispondenti a<br />
quelle indicate dalla legge anticorruzione) è necessario<br />
comprovare quantomeno l’avvenuta presentazione<br />
delle domande di iscrizione negli elenchi<br />
presso almeno una delle prefetture delle province<br />
interessate (57).<br />
Imparzialità dei funzionari pubblici: conflitto<br />
di interesse e codici di comportamento<br />
La legge detta disposizioni che mirano a rafforzare<br />
l’imparzialità dei funzionari pubblici e la trasparenza<br />
del conferimento di incarichi agli stessi.<br />
Sotto il primo profilo è introdotto nella L. n.<br />
241 del 1990 l’art. 6-bis, dedicato al conflitto di interessi,<br />
che obbliga il responsabile del procedimento<br />
ed i titolari degli uffici competenti ad adottare pareri,<br />
valutazioni tecniche, atti endoprocedimentali<br />
ed il provvedimento finale ad astenersi in caso di<br />
conflitto di interessi ed a segnalare ogni situazione<br />
di conflitto, anche potenziale.<br />
Le situazioni di conflitto d’interesse, nell’ambito<br />
dell’ordinamento pubblicistico, non sono tassative,<br />
ma possono essere rinvenute volta per volta, in relazione<br />
alla violazione dei principi di imparzialità e<br />
buon andamento sanciti dall’art. 97 Cost., quando<br />
esistano contrasto ed incompatibilità, anche solo<br />
potenziali, fra il soggetto e le funzioni che gli vengono<br />
attribuite (58). Tali principi devono ispirare<br />
tutta l’attività della p.a. e non solo quella vincolata:<br />
compito dell’azione amministrativa è infatti<br />
quello, in ogni caso, di perseguire l’interesse pubblico<br />
e quest’ultimo non può essere assicurato senza il<br />
rispetto dei principi fondamentali che impongono,<br />
tra l’altro, l’astensione nel caso in cui sussista una<br />
situazione di conflitto di interessi (59). L’obbligo di<br />
astensione dal partecipare a decisioni o attività in<br />
situazioni di conflitto di interesse, e quello di comunicare<br />
tale situazione all’amministrazione di appartenenza<br />
è previsto dal D.P.C.M. 28 novembre<br />
2000, recante il codice di comportamento dei dipendenti<br />
delle pubbliche amministrazioni: l’art. 1,<br />
comma 2, prescrive, come principio generale, che il<br />
dipendente mantiene una posizione di indipendenza,<br />
al fine di evitare di prendere decisioni o svolgere<br />
attività inerenti alle sue mansioni in situazioni, anche<br />
solo apparenti, di conflitto di interessi; ciò non<br />
solo per evitare situazioni e comportamenti che<br />
possano nuocere agli interessi della pubblica amministrazione,<br />
ma anche per salvaguardarne l’immagine.<br />
La previsione di carattere generale poi si specifica,<br />
senza esaurirsi, nel combinato disposto dei successivi<br />
artt. 5 e 6, che prevedono rispettivamente la<br />
comunicazione da parte del dipendente di potenziali<br />
situazioni di conflitto di interesse e l’obbligo di<br />
astensione allorché il conflitto di interessi si attualizzi<br />
in possibili decisioni o attività che il dipendente<br />
sia chiamato ad adottare o compiere (60).<br />
Anche sul punto è intervenuta la legge qui in<br />
commento, che ha riscritto l’art. 54 del D.Lgs. n.<br />
Note:<br />
(56) Auspica l’obbligatorietà dell’iscrizione negli elenchi ai fini<br />
dell’esercizio dell’attività ANCE (Associazione nazionale costruttori<br />
edili), Audizione presso le Commissioni riunite Affari costituzionali<br />
e Giustizia del Senato, 25 luglio 2012, in www.senato.it.<br />
(57) Cfr. art. 5-bis D.L. n. 74 del 2012, cit.<br />
(58) Cons. Stato, sez. II, 20 ottobre 2004, n. 8487/04, in Cons.<br />
Stato, 2004, I, 2288.<br />
(59) Cons. Stato, sez. IV, 26 maggio 2003, n. 2826, in Giur. It.,<br />
2003, 2183. L’accertamento della situazione di conflitto di interessi<br />
deve essere effettuato caso per caso: ad es. in materia di<br />
appalti, Cons. Stato, sez. VI, 21 luglio 2011, n. 4438, in Foro<br />
Amm. CdS, 2011, 2545 (m), ha ritenuto che un rapporto professionale,<br />
solo indiretto, con la stazione appaltante non preclude<br />
la partecipazione ad una gara d’appalto indetta da quest’ultima,<br />
in quanto la labilità del medesimo rapporto - fatta salva, ovviamente,<br />
l’ipotesi dell’interposizione fittizia del terzo, nella specie<br />
non ricorrente - non crea un autentico conflitto di interessi ovvero<br />
una disparità di trattamento tra i concorrenti.<br />
(60) Cass. civ., sez. lav., 3 marzo 2010, n. 5113, in Foro It.,<br />
2010, I, 2783 e in Riv. Critica Dir. Lav. Privato e Pubbl., 2010,<br />
607 (m), n. Cerana, ha ritenuto legittimo il licenziamento del dirigente<br />
pubblico che abbia ripetutamente violato l’obbligo, contemplato<br />
dal codice di comportamento dei dipendenti della p.a.,<br />
di astenersi dal partecipare a decisioni o attività in situazioni di<br />
conflitto di interesse. Il precedente codice di comportamento<br />
dei dipendenti pubblici, D.P.C.M. 31 marzo 1994, conteneva un<br />
analogo obbligo di comunicazione a carico del dirigente in termini<br />
più generici (art. 5: «Il dirigente comunica all’amministrazione<br />
le partecipazioni azionarie e gli altri interessi finanziari che possano<br />
porlo in conflitto di interessi con la funzione pubblica che<br />
svolge, nonché le successive modifiche»).<br />
304 Urbanistica e appalti 3/2013
165 del 2001, affidando al Governo la definizione<br />
di un nuovo codice di comportamento dei dipendenti<br />
delle pubbliche amministrazioni, il cui contenuto<br />
necessario, compresa una specifica sezione dedicata<br />
ai doveri dei dirigenti, articolati in relazione<br />
alle funzioni attribuite, è specificato dalla legge al fine<br />
di assicurare la qualità dei servizi, la prevenzione<br />
dei fenomeni di corruzione, il rispetto dei doveri costituzionali<br />
di diligenza, lealtà, imparzialità e servizio<br />
esclusivo alla cura dell’interesse pubblico (61).<br />
Il codice comprende i doveri relativi al piano di<br />
prevenzione della corruzione: la sua violazione da<br />
parte del dipendente, che lo sottoscrive all’atto dell’assunzione,<br />
è fonte di responsabilità disciplinare<br />
ed assume rilievo ai fini della responsabilità civile,<br />
amministrativa e contabile ogniqualvolta le stesse<br />
responsabilità siano collegate alla violazione di doveri,<br />
obblighi, leggi o regolamenti. Violazioni gravi<br />
o reiterate del codice comportano l’applicazione<br />
della sanzione del licenziamento disciplinare: la legge<br />
richiama l’art.55-quater, comma 1, D.Lgs. n. 165<br />
del 2001, ma l’ipotesi in esame non rientra tra<br />
quelle enumerate da tale disposizione, sicché essa è<br />
da ricondursi a giusta causa o giustificato motivo, o<br />
alle ulteriori ipotesi previste dal contratto collettivo,<br />
qualora questo faccia richiamo alla violazione<br />
del codice di comportamento.<br />
A parte le specifiche previsioni per la magistratura<br />
e l’Avvocatura dello Stato, per le quali la redazione<br />
del codice etico è rimessa alle associazioni di categoria<br />
o, in difetto, all’organo di autogoverno (62),<br />
l’obbligo di adottare il codice di comportamento è<br />
esteso a tutte le pubbliche amministrazioni.<br />
Ogni Amministrazione ha l’obbligo di definire<br />
tale codice con contenuto integrativo e di specificazione<br />
rispetto al codice governativo, mediante<br />
una ‘‘procedura aperta alla partecipazione’’ e previo<br />
parere obbligatorio del proprio organismo indipendente<br />
di valutazione. L’autonomia delle singole<br />
Amministrazioni è temperata dalla prevista definizione<br />
di criteri, linee-guida e modelli uniformi per<br />
singoli settori o tipologie di amministrazione rimessa<br />
alla CIVIT.<br />
Anche in tal caso, atteso il termine di sei mesi<br />
dalla data di entrata in vigore della legge per l’approvazione<br />
dei codici, entro centoventi giorni, apposite<br />
intese in sede di Conferenza unificata debbono<br />
definire i serventi adempimenti, delle regioni,<br />
delle province autonome e degli enti locali, nonché<br />
degli enti pubblici e dei soggetti di diritto privato<br />
sottoposti al loro controllo.<br />
In termini organizzativi la vigilanza sull’applicazione<br />
dei codici è affidata ai dirigenti responsabili<br />
Normativa<br />
Atti della pubblica amministrazione<br />
di ciascuna struttura, alle strutture di controllo interno<br />
ed agli uffici di disciplina, fermo restando che<br />
ogni Amministrazione è tenuta ogni anno a verificarne<br />
‘‘lo stato di applicazione’’ e ad organizzare attività<br />
di formazione dedicate.<br />
Quanto alla trasparenza degli incarichi, la legge<br />
è intervenuta integrando il D.Lgs. n. 165 del 2011<br />
su più fronti.<br />
Ha rinviato ad appositi regolamenti l’individuazione<br />
degli incarichi vietati ai dipendenti della pubblica<br />
amministrazione; ha introdotto l’obbligo per<br />
le pubbliche amministrazioni che conferiscono incarichi<br />
ai propri dipendenti di comunicarlo entro<br />
quindici giorni al Dipartimento per la funzione<br />
pubblica indicando le ragioni del conferimento ed i<br />
criteri di scelta del dipendente.<br />
Ha esteso e rimodulato gli obblighi di pubblicità<br />
relativi a consulenze ed incarichi, tanto a dipendenti,<br />
quanto a soggetti esterni, prevedendone la<br />
pubblicazione in tabelle riassuntive liberamente<br />
scaricabili ed analizzabili anche a fini statistici.<br />
Le amministrazioni inadempienti sono segnalate<br />
alla Corte dei conti dal Dipartimento per la funzione<br />
pubblica.<br />
La legge interviene anche sulla formazione delle<br />
commissioni e sulle assegnazioni degli uffici, vietando<br />
a coloro che sono stati condannati, anche con<br />
sentenza non passata in giudicato, per reati contro<br />
la p.a.: la partecipazione, anche con compiti di segreteria,<br />
a commissioni per l’accesso o la selezione a<br />
pubblici impieghi; l’assegnazione, anche con funzioni<br />
direttive, agli uffici preposti alla gestione delle risorse<br />
finanziarie, all’acquisizione di beni, servizi e<br />
forniture, nonché all’attribuzione di vantaggi econo-<br />
Note:<br />
(61) Il Codice è approvato con decreto del Presidente della Repubblica,<br />
previa deliberazione del Consiglio dei ministri, su proposta<br />
del Ministro per la pubblica amministrazione e la semplificazione,<br />
previa intesa in sede di Conferenza unificata. In letteratura,<br />
Durante, I doveri di fedeltà alla repubblica, disciplina e onore,<br />
inFederalismi, 2012; Merloni, Cavallo Perin (a cura di), Al<br />
servizio della Nazione. Etica e statuto dei funzionari pubblici, Milano,<br />
2009, passim. Sul rapporto tra regole giuridiche e regole<br />
‘‘etiche’’, Merloni, Introduzione, op. ult. cit., 29 ss. Sulla natura<br />
giuridica e l’efficacia del Codice di comportamento dei dipendenti<br />
pubblici, Carloni, Ruolo e natura dei cosiddetti ‘‘codici etici’’<br />
delle amministrazioni pubbliche, inDir. Pubb., 2002, secondo<br />
cui il codice etico, anche se non recepito dai contratti collettivi,<br />
è comunque fonte normativa che dispiega direttamente i<br />
suoi effetti. Cfr. anche Racca, Disciplina e onore nell’attuazione<br />
costituzionale dei codici di comportamento, in Merloni, Cavallo<br />
Perin (a cura di), Al servizio della Nazione, cit., 250 ss. Cfr. inoltre<br />
Mattarella, Controllo della corruzione amministrativa e regole<br />
di etica pubblica, inRiv. It. Dir. Pubb. Com., 2002, 1029 ss.<br />
(62) Sul tema, in precedenza, Ponti, L’etica dei magistrati, in<br />
Merloni, Cavallo Perin (a cura di), Al servizio della Nazione, cit.,<br />
295 ss.<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 305
Normativa<br />
Atti della pubblica amministrazione<br />
mici a soggetti pubblici e privati; la partecipazione a<br />
commissioni per la scelta del contraente per l’affidamento<br />
di lavori, forniture e servizi, per l’attribuzione<br />
di vantaggi economici di qualunque genere (63).<br />
Infine appare innovativa la disposizione che introduce<br />
nel decreto legislativo sul rapporto di lavoro<br />
con la pubblica amministrazione alcune forme di<br />
tutela per il dipendente pubblico che denunci all’autorità<br />
giudiziaria o alla Corte dei conti, ovvero<br />
segnali al proprio superiore gerarchico, una condotta<br />
illecita di cui sia venuto a conoscenza per motivi<br />
legati al rapporto di lavoro: la norma stabilisce che<br />
il dipendente non possa essere sanzionato o licenziato<br />
per motivi collegati alla denuncia e che eventuali<br />
misure discriminatorie assunte nei suoi confronti<br />
possano essere segnalate al Dipartimento della<br />
funzione pubblica dallo stesso dipendente o dalle<br />
organizzazioni sindacali. La norma si preoccupa<br />
inoltre di proteggere l’identità del segnalante, che<br />
non può essere rilevata senza il suo consenso nell’ambito<br />
del procedimento disciplinare contro il<br />
presunto autore dell’illecito (64).<br />
La protezione dell’identità del segnalante pare<br />
utile a non esporlo a forme di intimidazione da parte<br />
dell’autore dell’illecito. Analoghe garanzie di<br />
anonimato dovrebbero assistere le imprese che denunciano<br />
di essere state offese da condotte di tipo<br />
mafioso, in modo da sottrarre al controllo delle organizzazioni<br />
criminali tali momenti di esposizione.<br />
Note:<br />
(63) In tali termini dispone l’art. 35-bis D.Lgs. n. 165 del 2001,<br />
introdotto dalla legge in esame, ove è previsto che la stessa disposizione<br />
normativa «integra le leggi e regolamenti che disciplinano<br />
la formazione di commissioni e la nomina dei relativi segretari».<br />
(64) In tali termini dispone l’art. 54-bis D.Lgs. n. 165 del 2001,<br />
introdotto dalla legge in esame. Per una prima critica, Clarich,<br />
Sulle resistenze all’interno dell’amministrazione si gioca il successo<br />
della legge anticorruzione, inGuida al Diritto, 2012, n. 47,<br />
secondo cui «più dubbia è l’efficacia del sistema di delazione<br />
(whistleblowing), cioè di esenzione da responsabilità disciplinare<br />
del dipendente che denunci condotte illecite di cui sia venuto a<br />
conoscenza in ambito lavorativo. Non è chiaro infatti quale incentivo<br />
avranno i dipendenti a denunciare i propri colleghi».<br />
306 Urbanistica e appalti 3/2013
In house providing<br />
In house: il controllo analogo<br />
congiunto degli enti soci<br />
CORTE DI GIUSTIZIA UE, sez. III, 29 novembre 2011, cause riunite C-182/11 e C-183/11 - Pres.<br />
(f.f.) de Lapuerta - Rel. Juhàsz - pronuncia pregiudiziale ex art 267 TFUE, su richiesta del Consiglio<br />
di Stato italiano, nell’ambito dei procedimenti tra Econord s.p.a. ed i comuni di Cagno e Varese<br />
e Solbiate e Varese<br />
Quando più autorità pubbliche, nella loro veste di amministrazioni aggiudicatrici, istituiscono in comune un’entità<br />
incaricata di adempiere compiti di servizio pubblico ad esse spettanti, oppure quando un’autorità pubblica<br />
aderisce ad un’entità siffatta, la condizione enunciata dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione<br />
europea, secondo cui tali autorità, per essere dispensate dal loro obbligo di avviare una procedura di aggiudicazione<br />
di appalto pubblico in conformità alle norme del diritto dell’Unione, debbono esercitare congiuntamente<br />
sull’entità in questione un controllo analogo a quello da esse esercitato sui propri servizi, è soddisfatta qualora<br />
ciascuna delle autorità stesse partecipi sia al capitale sia agli organi direttivi dell’entità suddetta.<br />
Omissis.<br />
Fatti all’origine della controversia<br />
e questione pregiudiziale<br />
9 Risulta dal fascicolo sottoposto alla Corte che il Comune<br />
di Varese, al fine di gestire servizi pubblici nel suo<br />
territorio, segnatamente quello di igiene urbana, ha costituito<br />
la ASPEM, quale prestatore di servizi «in house».<br />
All’epoca dei fatti, il Comune di Varese deteneva la<br />
quasi totalità del capitale di tale società, ciò che gli garantiva<br />
il controllo di quest’ultima.<br />
10 Mediante una serie di deliberazioni adottate nel corso<br />
dell’anno 2005, il Comune di Cagno e il Comune di<br />
Solbiate hanno scelto quale forma preferenziale di gestione<br />
del servizio di igiene urbana, e più in particolare<br />
del servizio di eliminazione dei rifiuti solidi urbani, quella<br />
della gestione coordinata con altri comuni ai sensi degli<br />
artt. 30 e 113, comma 5, lett. c), del D.Lgs. n. 267/<br />
2000 e, a questo scopo, hanno approvato la conclusione<br />
di una convenzione con il Comune di Varese per l’affidamento,<br />
a titolo oneroso, dei loro servizi di igiene urbana<br />
alla ASPEM, aderendo a tale società in qualità di<br />
azionisti pubblici, mediante la partecipazione al capitale<br />
sociale attuata attraverso l’acquisizione, da parte dei suddetti<br />
comuni, di un’azione ciascuno.<br />
11 Risulta dal fascicolo presentato alla Corte che il capitale<br />
sociale della ASPEM ammonta ad EUR 173 785,<br />
ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI<br />
Conforme Corte Giust. Ce, 13 novembre 2008, C-324/07; Cons. Stato, sez. V, 29 dicembre 2009, n. 8979; Cons.<br />
Stato, sez. V, 28 settembre 2009, n. 5808; Cons. Stato, sez. V, 26 agosto 2009, n. 5082; Cons. Stato,<br />
sez. V, 30 aprile 2009, n. 2675; Cons. Stato, sez. V, 24 settembre 2010, n. 7092; Cons. Stato, sez. V,<br />
9 marzo 2009, n. 1365; Cons. Stato, sez. V, 8 marzo 2011, n. 1447<br />
Difforme Non sono stati rinvenuti precedenti in materia<br />
Comunitaria<br />
Giurisprudenza<br />
rappresentato da altrettante azioni del valore nominale<br />
di EUR 1 ciascuna. Il Comune di Varese detiene la maggioranza<br />
del capitale in virtù del possesso di 173 467<br />
azioni. Le restanti 318 azioni sono suddivise tra 36 comuni<br />
della provincia di Varese, con partecipazioni individuali<br />
che variano da 1 a 19 azioni.<br />
12 Parallelamente all’acquisizione di tale partecipazione,<br />
il Comune di Cagno e il Comune di Solbiate hanno<br />
proceduto, insieme con altri comuni interessati, alla sottoscrizione<br />
di un patto parasociale tra azionisti, il quale<br />
prevedeva il loro diritto di essere consultati, di nominare<br />
un membro del collegio sindacale e di designare, in accordo<br />
con gli altri comuni partecipanti al patto di sindacato,<br />
un consigliere di amministrazione.<br />
13 In tale contesto, i due comuni suddetti hanno ritenuto<br />
che esistessero i presupposti per un affidamento «in<br />
house» del servizio di interesse pubblico in questione, dal<br />
momento che la ASPEM era controllata congiuntamente<br />
da vari enti locali. Essi hanno pertanto affidato direttamente<br />
tale appalto alla ASPEM. La Econord s.p.a. ha<br />
contestato tale affidamento diretto, facendo valere che,<br />
nella fattispecie, il controllo dei due comuni sulla<br />
ASPEM non era garantito e che, di conseguenza, l’attribuzione<br />
dell’appalto avrebbe dovuto essere effettuata in<br />
conformità alle norme del diritto dell’Unione.<br />
14 Il Consiglio di Stato rileva che la sentenza del 18 novembre<br />
1999, Teckal (C-107/98, in Racc. pag. I-8121),<br />
ha costituito il punto di partenza della successiva elabo-<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 307
Comunitaria<br />
Giurisprudenza<br />
razione giurisprudenziale volta a precisare i presupposti<br />
che giustificano l’affidamento diretto di un appalto pubblico.<br />
A mente del punto 50 di tale sentenza, l’attribuzione<br />
diretta di un appalto è giustificata - anche se effettuata<br />
a favore di un soggetto formalmente e giuridicamente<br />
distinto dall’amministrazione aggiudicatrice - nel<br />
caso in cui, nel contempo, l’ente locale eserciti sul soggetto<br />
in questione un controllo analogo a quello da esso<br />
esercitato sui propri servizi e tale soggetto realizzi la parte<br />
più importante della propria attività con l’ente o con gli<br />
enti locali che lo controllano. Infatti, in un simile caso,<br />
non può ritenersi che il soggetto in questione rivesta la<br />
qualità di terzo rispetto all’amministrazione aggiudicatrice.<br />
Il Consiglio di Stato sottolinea che, nei procedimenti<br />
principali, delle due condizioni cumulative enunciate al<br />
punto 50 della citata sentenza Teckal, a venire in discussione<br />
è soltanto quella relativa all’esercizio di un «controllo<br />
analogo».<br />
15 Il Consiglio di Stato rileva che, nella sentenza del 13<br />
ottobre 2005, Parking Brixen (C-458/03, in Racc. pag. I-<br />
8585), la Corte ha stabilito delle condizioni assai restrittive<br />
per il riconoscimento dell’esistenza di un «controllo<br />
analogo» ed ha enucleato al riguardo un numero rilevante<br />
di indicatori concreti.<br />
16 Tuttavia, nelle successive sentenze del 19 aprile<br />
2007, Asemfo (C-295/05, in Racc. pag. I-2999); del 17<br />
luglio 2008, Commissione/<strong>Italia</strong> (C-371/05), e del 13 novembre<br />
2008, Coditel Brabant (C-324/07, in Racc. pag. I-<br />
8457), la Corte avrebbe mostrato maggiori aperture e<br />
mitigato le condizioni che devono essere soddisfatte per<br />
arrivare a ritenere sussistente l’esercizio di un «controllo<br />
analogo». Il Consiglio di Stato ricava più in particolare<br />
da quest’ultima sentenza la conclusione secondo cui è lecito<br />
ritenere sussistente una società «in house» in caso di<br />
controllo congiunto esercitato su quest’ultima da più enti<br />
pubblici e secondo cui è irrilevante la situazione individuale<br />
di ciascuno di tali enti pubblici per quanto riguarda<br />
il controllo esercitato sulla società suddetta.<br />
17 Il giudice del rinvio fa osservare che, nel caso di specie,<br />
il Comune di Varese esercita il pieno controllo sulla<br />
ASPEM, mentre ciò non vale per il Comune di Cagno<br />
ed il Comune di Solbiate. Infatti, l’acquisizione di una<br />
sola azione ed un patto parasociale singolarmente debole<br />
non darebbero luogo ad alcun controllo congiunto effettivo<br />
sulla società in questione, poiché i due comuni ultimi<br />
citati non potrebbero influire sulle decisioni della<br />
ASPEM, e gli elementi di cui sopra non varrebbero a<br />
soddisfare il criterio del «controllo analogo». Tuttavia,<br />
alla luce della citata sentenza Coditel Brabant, la situazione<br />
di ciascuno degli enti pubblici partecipanti singolarmente<br />
considerati, per quanto riguarda l’esercizio del<br />
controllo, sarebbe irrilevante.<br />
18 Alla luce di tali considerazioni, il Consiglio di Stato<br />
ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre<br />
alla Corte la seguente questione pregiudiziale:<br />
«Se il principio di irrilevanza della situazione del singolo<br />
ente pubblico partecipante alla società strumentale debba<br />
applicarsi anche nel caso in cui, come nella fattispecie,<br />
uno dei Comuni associati possegga una sola azione<br />
della società strumentale ed i patti parasociali intercorsi<br />
fra enti pubblici non siano idonei a dare alcun controllo<br />
effettivo della società al Comune partecipante, sicché la<br />
partecipazione societaria possa considerarsi solo la veste<br />
formale di un contratto di prestazione di servizi».<br />
Sulla questione pregiudiziale<br />
Osservazioni preliminari<br />
19 Il Comune di Cagno e il Comune di Solbiate fanno<br />
valere che, successivamente ai fatti all’origine delle presenti<br />
domande di pronuncia pregiudiziale, essi hanno avviato<br />
procedure di gara aperte, all’esito delle quali l’appalto<br />
in questione è stato aggiudicato a titolo definitivo<br />
alla ASPEM. Tale sviluppo successivo influirebbe sull’utilità<br />
di una risposta della Corte alla questione sollevata<br />
dal giudice del rinvio.<br />
20 Il governo italiano sostiene che la questione pregiudiziale<br />
è irricevibile per mancanza di una descrizione sufficiente<br />
del contesto di fatto e di diritto dei procedimenti<br />
principali.<br />
21 A questo proposito occorre ricordare che, secondo<br />
una costante giurisprudenza, nell’ambito di un procedimento<br />
ex art. 267 TFUE, basato sulla netta separazione<br />
di funzioni tra i giudici nazionali e la Corte, l’accertamento<br />
e la valutazione dei fatti costituenti l’oggetto della<br />
controversia principale, nonché l’interpretazione e<br />
l’applicazione del diritto nazionale, rientrano nella competenza<br />
esclusiva del giudice nazionale. Parimenti, spetta<br />
esclusivamente al giudice nazionale, cui è stata sottoposta<br />
la controversia e che deve assumersi la responsabilità<br />
dell’emananda decisione giurisdizionale, valutare, alla luce<br />
delle particolari circostanze del caso, sia la necessità<br />
sia la rilevanza delle questioni che esso sottopone alla<br />
Corte. Di conseguenza, se le questioni sollevate vertono<br />
sull’interpretazione del diritto dell’Unione, la Corte, in<br />
via di principio, è tenuta a statuire (sentenza del 25 ottobre<br />
2012, Rintisch, C-553/11, non ancora pubblicata<br />
nella Raccolta, punto 15 e la giurisprudenza ivi citata).<br />
22 Pertanto, il rigetto, da parte della Corte, di una domanda<br />
di pronuncia pregiudiziale proposta da un giudice<br />
nazionale è possibile soltanto qualora appaia in modo<br />
manifesto che l’interpretazione del diritto dell’Unione richiesta<br />
non ha alcun rapporto con la realtà effettiva o<br />
con l’oggetto del procedimento principale, qualora il<br />
problema sia di natura ipotetica, o anche quando la Corte<br />
non disponga degli elementi di fatto e di diritto necessari<br />
per rispondere in modo utile alle questioni che le<br />
sono sottoposte (sentenza Rintisch, cit., punto 16 e la<br />
giurisprudenza ivi citata).<br />
23 Orbene, tali ipotesi non si realizzano nel caso di specie.<br />
Infatti, il giudice del rinvio invita la Corte a chiarire<br />
la propria giurisprudenza in merito al controllo esercitato<br />
congiuntamente da più amministrazioni aggiudicatrici su<br />
un’entità affidataria posseduta in comune da queste ultime,<br />
nonché in ordine ai presupposti in presenza dei quali<br />
deve ritenersi che, in un caso siffatto, venga esercitato<br />
un «controllo analogo», questione che è innegabilmente<br />
in rapporto con l’oggetto dei procedimenti principali.<br />
Inoltre, la Corte reputa che i dati normativi e fattuali<br />
contenuti nella presente domanda siano sufficienti affin-<br />
308 Urbanistica e appalti 3/2013
ché essa sia in grado di rispondere utilmente al quesito<br />
sollevato.<br />
24 Ne consegue che le domande di pronuncia pregiudiziale<br />
sono ricevibili.<br />
Nel merito<br />
25 Secondo una giurisprudenza consolidata, un’amministrazione<br />
aggiudicatrice, come ad esempio un ente locale,<br />
è dispensata dall’avviare una procedura di aggiudicazione<br />
di un appalto pubblico nel caso in cui essa eserciti<br />
sull’entità affidataria un controllo analogo a quello da<br />
essa esercitato sui propri servizi e tale entità realizzi la<br />
parte più importante della propria attività con l’amministrazione<br />
o le amministrazioni aggiudicatrici che la controllano<br />
(sentenza Teckal, cit., punto 50). È pacifico che<br />
questa giurisprudenza, inizialmente adottata ai fini dell’interpretazione<br />
e dell’applicazione della direttiva 93/36/<br />
CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993, che coordina le<br />
procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture<br />
(G.U. L 199, pag. 1), è altresì applicabile alle<br />
procedure di attribuzione degli appalti pubblici di lavori<br />
e di servizi.<br />
26 Occorre altresì rilevare che, ai sensi della giurisprudenza<br />
della Corte, la questione se si tratti di una concessione<br />
di servizi o di un appalto pubblico di servizi - e, in<br />
quest’ultimo caso, se il valore dell’appalto raggiunga la<br />
soglia prevista dalle norme dell’Unione - è priva di rilevanza<br />
ai fini della risposta che la Corte deve dare alla<br />
questione pregiudiziale, dal momento che l’eccezione all’applicazione<br />
delle norme del diritto dell’Unione, ove<br />
siano soddisfatte le condizioni attinenti all’esercizio di<br />
un «controllo analogo», è applicabile in tutte le situazioni<br />
suddette (v., in tal senso, sentenza del 10 settembre<br />
2009, Sea, C-573/07, in Racc. pag. I-8127, punti 31-40).<br />
27 Secondo una costante giurisprudenza, sussiste un<br />
«controllo analogo» quando l’entità di cui trattasi è assoggettata<br />
a un controllo che consente all’amministrazione<br />
aggiudicatrice di influenzare le decisioni dell’entità<br />
medesima. Deve trattarsi di una possibilità di influenza<br />
determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni<br />
importanti di tale entità (citate sentenze Parking<br />
Brixen, punto 65; Coditel Brabant, punto 28, e Sea, punto<br />
65). In altri termini, l’amministrazione aggiudicatrice deve<br />
essere in grado di esercitare su tale entità un controllo<br />
strutturale e funzionale (sentenza Commissione/<strong>Italia</strong>,<br />
cit., punto 26). La Corte esige altresì che tale controllo<br />
sia effettivo (sentenza Coditel Brabant, cit., punto 46).<br />
28 Ai sensi della giurisprudenza, nel caso in cui venga<br />
fatto ricorso ad un’entità posseduta in comune da più<br />
autorità pubbliche, il «controllo analogo» può essere<br />
esercitato congiuntamente da tali autorità, senza che sia<br />
indispensabile che detto controllo venga esercitato individualmente<br />
da ciascuna di esse (v., in tal senso, citate<br />
sentenze Coditel Brabant, punti 47 e 50, nonché Sea,<br />
punto 59).<br />
29 Da ciò consegue che, se un’autorità pubblica diventa<br />
socia di minoranza di una società per azioni a capitale<br />
interamente pubblico al fine di attribuirle la gestione di<br />
un servizio pubblico, il controllo che le autorità pubbli-<br />
Comunitaria<br />
Giurisprudenza<br />
che associate nell’ambito di tale società esercitano su<br />
quest’ultima può essere qualificato come analogo al controllo<br />
che esse esercitano sui propri servizi, qualora esso<br />
venga esercitato congiuntamente dalle autorità suddette<br />
(sentenza Sea, cit., punto 63).<br />
30 Date tali premesse, non vi è dubbio che, ove più<br />
autorità pubbliche facciano ricorso ad un’entità comune<br />
ai fini dell’adempimento di un compito comune di servizio<br />
pubblico, non è indispensabile che ciascuna di esse<br />
detenga da sola un potere di controllo individuale su tale<br />
entità; ciononostante, il controllo esercitato su quest’ultima<br />
non può fondarsi soltanto sul potere di controllo<br />
dell’autorità pubblica che detiene una partecipazione<br />
di maggioranza nel capitale dell’entità in questione, e<br />
ciò perché, in caso contrario, verrebbe svuotata di significato<br />
la nozione stessa di controllo congiunto.<br />
31 Infatti, l’eventualità che un’amministrazione aggiudicatrice<br />
abbia, nell’ambito di un’entità affidataria posseduta<br />
in comune, una posizione inidonea a garantirle la<br />
benché minima possibilità di partecipare al controllo di<br />
tale entità aprirebbe la strada ad un’elusione dell’applicazione<br />
delle norme del diritto dell’Unione in materia di<br />
appalti pubblici o di concessioni di servizi, dal momento<br />
che una presenza puramente formale nella compagine di<br />
tale entità o in un organo comune incaricato della direzione<br />
della stessa dispenserebbe detta amministrazione<br />
aggiudicatrice dall’obbligo di avviare una procedura di<br />
gara d’appalto secondo le norme dell’Unione, nonostante<br />
essa non prenda parte in alcun modo all’esercizio del<br />
«controllo analogo» sull’entità in questione (v., in tal<br />
senso, sentenza del 21 luglio 2005, Coname, C-231/03,<br />
in Racc. pag. I-7287, punto 24).<br />
32 Ne consegue che, nei procedimenti principali, spetta<br />
al giudice del rinvio verificare se la sottoscrizione, da<br />
parte del Comune di Cagno e del Comune di Solbiate,<br />
di un patto parasociale che conferisce loro il diritto di<br />
essere consultati, di nominare un membro del collegio<br />
sindacale e di designare un consigliere di amministrazione<br />
in accordo con gli altri enti interessati dal patto suddetto<br />
sia idonea a consentire a tali comuni di contribuire<br />
effettivamente al controllo della ASPEM.<br />
33 Alla luce delle considerazioni sopra svolte, occorre rispondere<br />
alla questione sollevata dichiarando che, quando<br />
più autorità pubbliche, nella loro veste di amministrazioni<br />
aggiudicatrici, istituiscono in comune un’entità<br />
incaricata di adempiere compiti di servizio pubblico ad<br />
esse spettanti, oppure quando un’autorità pubblica aderisce<br />
ad un’entità siffatta, la condizione enunciata dalla<br />
giurisprudenza della Corte, secondo cui tali autorità, per<br />
essere dispensate dal loro obbligo di avviare una procedura<br />
di aggiudicazione di appalto pubblico in conformità<br />
alle norme del diritto dell’Unione, debbono esercitare<br />
congiuntamente sull’entità in questione un controllo<br />
analogo a quello da esse esercitato sui propri servizi, è<br />
soddisfatta qualora ciascuna delle autorità stesse partecipi<br />
sia al capitale sia agli organi direttivi dell’entità suddetta.<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 309
Comunitaria<br />
Giurisprudenza<br />
IL COMMENTO<br />
di Francesco Leggiadro *<br />
La Corte di giustizia va consolidando il proprio indirizzo giurisprudenziale sul corretto significato da attribuire<br />
al concetto di ‘‘controllo analogo’’, condizione essenziale di conformità ai principi del Trattato europeo della<br />
procedura di affidamento diretto in house, dettata dalla primigenia notissima sentenza Teckal. Questo particolare<br />
tipo di controllo delle amministrazioni pubbliche nei confronti del soggetto da queste incaricato di gestire<br />
servizi pubblici, che viene equiparato a quello che le amministrazioni medesime esercitano sui propri<br />
servizi, è da ritenere sussistente anche laddove il soggetto esterno, pur avendo forma di società di capitali,<br />
sia costituito dalle partecipazioni al capitale di tutti gli enti pubblici che l’abbiano istituito, o vi abbiano successivamente<br />
aderito, e gli enti medesimi siano effettivamente rappresentati negli organi direttivi aziendali.<br />
Il fatto<br />
La Terza Sezione della Corte di giustizia, nelle<br />
cause riunite C-182/11 e C-183/11, è stata chiamata<br />
a pronunciarsi sulla corretta interpretazione del<br />
diritto dell’UE in materia di presupposti di applicabilità<br />
dell’eccezione ai principi di concorrenzialità<br />
nelle procedure di aggiudicazione dei contratti, costituita<br />
dall’affidamento diretto di un servizio pubblico,<br />
ad una società appositamente costituita da<br />
autorità pubbliche che la controllano, cosiddetto<br />
affidamento a società ‘‘in house’’ (1).<br />
In particolare, il Consiglio di Stato italiano, con<br />
decisioni del 23 febbraio 2011, ha proposto alla citata<br />
Corte due domande di pronuncia pregiudiziale,<br />
ai sensi dell’art. 267 TFUE, nell’ambito di giudizi<br />
che vedevano contrapposti la società Econord s.p.a.<br />
e i comuni di Varese, Cagno e Solbiate, aventi ad<br />
oggetto la regolarità dell’affidamento diretto (effettuato<br />
da parte dei due comuni ultimi citati), di un<br />
appalto di servizi di igiene urbana ad altra società<br />
(la ASPEM s.p.a.), secondo appunto il modello<br />
procedimentale «in house», senza cioè l’organizzazione<br />
di una procedura di aggiudicazione di tale appalto<br />
in conformità alle norme del diritto dell’Unione.<br />
Più nello specifico, il Comune di Cagno e il Comune<br />
di Solbiate avevano approvato la conclusione<br />
di una convenzione con il Comune di Varese - che<br />
aveva costituito la società in house e ne possedeva<br />
l’assoluto controllo societario - per l’affidamento, a<br />
titolo oneroso, dei servizi di smaltimento dei rifiuti<br />
solidi urbani, aderendo a tale società in qualità di<br />
azionisti pubblici, mediante una partecipazione al<br />
capitale sociale pressoché simbolica (un’azione ciascuno<br />
del valore nominale di 1 euro) (2).<br />
Il Comune di Cagno e il Comune di Solbiate<br />
avevano tuttavia sottoscritto un patto parasociale<br />
tra azionisti, il quale prevedeva il loro diritto di essere<br />
consultati, di nominare un membro del collegio<br />
sindacale e di designare, in accordo con gli altri<br />
comuni partecipanti al patto di sindacato, un consigliere<br />
di amministrazione.<br />
Il pronunciamento della Corte sulla<br />
domanda pregiudiziale<br />
La ‘‘res litigiosa’’ del giudizio in sede amministrativa<br />
si incentrava sulla possibilità di sostenere che<br />
sulla società affidataria del servizio si potesse ritenere<br />
o meno sussistente, da parte dei comuni di Cagno<br />
e Solbiate, quell’effettivo penetrante controllo,<br />
nella veste del cd. controllo analogo, che la giurisprudenza<br />
della Corte di giustizia richiede come primo<br />
essenziale elemento per giustificare la mancata<br />
apertura della concorrenza nel caso di affidamenti a<br />
società ‘‘in house’’ (3).<br />
Note:<br />
* Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, alla valutazione<br />
di un referee.<br />
(1) Si parla anche, forse più propriamente, di ‘‘gestione in house’’,<br />
sottolineando con ciò l’elemento più caratteristico del fenomeno<br />
e l’aspetto sostanziale di ‘‘autoproduzione’’ dei servizi di<br />
interesse pubblico. La materia del resto soffre dell’utilizzo, da<br />
parte del legislatore e degli operatori del diritto in genere, di<br />
espressioni con significato polisenso. Per un tentativo di fissare,<br />
almeno nell’inquadramento generali degli istituti, alcune differenze<br />
eziologiche, sia consentito rinviare a F. Leggiadro, La distinzione<br />
tra appalto in house e affidamento in house della gestione<br />
di servizi pubblici, inLa disciplina dei contratti pubblici,<br />
Collana diretta da F. Caringella e G. De Marzo, 2007,1563.<br />
(2) Il capitale sociale della ASPEM ammontava ad EUR 173.785,<br />
rappresentato da altrettante azioni del valore nominale di 1 euro<br />
ciascuna. Il Comune di Varese deteneva la maggioranza del capitale<br />
in virtù del possesso di 173.467 azioni. Le restanti 318 azioni<br />
risultavano suddivise tra 36 comuni della provincia di Varese,<br />
con partecipazioni individuali che variavano da 1 a 19 azioni.<br />
(3) Dalla giurisprudenza della Corte di giustizia europea ed, in primis,<br />
dalla famosa sentenza ‘‘Teckal’’ del 2000 (Corte Giust. CE,<br />
18 novembre 1999, causa C-197/98, Teckal s.r.l. c. Comune di<br />
Aviano, in questa Rivista, 2000, 227) si è tratto il principio secondo<br />
il quale non è obbligatorio procedere alla gara per un’autorità<br />
pubblica, che sia un’amministrazione aggiudicatrice, per gli affidamenti<br />
in favore di un ente distinto da essa, nell’ipotesi in cui<br />
l’autorità eserciti sull’ente in questione un controllo analogo a<br />
quello che essa esercita sui propri servizi, purché tale ente realizzi<br />
con essa o con altri enti locali che lo detengono la parte più importante<br />
della propria attività (v., sentenza Teckal, punto 50).<br />
310 Urbanistica e appalti 3/2013
Al riguardo, va chiarito subito che la Corte non<br />
entra nel merito della verifica in concreto dei poteri<br />
di ‘‘controllo’’ esercitabili, da parte dei comuni di<br />
Cagno e Solbiate, in qualità di azionisti, nei confronti<br />
della società affidataria ASPEM; tale verifica<br />
viene riservata al giudice nazionale (4).<br />
Il giudice interno deve operare detta indagine<br />
analizzando gli strumenti e le prerogative che gli<br />
enti pubblici possono esercitare sulla base delle effettive<br />
attribuzioni ad essi assegnati in virtù della<br />
loro qualifica privatistica di soci partecipanti alla<br />
compagine societaria, in base ai principi e alle norme<br />
del codice civile e a quelle desumibili dalla normativa<br />
societaria in genere, a nulla rilevando - secondo<br />
i dettami della giurisprudenza in materia - la<br />
natura pubblica del singolo azionista (5). I giudici<br />
di Lussemburgo, infatti, sono ben consapevoli del<br />
fatto che ove un’amministrazione aggiudicatrice abbia,<br />
nell’ambito di un’entità affidataria posseduta in<br />
comune, una posizione inidonea a garantirle la benché<br />
minima possibilità di partecipare al controllo di<br />
tale entità ciò «aprirebbe la strada ad un’elusione<br />
dell’applicazione delle norme del diritto dell’Unione<br />
in materia di appalti pubblici o di concessioni di<br />
servizi, dal momento che una presenza puramente<br />
formale nella compagine di tale entità o in un organo<br />
comune incaricato della direzione della stessa<br />
dispenserebbe detta amministrazione aggiudicatrice<br />
dall’obbligo di avviare una procedura di gara d’appalto<br />
secondo le norme dell’Unione, nonostante essa<br />
non prenda parte in alcun modo all’esercizio del<br />
‘‘controllo analogo’’ sull’entità in questione (v., in<br />
tal senso, sentenza del 21 luglio 2005, Coname, C-<br />
231/03, in Racc. pag. I-7287, punto 24)».<br />
Ciononostante, la Corte giunge ad affermare che<br />
ove una pluralità di autorità pubbliche abbiano istituito<br />
una società per la gestione in house di servizi<br />
pubblici ovvero vi abbiano successivamente aderito,<br />
qualora le medesime autorità partecipino tutte<br />
al capitale ed agli organi direttivi della medesima<br />
società, esercitando così, sia pur congiuntamente,<br />
un controllo sull’entità societaria che possa assumersi<br />
analogo a quello esercitabile sui propri servizi<br />
da parte delle autorità medesime, è possibile affidare<br />
alla società partecipata la gestione di servizi pubblici,<br />
senza l’obbligo di rispettare la normativa in<br />
materia di procedura di aggiudicazione di appalti<br />
pubblici.<br />
Il controllo analogo congiunto effettivo<br />
Nei tempi più recenti, del resto, la giurisprudenza<br />
europea, cui ha fatto eco quella in sede naziona-<br />
Comunitaria<br />
Giurisprudenza<br />
le, aveva già maturato un orientamento interpretativo<br />
secondo il quale la particolare relazione tra il<br />
soggetto pubblico che attribuisce il compito di gestire<br />
un determinato servizio pubblico al di fuori<br />
della propria diretta interna organizzazione e la società<br />
che beneficia di detta attribuzione, può assumere<br />
i caratteri del ‘‘controllo analogo’’ anche laddove<br />
il soggetto pubblico affidante eserciti detto<br />
controllo congiuntamente ad altre amministrazioni,<br />
che detengono ciascuna una parte, anche minima,<br />
del capitale sociale.<br />
In sostanza, dopo aver chiarito che è possibile<br />
adottare modelli associativi commerciali, anche in<br />
forma di società speciali, per la gestione in house e<br />
che detti modelli non alterano di fatto in alcun<br />
modo i meccanismi di controllo e di vigilanza propri<br />
dei rapporti tra soggetti pubblici in senso stretto<br />
(6), si è giunti a ritenere coerenti con la logica<br />
delle gestione in house, anche società pubbliche<br />
pluripartecipate dove è possibile che singoli enti soci,<br />
singolarmente considerati, siano nella condizione<br />
di esercitare un’influenza indiretta sulla gestione<br />
e sulle scelte della società affidataria, tramite anche<br />
forme di vigilanza sull’andamento societario, nella<br />
veste di soci di minoranza.<br />
Note:<br />
(4) La sentenza sottolinea che «nei procedimenti principali,<br />
spetta al giudice del rinvio (il Consiglio di Stato italiano n.d.r.) verificare<br />
se la sottoscrizione, da parte del Comune di Cagno e del<br />
Comune di Solbiate, di un patto parasociale che conferisce loro<br />
il diritto di essere consultati, di nominare un membro del collegio<br />
sindacale e di designare un consigliere di amministrazione in<br />
accordo con gli altri enti interessati dal patto suddetto sia idonea<br />
a consentire a tali comuni di contribuire effettivamente al controllo<br />
della ASPEM» (punto 32).<br />
(5) Come ricordato infatti da una recente sentenza del massimo<br />
organo della giurisdizione civile, (V. Cass. civ., sez. I, 6 dicembre<br />
2012, n. 21991), la società per azioni con partecipazione pubblica<br />
non muta la sua natura di soggetto di diritto privato solo perché<br />
lo Stato o gli enti pubblici (Comune, Provincia, etc.) ne posseggano<br />
le azioni, in tutto o in parte, non assumendo rilievo alcuno,<br />
per le vicende della medesima, la persona dell’azionista,<br />
dato che tale società, quale persona giuridica privata, opera nell’esercizio<br />
della propria autonomia negoziale, senza alcun collegamento<br />
con l’ente pubblico. Il rapporto tra la società e l’ente locale<br />
è di assoluta autonomia, sicché non è consentito al detto<br />
ente incidere unilateralmente sullo svolgimento del rapporto<br />
medesimo e sull’attività della società per azioni mediante l’esercizio<br />
di poteri autoritativi o discrezionali. Ove anche la posizione<br />
dell’ente locale all’interno della società sia quella di socio di<br />
maggioranza, derivante dalla ‘‘prevalenza’’ del capitale da esso<br />
conferito soltanto in tale veste l’ente pubblico potrà influire sul<br />
funzionamento della società, avvalendosi non già dei poteri pubblicistici<br />
che non gli spettano ma dei soli strumenti previsti dal<br />
diritto societario, da esercitare a mezzo dei membri di nomina<br />
comunale presenti negli organi della società (v. art. 2459 c.c.).<br />
(6) Su questa particolare fattispecie di controllo si segnala, tra i<br />
vari commenti, A. Nicodemo, Il controllo analogo congiunto nell’in<br />
house providing, in www.astrid-online.it.<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 311
Comunitaria<br />
Giurisprudenza<br />
Con la rilevante sentenza Coditel Brabant SA (7)<br />
(di seguito ‘‘sentenza Coditel’’) si è espressamente<br />
affermata, per la prima volta, la possibilità di considerare<br />
‘‘controllo analogo’’ anche il controllo esercitato,<br />
non individualmente, ma congiuntamente<br />
da parte di più autorità socie. La sentenza precisa<br />
come sia importante che il controllo esercitato sull’ente<br />
concessionario sia effettivo, «pur non risultando<br />
indispensabile che sia individuale».<br />
D’altra parte, la Corte di giustizia aveva lasciato<br />
qualche apertura verso un’estensione del significato<br />
di controllo analogo, laddove aveva specificato che<br />
il controllo esercitato sull’ente concessionario dall’autorità<br />
pubblica concedente è necessario sia analogo<br />
a quello che la medesima autorità esercita sui<br />
propri servizi, «ma non identico ad esso in ogni elemento»<br />
(8).<br />
La sentenza Coditel ha affermato che per valutare<br />
se un’autorità pubblica concedente eserciti sull’ente<br />
concessionario un controllo analogo a quello esercitato<br />
sui propri servizi è necessario tener conto di<br />
tutte le disposizioni normative e delle circostanze<br />
pertinenti. Da quest’esame deve risultare che l’ente<br />
concessionario è soggetto a un controllo che consente<br />
all’autorità pubblica concedente di influenzarne<br />
le decisioni. Deve trattarsi di una «possibilità di<br />
influenza determinante sia sugli obiettivi strategici<br />
che sulle decisioni importanti di detto ente».<br />
Anche la giurisprudenza amministrativa nazionale<br />
ha aderito, senza sostanziali riserve, alla nuova<br />
impostazione interpretativa. Il Consiglio di Stato,<br />
con la sentenza 1447 del 2011, ha confermato come<br />
«nel caso di affidamento in house, conseguente<br />
all’istituzione da parte di più enti locali di una società<br />
di capitali da essi interamente partecipata per<br />
la gestione di un servizio pubblico, il controllo,<br />
analogo a quello che ciascuno di essi esercita sui<br />
propri servizi, deve intendersi assicurato anche se<br />
esercitato non individualmente ma congiuntamente<br />
dagli enti associati, deliberando se del caso anche a<br />
maggioranza, ma a condizione che il controllo sia<br />
effettivo. Il requisito del controllo analogo deve essere<br />
quindi verificato secondo un criterio sintetico<br />
e non atomistico, sicché è sufficiente che il controllo<br />
della mano pubblica sull’ente affidatario, purché<br />
effettivo e reale, sia esercitato dagli enti partecipanti<br />
nella loro totalità, senza che necessiti una verifica<br />
della posizione di ogni singolo ente» (9).<br />
L’in house come semplice modello<br />
organizzativo<br />
Tale orientamento giurisprudenziale ha avuto il<br />
merito di chiarire, e rendere sempre più evidente,<br />
come l’istituto dell’in house possa senz’altro essere<br />
inquadrato nell’ambito delle formule organizzative<br />
dell’agire amministrativo che promuovono e valorizzano<br />
la gestione in forma associata dei servizi di<br />
interesse pubblico (10).<br />
Si tratta di modelli di gestione che, se correttamente<br />
orientati verso logiche di effettivo efficientamento<br />
e contenimento dei costi, beneficiando sul<br />
piano teorico di intuitive economie di scala, dovrebbero<br />
assumere sempre maggiore interesse nei<br />
settori delle public utilities e nella legislazione di riferimento<br />
(11).<br />
Il fenomeno si colloca all’interno del più ampio<br />
concetto di autoproduzione di servizi, inteso come<br />
modello di gestione che si avvale di articolazioni<br />
organizzative prive di una effettiva autonomia, giuridica<br />
e commerciale, rispetto all’ente (o agli enti)<br />
che beneficiano dei servizi autoprodotti (12).<br />
Note:<br />
(7) Pubblicata in questa Rivista, 2009, 285 con commento di F.<br />
Leggiadro, Affidamento in house della concessione per la gestione<br />
di una rete di distribuzione: controllo analogo e controllo<br />
pubblico.<br />
(8) V. punto 62 sentenza del 13 ottobre 2005, Parking Brixen, C-<br />
458/03, in Racc. pag. I-8585.<br />
(9) V. Cons. Stato, sez. V, 8 marzo 2011, n. 1447 con nota di F.<br />
Leggiadro, Gli affidamenti in house alle società pubbliche pluripartecipate,<br />
in questa Rivista, 2011, 957.<br />
(10) Nella sentenza n. 1447/2011, il Consiglio di Stato, evidenzia<br />
come l’impostazione interpretativa discendente da nuovi orientamenti<br />
del Giudice europeo «trova riscontro nelle esperienze<br />
positive di molti Stati membri e, per quel che qui interessa, anche<br />
nel diritto amministrativo italiano che annovera diverse forme<br />
associative tra enti pubblici, anche per finalità di gestione in<br />
comune di pubblici servizi (ad esempio, i consorzi di cui all’art.<br />
31 del D.Lgs. n. 267/2000), in cui il controllo da parte del singolo<br />
ente sull’attività svolta, nell’interesse comune, dalla specifica<br />
forma associativa non è ‘‘individuale’’, ma intermediato e, quindi,<br />
inevitabilmente attenuato dall’applicazione delle regole sul<br />
funzionamento interno dell’istanza associativa».<br />
(11) L’attenzione del legislatore per le forme associate di gestione<br />
dei servizi pubblici è testimoniata, ad esempio, del D.L. 31<br />
maggio 2010, n. 78 (Misure urgenti in materia di stabilizzazione<br />
finanziaria e di competitività economica) che al comma 28, dell’art.<br />
14 (Patto di stabilità interno ed altre disposizioni sugli enti<br />
territoriali), prevede che i servizi considerati funzioni fondamentali<br />
dei comuni ai sensi dell’art. 21, comma 3 della L. n. 42 del<br />
2009, devono essere ‘‘obbligatoriamente’’ gestiti in forma associata,<br />
attraverso ‘‘convenzione o unione’’, da parte dei comuni<br />
con popolazione fino a 5.000 abitanti. Lo stesso provvedimento,<br />
sempre al successivo comma del citato art. 14, specifica che i<br />
comuni non possono svolgere singolarmente le funzioni fondamentali<br />
svolte in forma associata e che la medesima funzione<br />
non può essere svolta da più di una forma associativa.<br />
(12) Sul fenomeno dell’autoproduzione di servizi attraverso strumenti<br />
organizzativi ulteriori rispetto a quelli tipici del diritto amministrativo<br />
V. M. Libertini, Le società di autoproduzione in mano<br />
pubblica: controllo analogo, destinazione prevalente dell’attività<br />
ed autonomia statutaria, in www.federalismi.it (19-04-<br />
2010).<br />
312 Urbanistica e appalti 3/2013
Le politiche europee sullo sviluppo del territorio<br />
promuovo e valorizzano, del resto, la coesione, l’integrazione<br />
delle risorse ed il coordinamento tra i<br />
soggetti istituzionalmente deputati alla messa a disposizione<br />
di servizi di interesse generale<br />
Anche la legislazione nazionale è orientata ad<br />
un favor verso le più ampie forme di collaborazione<br />
tra enti pubblici per la gestione di attività di comune<br />
pubblico interesse (13). Le istituzioni europee,<br />
d’altro canto, non hanno mai inteso precludere agli<br />
Stati membri il potere di organizzare i propri servizi<br />
pubblici secondo modelli equiparabili all’autoproduzione<br />
o in forma consortile e cooperativa tra<br />
autorità pubbliche. La scelta se esternalizzare o meno<br />
la gestione dei servizi pubblici, ha avuto modo<br />
di ribadire la Commissione europea, «compete (...)<br />
esclusivamente alle autorità. Infatti, il diritto comunitario<br />
degli appalti pubblici e delle concessioni<br />
non si esprime riguardo l’opzione degli Stati membri<br />
se garantire un servizio pubblico attraverso i<br />
propri stessi servizi o se affidarli invece ad un terzo»<br />
(14). La giurisprudenza della Corte di giustizia<br />
ha poi precisato come «il diritto comunitario non<br />
impone in alcun modo alle autorità pubbliche di ricorrere<br />
ad una particolare forma giuridica per assicurare<br />
in comune le loro funzioni di servizio pubblico»<br />
(15).<br />
Le istituzione europee sono consapevoli che il<br />
principio della parità di trattamento sancito dal<br />
Trattato e di cui sono attuazione le direttive in materia<br />
di affidamenti pubblici, non può dirsi violato<br />
quando «nessuna impresa privata viene posta in<br />
una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti»<br />
(16).<br />
La gestione in house e le convenzioni<br />
per la cooperazione tra enti pubblici<br />
La Corte di giustizia UE (Grande Sezione, 19 dicembre<br />
2012, C-159/11) ha poi di recente confermato<br />
che vi sono due tipi di appalti conclusi da enti<br />
pubblici che non rientrano nell’ambito di applicazione<br />
del diritto dell’Unione in materia di appalti<br />
pubblici: i contratti conclusi dalle autorità con un<br />
società che rientrano nei canoni della gestione in<br />
house ed i contratti che comunque istituiscono una<br />
cooperazione tra enti pubblici, purché detta cooperazione<br />
possa dirsi effettivamente finalizzata a garantire<br />
l’adempimento di una funzione di servizio<br />
pubblico.<br />
Il giudice europeo ha evidenziato, infatti, come<br />
il diritto dell’UE in materia di appalti esclude che<br />
una norma nazionale possa autorizzare la stipulazio-<br />
Comunitaria<br />
Giurisprudenza<br />
ne tra enti pubblici, senza previa gara, di contratti<br />
di cooperazione qualora questi non siano intesi all’adempimento<br />
di una funzione di servizio pubblico<br />
comune agli enti medesimi oppure siano tali da<br />
porre un prestatore privato in una situazione privilegiata<br />
rispetto ai suoi concorrenti, in contrasto con<br />
il fondamentale principio di diritto comunitario<br />
della libera concorrenza.<br />
Al riguardo, giova ricordare, che può accadere<br />
come nell’ambito della conclusione di un accordo<br />
tra pubbliche amministrazioni, una delle amministrazioni<br />
interessate possa essere considerata un<br />
operatore economico. Tale qualità, secondo una<br />
nota pronuncia della Corte di giustizia europea, è<br />
da riconoscere ad ogni ente pubblico che offra servizi<br />
sul mercato, indipendentemente dal perseguimento<br />
di uno scopo di lucro, dalla dotazione di una<br />
organizzazione di impresa o dalla presenza continua<br />
sul mercato (17).<br />
Note:<br />
(13) L’art. 15, comma 1, della L. n. 241 del 7 agosto 1990, recante<br />
nuove norme in materia di procedimento amministrativo<br />
e di diritto di accesso ai documenti amministrativi (in G.U.R.I. n.<br />
192, del 18 agosto 1990, pag. 7), prevede che: «le amministrazioni<br />
pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per<br />
disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse<br />
comune».<br />
(14) Libro verde relativo al partenariati pubblico-privati ed al diritto<br />
comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni del 30<br />
aprile 2004, COM(2004) 327.<br />
(15) Corte Giust. CE, Grande Sezione, 9 giugno 2009, causa C-<br />
480/06, Commissione CE c. Repubblica Federale di Germania,<br />
47, in Racc. pag. I-4747, punto 47, ove si stabilisce che: «(...) il<br />
diritto comunitario non impone in alcun modo alle autorità pubbliche<br />
di ricorrere ad una particolare forma giuridica per assicurare<br />
in comune le loro funzioni di servizio pubblico. Dall’altra, una cooperazione<br />
del genere tra autorità pubbliche non può rimettere in<br />
questione l’obiettivo principale delle norme comunitarie in materia<br />
di appalti pubblici, vale a dire la libera circolazione dei servizi e<br />
l’apertura alla concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri,<br />
poiché l’attuazione di tale cooperazione è retta unicamente da<br />
considerazioni e prescrizioni connesse al perseguimento di obiettivi<br />
d’interesse pubblico e poiché viene salvaguardato il principio<br />
della parità di trattamento degli interessati di cui alla direttiva 92/<br />
50, cosicché nessun impresa privata viene posta in una situazione<br />
privilegiata rispetto ai suoi concorrenti». Si vedano anche i<br />
precedenti pronunciamenti in materia della Corte Giust. CE nelle<br />
sentenze Stadt Halle e RPL Lochau, punti 50 e 5.1.<br />
(16) V. per un commento alla sentenza Corte Giust. CE, Grande<br />
Sezione, 9 giugno 2009 causa C-480/06, C. E. Gallo, Affidamenti<br />
diretti e forme di collaborazione tra enti locali, in questa Rivista,<br />
2009, 10, 1176.<br />
(17) V. Corte Giust. CE, 23 dicembre 2009, CoNISMa, C-305/08,<br />
in Racc. pag. I-12129, in questa Rivista, 2010, 5, 551 con nota<br />
di De Pauli. Il caso CoNisma riguardava l’esclusione di un consorzio<br />
interuniversitario (formato da 24 Università italiane e tre<br />
Ministeri) dalla gara indetta dalla Regione Marche per l’affidamento<br />
di un servizio sull’acquisizione di rilievi marini sismostratigrafici,<br />
l’esecuzione di carotaggi e il prelievo di campioni in mare.<br />
I giudici europei, nel rispondere alla domande di pronunce<br />
pregiudiziali proposte dal Consiglio di Stato italiano, hanno chia-<br />
(segue)<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 313
Comunitaria<br />
Giurisprudenza<br />
Conclusioni<br />
La sentenza commentata non introduce sostanziali<br />
elementi di novità rispetto agli orientamenti<br />
interpretativi in materia di ‘‘controllo analogo’’ assunti<br />
in precedenza dallo stesso giudice dell’Unione.<br />
L’assimilabilità tra il concetto di controllo analogo<br />
- elemento imprescindibile di conformità al<br />
Trattato degli affidamenti diretti alle società in house<br />
fissato originariamente dalla ‘‘sentenza Teckal’’ -<br />
ed il controllo esercitato congiuntamente, purché<br />
effettivo, da parte di tutti gli enti pubblici soci della<br />
società affidataria, era stato infatti già ritenuto ammissibile<br />
dall’importante ‘‘sentenza Coditel’’.<br />
Si sente ora però l’esigenza che l’assunto interpretativo<br />
sia compiutamente recepito dalla giurisprudenza<br />
amministrativa nazionale, definendo, con<br />
criteri il più possibile oggettivi, quale sia il confine<br />
tra un controllo congiunto ‘‘effettivo’’ ed un controllo<br />
congiunto ‘‘debole’’, e quindi potenzialmente<br />
elusivo dei principi comunitari che impongono<br />
l’applicazione delle regole concorrenziali e di trasparenza<br />
negli affidamenti di contratti pubblici.<br />
Tale esigenza si avverte con maggiore intensità<br />
in una congiuntura come l’attuale, nella quale l’oramai<br />
cronica diffidenza del legislatore nazionale e degli<br />
organi di controllo della spesa pubblica verso l’istituto<br />
dell’in house providing - in parte invero giustificata<br />
dall’utilizzo improprio e spesso antieconomico<br />
del medesimo da parte degli enti locali - rischia di<br />
scoraggiare l’applicazione di un modello organizzati-<br />
vo dell’agire pubblico che, in prospettiva, potrebbe<br />
consentire di valorizzare quelle istanze di tipo associativo/cooperativo<br />
tra enti di minori dimensioni e<br />
organizzazioni amministrative più complesse, promosse<br />
in sede nazionale e comunitaria, con l’obiettivo<br />
virtuoso di ottenere dalla gestione maggiori risparmi<br />
nella spesa pubblica e, nel contempo, offrire<br />
servizi pubblici di qualità per i cittadini.<br />
Nota:<br />
(segue nota 17)<br />
rito come, alla luce della direttiva 2004/18/CE, non può negarsi<br />
la possibilità per gli organismi di diritto pubblico di partecipare alle<br />
gare, in quanto la definizione di operatore economico riportata<br />
nella citata direttiva (art. 1, comma 8) comprende ogni ente pubblico<br />
(nonché eventuali raggruppamenti) che offra servizi sul<br />
mercato. Secondo le direttive europee, spiega il giudice di Lussemburgo,<br />
possono quindi partecipare alle gare tutti i soggetti<br />
«indipendentemente dal fatto di essere soggetti di diritto privato<br />
o di diritto pubblico e di essere attivi sul mercato in modo sistematico<br />
oppure soltanto occasionale, o, ancora, dal fatto di essere<br />
sovvenzionato tramite fondi pubblici o meno». Né v’è l’obbligo<br />
di eseguire direttamente le prestazioni ... «risultando sufficiente<br />
la possibilità di farle eseguire a terzi e fornendo le garanzie<br />
necessarie a tal fine» (pt. 41-42). Il nuovo orientamento ha<br />
trovato poi conferma nella sentenza del Consiglio di Stato del<br />
16 giugno 2009 n. 3897: «i soggetti economici senza scopo di<br />
lucro, quali le fondazioni, possono soddisfare i requisiti necessari<br />
per essere qualificati come operatori economici, attese la personalità<br />
giuridica che le fondazioni vantano e la loro capacità di<br />
esercitare anche attività di impresa, qualora funzionali ai loro<br />
scopi e sempre che quest’ultima possibilità trovi riscontro nella<br />
disciplina statutaria del singolo soggetto giuridico». Anche l’Autorità<br />
di Vigilanza ha successivamente recepito l’indirizzo interpretativo<br />
europeo, nel parere n. 119 del 22 ottobre 2009 in materia<br />
di partecipazione alle gare delle imprese sociali per l’affidamento<br />
di servizi.<br />
314 Urbanistica e appalti 3/2013
Osservatorio<br />
costituzionale<br />
a cura di MARIA TERESA SEMPREVIVA<br />
SENTENZE DELLA CORTE<br />
EDILIZIA E URBANISTICA -DISTANZE TRA COSTRUZIONI<br />
Corte Costituzionale, 23 gennaio 2013, n. 6 - Pres. Quaranta<br />
- Red. Cartabia<br />
L’art. 1, comma 2, della L.R. Marche 4 settembre 1979,<br />
n. 31 (Interventi edificatori nelle zone di completamento<br />
previste dagli strumenti urbanistici generali comunali) è<br />
costituzionalmente illegittimo, in quanto eccede la competenza<br />
regionale concorrente del «governo del territorio»,<br />
violando il limite dell’«ordinamento civile», di competenza<br />
legislativa esclusiva dello Stato.<br />
La regolazione delle distanze tra i fabbricati è tematica afferente<br />
alla materia «ordinamento civile», di competenza legislativa<br />
esclusiva dello Stato. Infatti, tale disciplina attiene in<br />
via primaria e diretta ai rapporti tra proprietari di fondi finitimi<br />
e ha la sua collocazione innanzitutto nel codice civile. La regolazione<br />
delle distanze è poi precisata in ulteriori interventi<br />
normativi, tra cui rileva, in particolare, il D.M. n. 1444 del<br />
1968. Tuttavia, la giurisprudenza costituzionale ha altresì<br />
chiarito che, poiché «i fabbricati insistono su di un territorio<br />
che può avere rispetto ad altri - per ragioni naturali e storiche<br />
- specifiche caratteristiche, la disciplina che li riguarda - ed in<br />
particolare quella dei loro rapporti nel territorio stesso - esorbita<br />
dai limiti propri dei rapporti interprivati e tocca anche interessi<br />
pubblici», la cui cura è stata affidata alle Regioni, in<br />
base alla competenza concorrente in materia di «governo<br />
del territorio», ex art. 117, comma 3, Cost. Per queste ragioni,<br />
in linea di principio la disciplina delle distanze minime tra<br />
costruzioni rientra nella materia dell’ordinamento civile e,<br />
quindi, attiene alla competenza legislativa statale; alle Regioni<br />
è consentito fissare limiti in deroga alle distanze minime<br />
stabilite nelle normative statali, solo a condizione che la deroga<br />
sia giustificata dall’esigenza di soddisfare interessi pubblici<br />
legati al governo del territorio. Dunque, se da un lato<br />
non può essere del tutto esclusa una competenza legislativa<br />
regionale relativa alle distanze tra gli edifici, dall’altro essa,<br />
interferendo con l’ordinamento civile, è rigorosamente circoscritta<br />
dal suo scopo - il governo del territorio - che ne detta<br />
anche le modalità di esercizio. Pertanto, la legislazione regionale<br />
che interviene in tale ambito è legittima solo in quanto<br />
persegue chiaramente finalità di carattere urbanistico, rimettendo<br />
l’operatività dei suoi precetti a «strumenti urbanistici<br />
funzionali ad un assetto complessivo ed unitario di determinate<br />
zone del territorio». Le norme regionali che, disciplinando<br />
le distanze tra edifici, esulino da tali finalità, ricadono illegittimamente<br />
nella materia «ordinamento civile», riservata,<br />
come sopra detto, alla competenza legislativa esclusiva dello<br />
Stato. L’art. 9, ultimo comma, del citato D.M. 2 aprile<br />
1968, n. 1444, consente che siano fissate distanze inferiori<br />
a quelle stabilite dalla normativa statale, ma solo «nel caso<br />
di gruppi di edifici che formino oggetto di piani particolareggiati<br />
o lottizzazioni convenzionate con previsioni planovolumetriche».<br />
Le deroghe all’ordinamento civile delle distanze<br />
tra edifici sono, dunque, consentite se inserite in strumenti<br />
urbanistici, funzionali a conformare un assetto complessivo<br />
e unitario di determinate zone del territorio. È quindi illegittimo<br />
l’art. 1, comma 2, della L.R. Marche 4 settembre 1979,<br />
n. 31 (Interventi edificatori nelle zone di completamento previste<br />
dagli strumenti urbanistici generali comunali), il quale<br />
consente che gli edifici aventi impianto edilizio preesistente,<br />
con evidenti caratteristiche di non completezza, compresi<br />
nelle zone di completamento con destinazione residenziale<br />
previste dagli strumenti urbanistici generali comunali approvati,<br />
siano ampliati anche in deroga alle distanze e/o al volume<br />
stabiliti dal D.M. 2 aprile 1968, n. 1444. Tale norma, infatti,<br />
travalica la competenza regionale concorrente in materia<br />
di «governo del territorio», ex art. 117, comma 3, Cost.,<br />
interferendo con la disciplina delle distanze tra le costruzioni,<br />
che rientra nella materia «ordinamento civile», di competenza<br />
legislativa esclusiva statale ex art. 117, comma 2, lett. l),<br />
Cost. Ha osservato in particolare la sentenza in rassegna<br />
che la norma regionale censurata infrange i principi generali<br />
in materia, in quanto consente espressamente ai Comuni di<br />
derogare alle distanze minime fissate nel D.M. n. 1444 del<br />
1968, senza rispettare le condizioni stabilite dall’art. 9, ultimo<br />
comma, del medesimo decreto ministeriale, che esige che<br />
le deroghe siano inserite in appositi strumenti urbanistici, a<br />
garanzia dell’interesse pubblico relativo al governo del territorio.<br />
La disposizione regionale impugnata, al contrario, autorizza<br />
i Comuni ad «individuare gli edifici» dispensati dal rispetto<br />
delle distanze minime. La deroga non risulta, dunque,<br />
ancorata all’esigenza di realizzare la conformazione omogenea<br />
dell’assetto urbanistico di una determinata zona, ma<br />
può riguardare singole costruzioni, anche individualmente<br />
considerate.<br />
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE<br />
AMBIENTE<br />
Osservatorio in sintesi<br />
Giurisprudenza<br />
Presidente del Consiglio dei Ministri - Ricorso 21 dicembre<br />
2012, n. 193<br />
Piaccia alla Ecc.ma Corte dichiarare illegittimo l’art. 1,<br />
comma 1, della L.R. Sardegna 12 ottobre 2012, n. 20,<br />
perché in contrasto con l’art. 117, comma 2, lett. s),<br />
Cost., con le norme interposte, di fonte ordinaria, direttamente<br />
attuative degli artt. 9 e 117 Cost., contenute<br />
nel codice dei beni culturali e del paesaggio di cui al<br />
D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, concernenti la pianificazione<br />
paesaggistica congiunta (artt. 135 e 143), e con la<br />
stessa disciplina di statuto speciale, nonché, infine, con<br />
il canone di leale collaborazione.<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 315
Osservatorio in sintesi<br />
Giurisprudenza<br />
Ad avviso della ricorrente la legge della Regione Sardegna n.<br />
20 del 2012, recante ‘‘Norme di interpretazione autentica in<br />
materia di beni paesaggistici’’, è illegittima laddove all’art.1,<br />
comma 1, stabilisce che: «La Giunta regionale, nel rispetto<br />
della norma fondamentale di riforma economico-sociale di<br />
cui all’art. 142 del D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei<br />
beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’art. 10 della L. 6<br />
luglio 2002, n. 137), e successive modifiche ed integrazioni,<br />
ed in particolare in applicazione di quanto disposto alle lettere<br />
a) e b) di detto articolo, assume una deliberazione di interpretazione<br />
autentica dell’art. 17, comma 3, lettera g), delle<br />
norme di attuazione del Piano paesaggistico regionale nel<br />
senso che la fascia della profondità di 300 metri dalla linea<br />
di battigia è da riferirsi esclusivamente, come in tali disposizioni<br />
già stabilito, ai laghi naturali e agli invasi artificiali, e non<br />
si applica alle zone umide». Tale disposizione contrasterebbe,<br />
innanzitutto, con l’art. 117, comma 2, lett. s), Cost., con<br />
le norme interposte, di fonte ordinaria, direttamente attuative<br />
degli artt. 9 e 117 Cost., contenute nel codice dei beni<br />
culturali e del paesaggio di cui al D.Lgs. 22 gennaio 2004, n.<br />
42, concernenti la pianificazione paesaggistica congiunta<br />
(artt. 135 e 143), con la stessa disciplina di statuto speciale<br />
(attributiva, si, alla Regione Sardegna di una potestà legislativa<br />
regionale propria in materia di tutela del paesaggio, ma<br />
nei limiti del rispetto delle norme statali di «grande riforma<br />
economico sociale» di cui all’art. 3, comma 1, della legge costituzionale<br />
26 febbraio 1948, n. 3), nonché, infine, con il canone<br />
di leale collaborazione.<br />
Il principio della pianificazione necessariamente congiunta<br />
(Stato-Regione) sui beni paesaggistici, contenuto negli artt.<br />
135 e 143 del codice dei beni culturali e del paesaggio, costituendo<br />
una norma fondamentale di riforma economico-sociale<br />
della Repubblica, si impone, come tale, uniformemente<br />
su tutto il territorio nazionale, in tutte le Regioni, ivi incluse<br />
quelle che, come la Sardegna, godono di autonomia speciale.<br />
La disposizione che si censura attribuisce alla sola Giunta<br />
regionale, senza alcun coinvolgimento (né preventivo, né<br />
successivo) dei competenti organi statali, il compito di «interpretare»<br />
unilateralmente l’art. 17, comma 3, lett. g), delle<br />
norme di attuazione del vigente piano paesaggistico regionale,<br />
che individua tra le categorie di beni paesaggistici, tipizzati<br />
ed individuati nella propria cartografia, le «zone umide, laghi<br />
naturali ed invasi artificiali e territori contermini compresi<br />
in una fascia della profondità di 300 metri dalla linea di battigia,<br />
anche per i territori elevati sui laghi», predeterminando,<br />
per altro, il contenuto di tale delibera regionale nel senso, riduttivo<br />
dell’ambito di protezione, che la tutela paesaggistica<br />
della fascia di rispetto di 300 metri dalla linea di battigia non<br />
si applica per le suddette zone umide.<br />
PAESAGGIO<br />
Presidente del Consiglio dei Ministri - Ricorso 6 novembre<br />
2012, n. 178<br />
Voglia l’Ecc.ma Corte Costituzionale dichiarare l’illegittimità<br />
della legge della Regione Abruzzo n. 46 del 10 agosto<br />
2012 recante «Modifiche alla legge regionale 13 febbraio<br />
2003, n. 2, recante ‘‘Disposizioni in materia di beni<br />
paesaggistici e ambientali, in attuazione della Parte terza<br />
del D.Lgs 22 gennaio 2004, n. 42 (codice dei beni culturali<br />
e del paesaggio’’» per contrasto con l’art. 117,<br />
comma 2, lett. s), della Costituzione.<br />
La legge regionale che modifica la L.R. 13 febbraio 2003, n.<br />
2 recante ‘‘Disposizioni in materia di beni paesaggistici e<br />
ambientali, in attuazione della Parte Terza del D.Lgs. 22 gennaio<br />
2004, n. 42’’ è censurabile, ad avviso dei ricorrenti, relativamente<br />
alla disposizione contenuta nell’art. 2, che sostituisce<br />
l’art. 2-bis della L.R. n. 2 del 2003. La citata norma regionale<br />
detta disposizioni di coordinamento della pianificazione<br />
paesaggistica con gli altri strumenti di pianificazione. Il<br />
nuovo comma 1 dell’art. 2-bis, nel dettare norme procedimentali<br />
finalizzate alla verifica di compatibilità degli strumenti<br />
di pianificazione delle amministrazioni locali al Piano Regionale<br />
Paesistico, pur richiamando «il rispetto dei principi fissati<br />
dall’art. 145 del D.Lgs. n. 42/2004», in realtà estrometterebbe<br />
totalmente gli organi ministeriali dal procedimento di<br />
verifica. La norma censurata, infatti, disciplina analiticamente<br />
le fasi del procedimento senza fare menzione di alcun intervento<br />
dell’Amministrazione dello Stato, così contravvenendo<br />
all’art. 145 del codice dei beni culturali e del paesaggio, che,<br />
al comma 5, dispone: «La regione disciplina il procedimento<br />
di conformazione ed adeguamento degli strumenti urbanistici<br />
alle previsioni della pianificazione, assicurando la partecipazione<br />
degli organi ministeriali al procedimento medesimo».<br />
Inoltre, il citato art. 2-bis prevede che le amministrazioni<br />
locali possano «proporre aggiustamenti perimetrali e circoscritte<br />
varianti», che la Regione approva qualora ravvisi<br />
«la conformità delle previsioni proposte agli usi consentiti<br />
dal PRP». Sembra all’odierno ricorrente che detti ‘‘aggiustamenti’’<br />
e ‘‘varianti’’ sono suscettibili di incidere sugli obiettivi<br />
e sui contenuti della pianificazione paesaggistica e, pertanto,<br />
devono essere definiti in forma condivisa con lo Stato, in applicazione<br />
degli artt. 135, 143 e 156 del codice. La disposizione<br />
censurata, dunque, si porrebbe in contrasto con l’art.<br />
117, comma 2, lett. s), della Costituzione, che riserva allo<br />
Stato la competenza esclusiva in materia di tutela dell’ambiente<br />
e dell’ecosistema e con le norme interposte, di fonte<br />
ordinaria, direttamente attuative degli artt. 9 e 117 cit. Cost.,<br />
contenute nel codice dei beni culturali e del paesaggio<br />
(D.Lgs n. 42 del 2004, artt. 135, 143 e 156).<br />
316 Urbanistica e appalti 3/2013
Giurisdizione<br />
Il riparto di giurisdizione in tema<br />
di acquisizione sanante anche<br />
dopo l’art. 42-bis T.U. 327/2001<br />
CASSAZIONE CIVILE, Sez. Un., 12 ottobre 2012, n. 17405 - Pres. Preden - Est. Rordorf - Comune<br />
di Montecatini Terme c. Pucci via Veneto s.p.a.<br />
Non è possibile rimettere in discussione la questione di giurisdizione sul risarcimento del danno arrecato dalla<br />
p.a. laddove questa, come nel caso in esame, sia stata già decisa in una fase pregressa del medesimo giudizio<br />
(in sede di regolamento preventivo di giurisdizione).<br />
Non esorbita dalla sua giurisdizione il g.a. di secondo grado che, nel riformare la sentenza del primo giudice<br />
(che aveva ritenuto essersi prescritto il diritto al risarcimento del danno subito a seguito della cd. ‘‘occupazione<br />
acquisitiva’’), affermi trattarsi di illecito permanente - come tale non soggetto a prescrizione -, svolgendo<br />
argomenti a sostegno di tale assunto e volti a quantificare l’entità del danno da liquidare.<br />
Il fatto che il g.a. non abbia, nel decidere, tenuto conto del sopravvenire di una nuova norma volta a ridisciplinare<br />
la fattispecie della cd. ‘‘accessione invertita’’ (dopo Corte cost. n. 293/2010), pubblicata fra la decisione in<br />
camera di consiglio e la pubblicazione della sentenza, non configura un’indebita invasione nella sfera riservata<br />
al legislatore.<br />
Diritto<br />
1. Il comune ricorrente lamenta il superamento, nell’impugnata<br />
pronuncia, dei limiti esterni della giurisdizione<br />
amministrativa, limiti che non avrebbero consentito al<br />
Consiglio di Stato di affermare - come ha fatto - che la<br />
proprietà delle aree di cui si discute nel caso in esame<br />
non è stata acquisita dalla pubblica amministrazione e<br />
che una tale acquisizione può avvenire solo per effetto<br />
di un accordo negoziale da stipulare con la società Pucci<br />
o all’esito di un regolare procedimento espropriativo.<br />
Così decidendo il giudice amministrativo avrebbe, per<br />
un verso, inteso colmare la lacuna normativa verificatasi<br />
a seguito della declaratoria d’illegittimità costituzionale<br />
del D.Lgs. n. 327 del 2001, art. 43, pronunciata dalla<br />
Corte costituzionale con la sentenza n. 293 del 2010, interferendo<br />
però in tal modo indebitamente con la sfera<br />
delle attribuzioni proprie del legislatore, e, per altro verso,<br />
avrebbe invaso la sfera di competenza giurisdizionale<br />
del giudice ordinario, cui spetterebbe valutare l’eventua-<br />
ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI<br />
Civile<br />
Giurisprudenza<br />
Conforme Cass., Sez. Un., 25 giugno 2010, n. 15327, in questa Rivista, 2010, 11, 1303 ss.; Cons. Stato, sez. IV,<br />
n. 4833, e n. 4834, in Giur. Amm., 2011, I, 7/8, 1343, le due sentenze sono solo citate, con l’avvertenza,<br />
però, che esse ‘‘riaffermano giurisprudenza consolidata in tema di risarcimento del danno da occupazione<br />
illegittima’’<br />
Difforme Cass., Sez. Un., 13 febbraio 2007, n. 3043; Cass., Sez. Un., 29 agosto 2008, n. 21929 (che è da considerare,<br />
tuttavia, non assolutamente difforme, siccome riferita a fattispecie processuale iniziata anteriormente<br />
al 10 agosto 2000, come si avverte in testa alla nota a sent. pubblicata in questa Rivista,<br />
2010, 11, 1303)<br />
lità dell’acquisto della proprietà delle aree da parte del<br />
comune per effetto di usucapione.<br />
2. Il ricorso non è fondato.<br />
Giova anzitutto ricordare che non è più possibile mettere<br />
in discussione la competenza giurisdizionale del giudice<br />
amministrativo a conoscere della domanda di risarcimento<br />
del danno proposta dalla società Pucci nella presente<br />
causa, essendo stata tale questione già risolta dalle ordinanze<br />
(n. 19608 e 19609 del 2008) con le quali questa<br />
corte si è pronunciata in sede di regolamento preventivo.<br />
Ciò premesso, è agevole rilevare come l’impugnata sentenza<br />
del Consiglio di Stato, nel riformare la decisione<br />
del Tribunale amministrativo che aveva rigettato la domanda<br />
di risarcimento del danno per intervenuta prescrizione<br />
e nell’accogliere invece siffatta domanda, determinando<br />
il criterio di liquidazione del danno da risarcire,<br />
si è mossa nel medesimo alveo giurisdizionale nel<br />
quale era precedentemente intervenuta la riformata pronuncia<br />
di primo grado. In entrambi i casi il giudizio ha<br />
avuto ad oggetto il diritto della società Pucci di ottenere<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 317
Civile<br />
Giurisprudenza<br />
il risarcimento del danno subito in conseguenza dell’illegittimo<br />
protrarsi dell’occupazione di aree di sua proprietà<br />
senza l’intervento di alcun successivo provvedimento<br />
espropriativo (quella che un tempo si era soliti definire<br />
‘‘occupazione acquisitiva’’): diritto che il primo giudice<br />
ha reputato fosse ormai estinto e che, viceversa, il giudice<br />
d’appello ha considerato ancora in vita, procedendo<br />
perciò a definire i criteri di liquidazione del danno.<br />
Gli argomenti che il Consiglio di Stato ha adoperato per<br />
giustificare tale decisione - in particolare quelli concernenti<br />
le diverse possibili modalità di acquisto legittimo<br />
della proprietà delle aree in contestazione da parte della<br />
pubblica amministrazione, su cui si appuntano le censure<br />
del comune ricorrente - sono null’altro che passaggi motivazionali,<br />
volti a chiarire come il giudice di secondo<br />
grado ha individuato gli estremi del danno risarcibile, a<br />
spiegare la ragione per la quale egli ha reputato quel<br />
danno permanente ed il relativo diritto non ancora prescritto<br />
ed a definire i criteri in base ai quali il medesimo<br />
danno è destinato ad essere liquidato.<br />
Anche a voler ammettere, per mera esigenza dialettica,<br />
che quegli argomenti siano errati e che, come il comune<br />
ricorrente insiste nel sostenere, si sarebbe dovuto tener<br />
conto della possibilità che le aree delle quali si parla fossero<br />
state già da alcun tempo usucapite dall’amministrazione<br />
che le aveva occupate per realizzarvi dei parcheggi<br />
pubblici, si tratterebbe di eventuali errores in iudicando,<br />
ma non certo di uno sconfinamento dai limiti della giurisdizione<br />
del giudice amministrativo, quali già accertati<br />
nelle precedenti ordinanze di questa corte sopra citate.<br />
Né altrimenti è a dirsi per il fatto che il Consiglio di<br />
Stato, formulando le argomentazioni cui s’è fatto cenno,<br />
non abbia tenuto conto della sopravvenuta emanazione<br />
da parte del legislatore, dopo la declaratoria d’illegittimità<br />
costituzionale del D.Lgs. n. 327 del 2001, art. 43, di<br />
un novello art. 42-bis del medesimo decreto (articolo introdotto<br />
dal D.L. 6 luglio 2011, n. 98, convertito nella<br />
L. 15 luglio 2011, n. 111, nell’intervallo di tempo compreso<br />
tra la data della decisione in camera di consiglio e<br />
quella della pubblicazione della sentenza qui impugnata);<br />
circostanza, questa, che, a tutto concedere, potrebbe<br />
assumere rilievo in termini di eventuale violazione di<br />
legge, ma non vale certo a configurare un’indebita invasione<br />
del giudice nella fera riservata al legislatore.<br />
3. In una vicenda in cui la corretta ricostruzione dei lineamenti<br />
giuridici è stata non poco complicata dal succedersi<br />
nel tempo di interventi del legislatore e di pronunce<br />
sia della Corte costituzionale sia della Corte Europea<br />
dei diritti dell’uomo, non appaiono configurabili gli<br />
estremi della responsabilità processuale aggravata, invocata<br />
dalla difesa della società controricorrente.<br />
4. Il comune ricorrente, essendo rimasto soccombente,<br />
dovrà però rifondere alla controparte le spese del giudizio<br />
di legittimità, che vengono liquidate come in dispositivo,<br />
in applicazione dei criteri stabiliti D.M. 20 luglio<br />
2012, n. 140.<br />
A tale ultimo riguardo giova ricordare che, a norma del<br />
D.M. 20 luglio 2012, n. 140, art. 41, che ha dato attuazione<br />
alla prescrizione contenuta nel D.L. 24 gennaio<br />
2012, n. 1, art. 9, comma 2, convertito dalla L. 24 marzo<br />
2012, n. 271, le disposizioni con cui detto decreto ha determinato<br />
i parametri ai quali devono esser commisurati<br />
compensi dei professionisti, in luogo delle abrogate tariffe<br />
professionali, sono destinate a trovare applicazione<br />
quando, come nella specie, la liquidazione sia operata da<br />
un organo giurisdizionale in epoca successiva all’entrata<br />
in vigore del medesimo decreto.<br />
Reputa il collegio che, per ragioni di ordine sistematico<br />
e dovendosi dare al citato art. 41 del decreto ministeriale<br />
un’interpretazione il più possibile coerente con i principi<br />
generali cui è ispirato l’ordinamento, la citata disposizione<br />
debba essere letta nel senso che i nuovi parametri<br />
siano da applicare ogni qual volta la liquidazione giudiziale<br />
intervenga in un momento successivo alla data di<br />
entrata in vigore del predetto decreto e si riferisca al<br />
compenso spettante ad un professionista che, a quella<br />
data, non abbia ancora completato la propria prestazione<br />
professionale, ancorché tale prestazione abbia avuto inizio<br />
e si sia in parte svolta in epoca precedente, quando<br />
ancora erano in vigore le tariffe professionali abrogate.<br />
Vero è che il D.L. n. 1 del 2012, art. 9, comma 3 stabilisce<br />
che le abrogate tariffe continuano ad applicarsi, limitatamente<br />
alla liquidazione delle spese giudiziali, sino all’entrata<br />
in vigore del decreto ministeriale contemplato<br />
nel comma precedente; ma da ciò si può trarre argomento<br />
per sostenere che sono quelle tariffe - e non i parametri<br />
introdotti dal nuovo decreto - a dover trovare ancora<br />
applicazione qualora la prestazione professionale di cui si<br />
tratta si sia completamente esaurita sotto il vigore delle<br />
precedenti tariffe.<br />
Non potrebbe invece condividersi l’opinione di chi, con<br />
riferimento a prestazioni professionali (iniziatesi prima,<br />
ma) ancora in corso quando detto decreto è entrato in<br />
vigore ed il giudice deve procedere alla liquidazione del<br />
compenso, pretendesse di segmentare le medesime prestazioni<br />
nei singoli atti compiuti in causa dal difensore,<br />
oppure di distinguere tra loro le diverse fasi di tali prestazioni,<br />
per applicare in modo frazionato in parte la precedente<br />
ed in parte la nuova regolazione. Osta ad una<br />
tale impostazione il rilievo secondo cui - come anche<br />
nella relazione accompagnatoria del più volte citato decreto<br />
ministeriale non si manca di sottolineare - il compenso<br />
evoca la nozione di un corrispettivo unitario, che<br />
ha riguardo all’opera professionale complessivamente<br />
prestata; e di ciò non si è mai in passato dubitato, quando<br />
si è trattato di liquidare onorari maturati all’esito di<br />
cause durante le quali si erano succedute nel tempo tariffe<br />
professionali diverse, giacché sempre in siffatti casi si<br />
è fatto riferimento alla tariffa vigente al momento in cui<br />
la prestazione professionale si è esaurita (cfr., ad esempio,<br />
Cass. n. 5426 del 2005, e Cass. n. 8160 del 2001).<br />
L’attuale unificazione di diritti ed onorari nella nuova<br />
accezione omnicomprensiva di ‘‘compenso’’ non può<br />
non implicare l’adozione del medesimo principio alla liquidazione<br />
di quest’ultimo, tanto più che alcuni degli<br />
elementi dei quali l’art. 4 del decreto ministeriale impone<br />
di tener conto nella liquidazione (complessità delle<br />
questioni, pregio dell’opera, risultati conseguiti, ecc.) sarebbero<br />
difficilmente apprezzabili ove il compenso dovesse<br />
esser riferito a singoli atti o a singole fasi, anziché<br />
318 Urbanistica e appalti 3/2013
alla prestazione professionale nella sua interezza. Né varrebbe<br />
obiettare che detti elementi di valutazione attengono<br />
alla liquidazione del compenso dovuto al professionista<br />
dal proprio cliente, sembrando inevitabile che essi<br />
IL COMMENTO<br />
di Italo Franco<br />
siano destinati a riflettersi anche sulla liquidazione giudiziale<br />
effettuata per determinare il quantum delle spese<br />
processuali di cui la parte vittoriosa può pretendere il<br />
rimborso nei confronti di quella soccombente.<br />
L’Autore trae spunto dalla sentenza annotata per ricostruire a tratti rapidi - sulla scorta della medesima - la<br />
vicenda giuridica dell’‘‘accessione invertita’’, nozione di creazione giurisprudenziale poi riconosciuta e sancita<br />
legislativamente, con esiti difformi. Ripercorsi sia i passaggi giurisprudenziali sia quelli legislativi indotti<br />
dagli interventi della CEDU e della Corte costituzionale, viene presa in considerazione la nuova versione normativa<br />
dell’istituto (l’art. 42-bis del T.U. espropriazioni), e quindi, sommariamente, la prima sua disamina da<br />
parte della giurisprudenza del g.a., con esiti non del tutto appaganti.<br />
Rilevanza della sentenza e breve excursus<br />
sulla vicenda giuridica<br />
La pronuncia delle S.U. della S.C. che si annota,<br />
rileva non tanto per la novità del dictum in essa<br />
contenuto, quanto, in primis, per il fatto (ad avviso<br />
di chi scrive) di fornire un’occasione per svolgere<br />
qualche considerazione sulla tormentata vicenda<br />
del riparto di giurisdizione in merito all’istituto, di<br />
origine giurisprudenziale, della c.d. ‘‘accessione invertita’’<br />
(ed espressioni contigue, infra menzionate),<br />
nonché sulla sostanza dell’istituto medesimo. (Sul<br />
criterio di riparto - vale la pena di annotare - proprio<br />
la sentenza in rassegna, e le due ordinanze delle<br />
medesime S.U. rese sul regolamento preventivo<br />
di giurisdizione che l’hanno preceduta, sembra sancire<br />
con il crisma della definitività la soluzione dei<br />
problemi legati alla questione) (1).<br />
Al tempo stesso, la sentenza rileva sotto il profilo<br />
del merito specifico della vicenda normativa sottostante,<br />
e del (vero o presunto) vuoto normativo determinato<br />
dagli interventi sia della Corte costituzionale<br />
che della Corte di Strasburgo, vuoto, del resto,<br />
verificatosi per effetto delle contrastanti pronunce<br />
che si andavano susseguendo, e dell’intenzione del<br />
legislatore di porre rimedio al contrasto, senza però<br />
mai pervenire ad una sistemazione normativa tranquillizzante<br />
e soddisfacente sotto tutti i profili.<br />
Si premette che precipuo interesse presenta l’assunto<br />
circa l’asserito carattere di illecito permanente<br />
dell’acquisizione dell’opera realizzata in assenza<br />
di legittima espropriazione, assunto risalente tuttavia<br />
al Consiglio di Stato, anche nella sentenza oggetto<br />
del ricorso per cassazione per motivi di giurisdizione<br />
e che per le S.U. (qui annotata) pare pressoché<br />
scontato, e che in effetti appare consolidato.<br />
Civile<br />
Giurisprudenza<br />
Sotto altro profilo, intanto, in ordine alla questione<br />
del riparto di giurisdizione tra i giudici ordinario e<br />
amministrativo vale la pena di osservare -nel rinviare<br />
alla letteratura prodottasi al riguardo (2) -,<br />
che i conflitti verificatisi in passato si sono avviati<br />
a soluzione a seguito della determinazione del legislatore<br />
di imboccare la strada di sancire la giurisdizione<br />
del giudice amministrativo in materia di risarcimento<br />
del danno prodottosi in conseguenza dell’illegittimità<br />
di atti o comportamenti della p.a.<br />
(ferma restando la giurisdizione del g.o. nei casi di<br />
carenza di potere in astratto ovvero di comportamento<br />
senza potere della p.a.).<br />
I precedenti giurisdizionali in materia, tanto sul-<br />
Note:<br />
(1) Già, in verità, in precedenza le Sezioni Unite si erano pronunciate<br />
per la spettanza della giurisdizione al g.a., in materia di acquisizione<br />
sanante, sulla domanda di restituzione del fondo ove<br />
fosse stata realizzata un’opera pubblica illegittimamente (ma in<br />
presenza di una regolare dichiarazione di pubblica utilità), ovvero<br />
di risarcimento del danno: cfr, ad es., Cass. civ., Sez. Un. 25 giugno<br />
2010, n. 15327, in questa Rivista, 2010, 11, 1303 ss., con<br />
nota di L. Maccari, Occupazione acquisizione: quale giudice?<br />
Una storia infinita.<br />
(2) Tra gli ultimi scritti riguardanti specificamente il tema dell’irreversibile<br />
trasformazione del bene mediante realizzazione su di<br />
esso di un’opera pubblica (acquisizione sanante), si vedano gli<br />
scritti, riferiti alla pronuncia della Corte cost. n. 293/2010: E. Napolitano,<br />
Corte costituzionale, sentenza 8 ottobre 2010 n. 293:<br />
dichiara l’illegittimità costituzionale della c.d. acquisizione sanante<br />
ex art. 43 D.P.R. 327/2001, inwww.ildirittoamministrativo.it;<br />
D. Tomassetti, La sentenza della Corte costituzionale n. 293/<br />
2010: conseguenza della declaratoria di illegittimità costituzionale<br />
della norma sulla cd. acquisizione sanante, inwww.gazzettaamministrativa.it,<br />
2/2011, G. Virga, Una possibile ‘‘exit strategy<br />
‘‘ dopo la dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 43 del<br />
T.U. espropriazione per p.u., in www.lexitalia.it, 11/2010 (nota a<br />
Corte cost. n. 293/2010, su questione di costituzionalità sollevata<br />
da T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, con ordinanze del 9 ottobre<br />
2008, nn. 114, 115 e 116 reg. ricorsi).<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 319
Civile<br />
Giurisprudenza<br />
lo specifico problema dell’accessione invertita (o<br />
occupazione appropriativa o usurpativa, ecc.), tanto,<br />
più ancora, in tema di risarcimento del danno<br />
arrecato da atti e comportamenti illegittimi della<br />
p.a. (con tutte le circonvoluzioni logico-giuridiche<br />
connesse), sono troppo noti per doverli qui richiamare.<br />
In sintesi, si può ricordare, preliminarmente,<br />
che tutta la tematica dei criteri di ripartizione della<br />
giurisdizione tra i giudici amministrativo e ordinario<br />
(e lo svolgimento della relativa vicenda negli ultimi<br />
anni) si nutrivano - specialmente prima che, come<br />
già accennato, il legislatore si avviasse a dare una<br />
soluzione normativa più chiara e scevra da interpretazioni<br />
equivocabili - della distinzione teorica operata<br />
dalle S.U. in merito alla distinzione tra carenza<br />
di potere, in astratto o in concreto (3), e cattivo<br />
esercizio del potere (4) e, sul piano processuale, tra<br />
ipotesi di intervenuta previa impugnazione, o meno,<br />
del provvedimento illegittimo (5).<br />
Tuttavia, accadeva che -al di là della fissazione<br />
di schemi logico-giuridici mentali più o meno validi<br />
in astratto -, la soluzione, nel caso concreto, del<br />
quesito circa l’appartenenza della giurisdizione al<br />
giudice amministrativo oppure a quello ordinario in<br />
ipotesi di instaurazione di controversia avverso amministrazioni,<br />
organi o enti della p.a. variava ben<br />
spesso (nelle soluzioni individuate dalle S.U. quale<br />
giudice della giurisdizione), di volta in volta in funzione<br />
della qualificazione del provvedimento o<br />
comportamento dell’organo pubblico e della considerazione<br />
di altri fattori, non sempre convincenti e<br />
coerenti con gli assunti teorici appena richiamati.<br />
Tanto accadeva più frequentemente in tema di risarcimento<br />
del danno formulata dal privato nei<br />
confronti della p.a.<br />
Venendo al più specifico tema della cd. accessione<br />
invertita (6) (vale appena la pena di ricordare<br />
che, mentre l’antica regola classica così suona: quod<br />
solo inaedificatur, solo cedit, nella fattispecie di realizzazione<br />
illegittima di opera pubblica su suolo privato<br />
si inverte, con l’istituto in esame, il principio -<br />
nel senso che qui è la proprietà del suolo che viene<br />
ad essere acquisita da chi ha realizzato la costruzione<br />
su di esso -, in considerazione dell’incombenza<br />
dell’interesse pubblico), va ricordato che anche in<br />
materia erano vivi (in anni, in verità più risalenti,<br />
ma non remoti) i contrasti di giurisdizione tra giudici<br />
ordinari e giudici amministrativi; si ricorda, altresì,<br />
che una parola nell’intentio legis definitiva era<br />
stata posta in sede di redazione del T.U. sull’espropriazione<br />
per pubblica utilità (approvato con D.Lgs.<br />
n. 327/2001), con l’art. 43, sotto la spinta proveniente<br />
dalla Corte di Strasburgo (CEDU).<br />
Recenti pronunce della Corte costituzionale<br />
e della CEDU in materia di acquisizione<br />
sanante ex art. 43 T.U. espropriazioni<br />
Con le note sentenze ‘‘Belvedere’’ del 30 maggio<br />
2000, infatti, la Corte di Strasburgo era intervenuta<br />
sul tema, enunciando il contrasto della teoria dell’occupazione<br />
appropriativa (e, a maggior ragione,<br />
quella usurpativa) con la tutela del diritto di proprietà<br />
sancito nella CEDU, vale a dire dell’acquisizione<br />
della proprietà del fondo da parte della p.a.<br />
in mancanza di una norma che giustificasse un siffatto<br />
tipo di potere in presenza di avvenuto annullamento<br />
giurisdizionale degli atti del procedimento<br />
di espropriazione. «Viola l’art. 1 del primo protocollo<br />
aggiuntivo (7) alla convenzione Europea per<br />
la salvaguardia dei diritti dell’uomo l’appropriazione<br />
da parte della p.a. di un fondo, causa l’intervenuta<br />
irreversibile sua trasformazione, a dispetto del fatto<br />
che il giudice amministrativo avesse annullato in<br />
quanto illegittimi e contrari al pubblico interesse<br />
gli atti di una procedura espropriativa» (8).<br />
Note:<br />
(3) Nel qual caso la giurisdizione sulle controversie in tema di risarcimento<br />
del danno si dichiarava appartenere al g.o.<br />
(4) In tale ipotesi la giurisdizione viene attribuita al g.a.. Sulle nozioni<br />
(e implicazioni) delle nozioni di carenza di potere in astratto<br />
e in concreto, ci sia consentito rinviare a I. Franco, Manuale del<br />
nuovo diritto amministrativo, Padova, 2012, in particolare pag.<br />
684.<br />
(5) Ci riferiamo alla ben nota e travagliata vicenda della cd. pregiudiziale<br />
amministrativa, che ha caratterizzato in anni recenti i<br />
contrasti tra Sezioni Unite della Cassazione da un lato e Consiglio<br />
di Stato (con la più parte dei TAR) dall’altro. Per le Sezioni<br />
Unite quale giudice della giurisdizione - fino a che non è intervenuta<br />
la soluzione legislativa dettata prima nel D.Lgs. n. 53/2010<br />
e poi nel c.p.a. (D.Lgs. n. 104/2010) - solo nell’ipotesi di avvenuta<br />
impugnazione del provvedimento la giurisdizione sul risarcimento<br />
del danno poteva dirsi appartenere al g.a. In caso contrario<br />
la giurisdizione veniva, dalle Sezioni Unite, dichiarata in favore<br />
del g.o.<br />
(6) In verità, l’espressione accessione invertita (o anche occupazione<br />
appropriativa) veniva riservata all’ipotesi caratterizzata dall’esistenza<br />
di vizi negli atti del procedimento di espropriazione,<br />
ma anche dalla presenza di una valida dichiarazione di pubblica<br />
utilità, poi divenuta inefficace, laddove la c.d. occupazione acquisitiva<br />
veniva riferita dalla S.C. all’ipotesi di esistenza di valida ed<br />
efficace dichiarazione di p.u.: cfr. D. Tomassetti, La sentenza<br />
della Corte costituzionale n. 293/2010, cit., 77 (che richiama, in<br />
particolare, Cass. civ., Sez. Un., 26 febbraio 1983, n. 1464).<br />
(7) Articolo 1 - Protezione della proprietà<br />
Ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni.<br />
Nessuno può essere privato della sua proprietà se non per causa<br />
di pubblica utilità e nelle condizioni previste dalla legge e dai<br />
principi generali del diritto internazionale.<br />
Le disposizioni precedenti non portano pregiudizio al diritto degli<br />
Stati di porre in vigore le leggi da essi ritenute necessarie per disciplinare<br />
l’uso dei beni in modo conforme all’interesse generale<br />
o per assicurare il pagamento delle imposte o di altri contributi<br />
o delle ammende.<br />
(8) Così la massima riportata in www.dejure.giuffre.it.<br />
320 Urbanistica e appalti 3/2013
Al riguardo è stato anche detto: «Il 30 maggio<br />
del 2000 la CEDU con le sentenze Belvedere ha affermato<br />
che la figura dell’occupazione appropriativa<br />
violerebbe l’art. 1 del protocollo 1 della Convenzione<br />
Europea dei diritti dell’uomo giacché prevede la<br />
perdita della proprietà in assenza di norme che la<br />
legittimano» (9). Ad ogni modo, ciò che rileva ai<br />
fini del discorso che andiamo svolgendo, fu proprio<br />
a seguito dell’intervento della Corte europea che il<br />
legislatore italiano provvide, in sede di redazione<br />
del T.U. sull’espropriazione (D.Lgs. n. 327/2001)<br />
ad inserirvi l’istituto poi denominato ‘‘acquisizione<br />
sanante’’ con l’articolo 43. Successivamente, la<br />
Corte ha riaffermato a più riprese il suo orientamento<br />
(divenuto, così, principio consolidato nella<br />
sua giurisprudenza) con altre pronunce (10). (Ma,<br />
si veda, al riguardo, cosa ne pensa il g.a. nell’unica<br />
sentenza pronunciata sull’art. 42-bis: cfr. infra).<br />
Cosa disponeva la norma appena richiamata?<br />
Certo, non è il caso di riportarne, qui, il testo; basti<br />
richiamarne gli snodi principali (così come interpretati<br />
dalla giurisprudenza), al fine, da un lato, di<br />
comprendere le ragioni in base alle quali Corte<br />
cost. n. 293/2010 ne ha dichiarato l’illegittimità costituzionale,<br />
dall’altro, di operare un raffronto con<br />
l’art 42-bis, introdotto (in suo luogo), onde affacciare<br />
una valutazione prognostica circa la capacità di<br />
tenuta della nuova norma, nell’eventualità di ulteriori<br />
richieste di intervento delle due Corti su nominate.<br />
L’istituto introdotto da detto art. 43 è stato<br />
poi denominato ‘‘acquisizione sanante’’ (11).<br />
Nel comma 1 si sanciva che la p.a. che utilizzi<br />
«un bene immobile per scopi di interesse pubblico<br />
modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento<br />
di esproprio o dichiarativo della pubblica<br />
utilità può disporre che esso vada acquisito al suo<br />
patrimonio indisponibile e che al proprietario vadano<br />
risarciti i danni». Ovviamente, occorrevano<br />
chiarimenti e dati sulle circostanze dell’indebita utilizzazione<br />
dell’area. Nel comma secondo si chiariva<br />
(elencando contenuto, effetti del provvedimento di<br />
detta acquisizione sanante, e adempimenti connessi),<br />
oltre all’obbligo della p.a. di dare atto delle circostanze<br />
che avevano condotto all’indebita utilizzazione<br />
dell’area e della decorrenza di questa, del che<br />
si è appena detto, che ciò poteva avvenire anche in<br />
caso di avvenuto annullamento degli atti fondamentali<br />
del procedimento espropriativo (apposizione<br />
del vincolo preordinato all’esproprio; dichiarazione<br />
di p.u. dell’opera; decreto di esproprio).<br />
Per l’ipotesi che pendesse giudizio avverso uno<br />
di tali atti o provvedimenti, ovvero in ordine alla<br />
domanda di restituzione del bene (restitutio in inte-<br />
Civile<br />
Giurisprudenza<br />
grum), il comma 3 stabiliva che «l’amministrazione<br />
che ne ha interesse o chi utilizza il bene può chiedere<br />
che il giudice amministrativo, nel caso di fondatezza<br />
del ricorso o della domanda, disponga la<br />
condanna al risarcimento del danno, con esclusione<br />
della restituzione del bene senza limiti di tempo».<br />
Si trattava, come si vede, di una soluzione tranchant<br />
che sottintendeva la decisa prevalenza dell’interesse<br />
pubblico - evidenziato, più che dalla realizzazione<br />
illegittima di un’opera pubblica, dalla sua<br />
utilizzazione per scopi di interesse pubblico - su<br />
quello del privato titolare del diritto di proprietà<br />
(con il quale sempre, secondo i principi, va contemperato<br />
il primo, allorquando essi vengono in<br />
conflitto), in sostanza frustrando in ogni caso la<br />
possibilità per il proprietario del suolo di ottenerne<br />
la restituzione (ciò che poteva apparire eccessivo<br />
specialmente nelle ipotesi di trasformazione non<br />
veramente irreversibile del bene) in conseguenza di<br />
quello che viene dalla giurisprudenza considerato<br />
un illecito permanente (risarcimento in forma specifica,<br />
o restituito in integrum).<br />
Se era, tuttavia, efficace una scelta normativa<br />
siffatta, essa si poneva certamente in contrasto, più<br />
che con i principi del nostro ordinamento (caratterizzato<br />
pur sempre dalla prevalenza dell’interesse<br />
pubblico e, di conseguenza, dal fatto che è ammesso<br />
il sacrificio dell’interesse privato allorquando esso si<br />
ponga in contrasto con l’interesse pubblico specifico,<br />
a condizione che il sacrificio avvenga mediante<br />
un legittimo provvedimento e previo apposito procedimento<br />
aperto alla partecipazione dell’interessato),<br />
con il diritto internazionale sancito dalla convenzione<br />
europea per i diritti dell’uomo. È per questo<br />
che la Corte costituzionale, investita nuovamente<br />
della questione (avuto riguardo al fatto che,<br />
da qualche anno, i principi del diritto comunitario<br />
e internazionale sono, ormai, costituzionalizzati)<br />
(12), non ha potuto che giudicare in contrasto<br />
con la Costituzione la disciplina dettata dall’art. 43<br />
citato.<br />
Vero è che la Corte non ha fulminato la norma<br />
Note:<br />
(9) Così si esprime E. Napolitano, op. cit., 3.<br />
(10) Cfr., ad es., CEDU, sez. V, 22 giugno 2006, n. 213.<br />
(11) Come è stato osservato (D. Tomassetti, op. cit., 78), si tratta<br />
di istituto non coincidente con la cd. accessione invertita, il<br />
che sarebbe dimostrato, tra l’altro, dalla sua dichiarata applicabilità<br />
anche alle servitù (in virtù del comma 6-bis, introdotto con<br />
l’art. 1, comma 1, lett. ll) D.Lgs. 27 dicembre 2002, n. 302), cosa<br />
in precedenza esclusa dalla giurisprudenza quanto ai diritti<br />
parziari.<br />
(12) Cfr. art. 117.1 Cost.<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 321
Civile<br />
Giurisprudenza<br />
per il suo contenuto, in quanto essa si è limitata a<br />
dichiarare l’illegittimità costituzionale sotto il profilo<br />
dell’eccesso di delega, in violazione dell’art. 76<br />
Cost., in certo senso, con una pronuncia in rito, su<br />
questione preliminare assorbente. Tuttavia, bisogna<br />
dire che il Collegio ha fatto capire che comunque<br />
avrebbe dichiarato incostituzionale la norma, se<br />
avesse dovuto pronunciarsi nel merito.<br />
Infatti, è stato osservato (13): «Al riguardo, non<br />
tragga in inganno che l’illegittimità costituzionale<br />
sia stata dichiarata per eccesso di delega e violazione<br />
dell’art. 76 Cost., in quanto il giudice delle leggi<br />
ha formulato un giudizio sulla sostanza dell’art. 43<br />
cit., definendolo un inaccettabile strumento di sanatoria<br />
dall’esterno di procedimenti amministrativi<br />
intrinsecamente viziati».<br />
Il vuoto normativo seguito a Corte cost.<br />
n. 293/2010<br />
Si veniva, così, a creare, con la declaratoria di<br />
incostituzionalità dell’art. 43 del T.U. espropriazione,<br />
indubbiamente, un vuoto normativo, specie<br />
con riguardo alla finalità perseguita dal legislatore<br />
con tale norma, con la conseguente esigenza di individuare<br />
una soluzione alla penosa fattispecie inerente<br />
alle varie ipotesi di occupazione illegittima.<br />
[D’altra parte, che ci si trovasse effettivamente al<br />
cospetto di un vuoto normativo - ma si ricorda che<br />
l’ordinamento, secondo tesi autorevoli, non tollera<br />
lacune (14) -, era lecito dubitare, ed in effetti c’è<br />
chi ha sostenuto una soluzione differente, in epoca<br />
di poco anteriore a Corte cost. n. 293/2010: per<br />
T.A.R. Lazio, sez. II-bis, 18 maggio 2010 n.<br />
11984 (15) - relativa, però, a fattispecie intertemporale,<br />
in relazione alla quale detto giudice, premettendo<br />
che in presenza di norme nazionali in<br />
contrasto con il diritto comunitario e internazionale,<br />
il giudice nazionale è tenuto a disapplicarle, si<br />
era pronunciato per l’applicazione dell’art. 43 (evidentemente<br />
ritenuto non in contrasto con la CE-<br />
DU), anche a fattispecie anteriori alla sua entrata<br />
in vigore in quanto norma ricognitiva di un principio<br />
sancito da essa CEDU].<br />
Mentre taluno, al cospetto di tale lacuna (apparente,<br />
dobbiamo per coerenza ribadire: cfr. nota 14)<br />
prospettava semplicemente un ritorno al passato -<br />
quando la giurisprudenza aveva, appunto, individuato<br />
le soluzioni inerenti all’accessione invertita,<br />
et similia -, altri auspicava un pronto intervento del<br />
legislatore, soggiungendo che questi «dovrà contemperare<br />
il pubblico interesse con il diritto dominicale<br />
del privato, nella considerazione che non<br />
può esservi, nel contatto che interviene tra privato<br />
espropriando e p.a. espropriante, un automatico trasferimento<br />
della proprietà nel momento in cui avviene<br />
la irreversibile trasformazione del fondo (cd.<br />
accessione invertita), ma che, conformemente al<br />
diritto comunitario ed internazionale, allorquando<br />
vi sia un’occupazione illegittima, il trasferimento<br />
della proprietà deve tornare nella esclusiva disponibilità<br />
del privato, libero di accettare, dietro risarcimento<br />
del danno, un sacrificio del proprio diritto<br />
di proprietà» (16).<br />
Quest’ultimo assunto attiene all’importante discrimine,<br />
segnato già dall’orientamento giurisprudenziale<br />
più recente del Consiglio di Stato cui si<br />
accennava più addietro ed avallato dalla sentenza<br />
delle S.U. in rassegna, secondo il quale l’acquisizione<br />
della proprietà da parte della p.a., anche in ipotesi<br />
di realizzazione (e/o utilizzazione) dell’opera<br />
non può avvenire che mediante regolare provvedimento<br />
di espropriazione, ovvero mediante accordo<br />
-anche ex art. 11 della L. n. 241/1990 -, accordo da<br />
non confondere con quello concernente la cessione<br />
bonaria del bene, previsto dalla legge quale alternativa<br />
all’espropriazione (che è, dunque, uno strumento<br />
‘‘fisiologico’’ nell’ambito della disciplina dell’espropriazione<br />
per pubblica utilità e del relativo<br />
procedimento). Non solo, in altri termini, in assenza<br />
di uno degli strumenti indicati non si può verificare<br />
il passaggio di proprietà del fondo in capo all’amministrazione<br />
pubblica; nemmeno, ove l’acquisto<br />
avvenga secondo uno dei modi indicati (decreto<br />
di espropriazione o accordo), l’effetto acquisitivo si<br />
produce automaticamente, a titolo originario. (Da<br />
ciò consegue, inoltre, il carattere permanente dell’illecito).<br />
Note:<br />
(13) D. Tomassetti, op. cit., 77-78.<br />
(14) Per tutti si veda R. Quadri, Diritto internazionale pubblico,<br />
NA 1968 (ristampa 1981), 212-213 ss. e passim (che parla di<br />
completezza dell’ordinamento, in verità, in primo luogo con riguardo<br />
al diritto internazionale: ma è chiaro che il senso dell’asserita<br />
completezza - id est: mancanza di lacune - fa riferimento<br />
all’obbligo del giudice investito di una determinata questione e<br />
che non rintracci una norma ad hoc nell’ordinamento, di individuare<br />
egli la regula juris, sulla base dei principi dell’ordinamento<br />
medesimo).<br />
(15) Leggila in questa Rivista, 2010, 12, 1477 ss., con nota critica<br />
di R. Conti, Occupazione acquisitiva: rilettura dei rapporti fra<br />
ordinamento interno e CEDU dopo il Trattato di Lisbona (che ha<br />
elevato i principi fondamentali della CEDU al rango di principi interni<br />
al diritto dell’Unione europea).<br />
(16) Tomassetti, La sentenza della Corte costituzionale n, 293/<br />
2010: conseguenze della declaratoria di incostituzionalità, cit.,<br />
79.<br />
322 Urbanistica e appalti 3/2013
La soluzione normativa ex art. 42-bis<br />
da ultimo individuata dal legislatore<br />
Il legislatore, a distanza di non troppo tempo<br />
dalla pronuncia della Corte costituzionale n. 293/<br />
2010, dichiarativa dell’incostituzionalità dell’art.<br />
43, ha inteso porre rimedio al menzionato ‘‘vuoto’’,<br />
introducendo, nel T.U. approvato con D.P.R. n.<br />
327/2001, l’art. 42-bis (con l’art. 34, comma 1 del<br />
D.L. 6 luglio 2011 n. 98 convertito in L. n. 111/<br />
2011).<br />
La rubrica della nuova disposizione legislativa<br />
(‘‘Utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di<br />
interesse pubblico’’), se pure meno ridondante, corrisponde<br />
in toto a quella preposta all’ormai incostituzionale<br />
art. 43. Ed infatti, la ratio legis si può dire<br />
la stessa. Peraltro, non solo la rubrica, ma anche la<br />
sostanza della ‘‘nuova’’ disciplina parrebbe ictu oculi<br />
non discostarsi molto dalla vecchia norma, inserendo<br />
in punti strategici differenti previsioni onde evitare<br />
il rischio di future declaratorie di incostituzionalità<br />
(o, ancora prima, di trovarsi in contrasto con<br />
la CEDU), e questo getta un’ombra (ci pare), sulla<br />
conformità della nuova norma alla CEDU e alla<br />
Costituzione.<br />
Vediamo, brevemente, di seguito, di confrontare<br />
la nuova (art. 42-bis) con la vecchia disposizione<br />
(art. 43).<br />
Ferma restando la sostanziale identità della più<br />
secca rubrica dell’art. 42-bis con la rubrica - nonché<br />
con il nucleo essenziale del vecchio disposto normativo<br />
- dell’art. 43, osserviamo in primis che il disposto<br />
di cui all’art. 1, nella parte iniziale, pare<br />
pressoché coincidere con l’analoga disposizione dell’ex<br />
art. 43 («1. Valutati gli interessi in conflitto,<br />
l’autorità che utilizza un bene immobile per scopi<br />
di interesse pubblico, modificato in assenza di un<br />
valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo<br />
della pubblica utilità, può disporre che<br />
esso sia acquisito, non retroattivamente, al suo patrimonio<br />
indisponibile e che al proprietario sia corrisposto<br />
un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale<br />
e non patrimoniale, quest’ultimo forfetariamente<br />
liquidato nella misura del dieci per cento del<br />
valore venale del bene)». Notiamo, en passant, che,<br />
ancora oggi, l’istituto de quo può denominarsi ‘‘acquisizione<br />
sanante’’.<br />
A parte l’introduzione della (singolare?) (17) risarcibilità<br />
anche del danno non patrimoniale,<br />
quantificato nel dieci per cento del valore venale<br />
del bene, si osserva che un elemento di novità è costituito<br />
dal fattore temporale, cioè dalla previsione<br />
di non retroattività dell’acquisizione, che, infatti,<br />
Civile<br />
Giurisprudenza<br />
ha efficacia ex nunc. Detta novella sembra rispondere<br />
al rilievo, evidenziato dalla giurisprudenza, che<br />
l’acquisizione sanante non può, in ogni caso, coincidere<br />
con il trasferimento automatico della proprietà<br />
in capo alla p.a. (cui si è accennato più addietro)<br />
(18). Quanto al risarcimento del danno subito<br />
nel periodo intertemporale (fino a che, cioè, il<br />
bene è stato detenuto sine titulo dalla p.a.), stabilisce<br />
il comma 3 che, salvo dimostrazione di un danno<br />
di maggiore entità, lo stesso è calcolato sul valore<br />
venale del bene (cui va ragguagliato l’indennizzo<br />
per il pregiudizio subito per lo spoglio della proprietà)<br />
e va commisurato al tasso di interesse del cinque<br />
per cento annuo. Comunque sia, ad una valutazione<br />
complessiva del primo comma, a parte il<br />
più pingue compenso economico (e la dicitura ‘‘indennizzo’’<br />
in luogo di risarcimento del danno: infra),<br />
non vi si ravvisano significativi contenuti atti<br />
a superare i contrasti già evidenziati dalla CEDU e<br />
dalla Corte costituzionale.<br />
Più problematico si presenta, peraltro, il comma<br />
2, che testualmente recita: «2. Il provvedimento di<br />
acquisizione può essere adottato anche quando sia<br />
stato annullato l’atto da cui sia sorto il vincolo<br />
preordinato all’esproprio, l’atto che abbia dichiarato<br />
la pubblica utilità di un’opera o il decreto di esproprio.<br />
Il provvedimento di acquisizione può essere<br />
adottato anche durante la pendenza di un giudizio<br />
per l’annullamento degli atti di cui al primo periodo<br />
del presente comma, se l’amministrazione che<br />
ha adottato l’atto impugnato lo ritira. In tali casi, le<br />
somme eventualmente già erogate al proprietario a<br />
titolo di indennizzo, maggiorate dell’interesse legale,<br />
sono detratte da quelle dovute ai sensi del presente<br />
articolo».<br />
Qui il contrasto con l’orientamento della CEDU<br />
e con la Corte cost. 293/2010 (nella lettura ‘‘sostanzialistica’’,<br />
sopra richiamata) non potrebbe essere<br />
più netto, ed anzi clamoroso. Infatti, si riafferma<br />
apertis verbis che il provvedimento di acquisizione<br />
sanante può essere assunto anche in presenza di avvenuto<br />
annullamento giudiziale dei provvedimenti<br />
significativi sui quali si innerva il procedimento di<br />
espropriazione (atto di imposizione del vincolo<br />
Note:<br />
(17) In questa come in altre materie, per così dire, ‘‘amministrative’’<br />
ci sembra una novità la previsione di un danno non patrimoniale<br />
e, a maggior ragione, della sua risarcibilità. Qualcosa di<br />
simile è ravvisabile, forse, nella configurazione del danno all’immagine<br />
della p.a. (dunque, sul versante opposto, essendo qui<br />
l’amministrazione pubblica la parte lesa), elaborato dalla giurisprudenza<br />
della Corte dei conti.<br />
(18) Retro, par. 3, in fine.<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 323
Civile<br />
Giurisprudenza<br />
espropriativo, decreto di esproprio, ecc.). Non si<br />
vede, invero, come tale disposto normativo possa<br />
conciliarsi con la posizione assunta e ribadita dalla<br />
Corte di Strasburgo, che ha intravvisto un vulnus<br />
significativo nel potere, riconosciuto alla p.a., di disporre<br />
l’acquisizione sanante in contrasto con il giudicato<br />
di un giudice amministrativo (viene da pensare<br />
che, in tal modo, ci si pone in contrasto non<br />
solo con la tutela costituzionale del diritto dominicale<br />
del privato, ma anche si produce, virtualmente,<br />
un conflitto fra poteri dello Stato ...).<br />
Per giunta, il comma 2 prosegue statuendo che,<br />
anche in ipotesi di giudizio pendente avverso uno<br />
dei menzionati provvedimenti, l’amministrazione<br />
può adottare il provvedimento di acquisizione sanante,<br />
aggiungendo, tuttavia, la condizione che la<br />
p.a. parte in causa abbia ritirato l’atto impugnato.<br />
In siffatta ipotesi il vulnus parrebbe ancora più grave,<br />
poiché, se il ritiro dell’atto in autotutela (in<br />
pendenza di giudizio) almeno apparentemente non<br />
può significare altro che la p.a. parte in causa intende<br />
rinunciare a difendere la sua posizione, e, a<br />
fortiori, all’esproprio, il riconoscerle un potere di disporre,<br />
poi, l’acquisizione sanante suona - oltre che<br />
come potenzialmente contraddittorio con detta manifestazione<br />
di volontà della stessa amministrazione<br />
- come lesivo del potere giurisdizionale già in via<br />
preventiva (nel senso che, ancora prima che la causa<br />
‘‘vada a sentenza’’, si sancisce che la p.a. parte in<br />
causa possa inficiare la sentenza medesima nel caso<br />
che questa risultasse favorevole al ricorrente, con<br />
l’annullamento del decreto di esproprio o dell’atto<br />
dichiarativo della pubblica utilità dell’opera).<br />
Insomma, anche se, in astratto e in generale, affatto<br />
giustificabile appare l’orientamento del sistema<br />
ordinamentale tendente a dare prevalenza all’interesse<br />
pubblico sull’interesse privato, in questo<br />
caso appare effettivamente troppo preponderante<br />
l’interesse all’utilizzazione dell’opera costruita illegittimamente<br />
sull’interesse del soggetto espropriato<br />
a riavere indietro il terreno (specialmente se si tiene<br />
conto del fatto che, appunto, l’opera è stata realizzata<br />
senza il crisma della legalità). Mentre una disposizione<br />
del genere potrebbe comprendersi e giustificarsi,<br />
forse, nelle ipotesi di annullamento dell’atto<br />
per vizi formali, e dell’intenzione, più o meno<br />
esplicita, dell’amministrazione di reiterare l’atto annullato<br />
(19), difficilmente la stessa può giustificarsi<br />
in caso di annullamento per vizi sostanziali.<br />
La vera novità nella nuova disciplina dell’acquisizione<br />
sanante ex art. 42-bis - che in qualche modo<br />
va ad attenuare lo sbilanciamento appena denunciato<br />
- risiede nel quarto comma, dove si prescrive<br />
che il provvedimento di acquisizione sanante, oltre<br />
a recare «l’indicazione delle circostanze che hanno<br />
condotto all’indebita utilizzazione dell’area» e, ove<br />
possibile, la data di inizio (tanto era già previsto<br />
nell’art. 43), deve essere «specificamente motivato<br />
in riferimento alle attuali ed eccezionali ragioni di<br />
interesse pubblico che ne giustificano l’emanazione,<br />
valutate comparativamente con i contrapposti interessi<br />
privati ed evidenziando l’assenza di ragionevoli<br />
alternative alla sua adozione».<br />
Questo onere di motivazione, ovvero di ostensione<br />
delle ragioni che inducono l’amministrazione ad<br />
avvalersi del potere di avulsione del bene in mancanza<br />
di un legittimo provvedimento, che potremmo<br />
definire straordinario (extra ordinem), costituisce<br />
il novum della nuova disciplina, e la legittimità del<br />
provvedimento di acquisizione, riteniamo, si giocherà<br />
tutta attorno alla capacità di tale motivazione<br />
di dare pienamente e realmente conto delle ragioni<br />
fattuali e giuridiche di una simile determinazione<br />
(di acquisizione sanante) assunta a seguito del comportamento<br />
contra legem della p.a., e specialmente<br />
della mancanza di ragionevoli alternative (bisogna<br />
ricordare pur sempre che ci si trova al cospetto di<br />
una costruzione o struttura preordinata a servire<br />
l’interesse collettivo o generale che si presuppone<br />
ormai completata, e anzi già utilizzata).<br />
È da segnalare anche l’ulteriore statuizione, pure<br />
contenuta nel comma 4, circa l’onere della p.a. di<br />
pagare entro breve l’indennizzo con gli accessori,<br />
tanto che si stabilisce che il trasferimento della proprietà<br />
è disposto sub condicione dell’avvenuto pagamento<br />
delle somme dovute entro il termine di trenta<br />
giorni, ovvero dal loro deposito ai sensi dell’art.<br />
20.14 [vale a dire, una volta scaduto inutilmente il<br />
termine di trenta giorni dalla notifica del provvedimento<br />
di esproprio (equivalente a mancata accettazione<br />
della somma offerta)].<br />
Da segnalare, ancora, in primo luogo, l’abbandono<br />
della dicitura ‘‘risarcimento del danno’’ (usata<br />
nell’incostituzionale art. 43) a favore di: ‘‘indennizzo<br />
per il pregiudizio patrimoniale’’, e simili (di ciò<br />
si vedranno le conseguenze che ne ha tratto - in<br />
termini di riparto della giurisdizione sulle controversie<br />
concernenti le relative somme - la più recente<br />
giurisprudenza: infra). Si consideri, inoltre, la sta-<br />
Nota:<br />
(19) Ma è chiaro che, in simile eventualità, la p.a. dovrebbe, più<br />
correttamente, rinnovare l’atto annullato (a meno che non intenda<br />
ricorrere allo strumento più agile e veloce del provvedimento<br />
di acquisizione sanante, che non costringe a reiterare il procedimento<br />
dal punto in cui esplica effetti l’annullamento).<br />
324 Urbanistica e appalti 3/2013
tuizione concernente l’acquisizione di un terreno<br />
utilizzato per finalità di edilizia residenziale pubblica,<br />
agevolata o convenzionata, o da attribuire «per<br />
finalità di interesse pubblico in uso speciale a soggetti<br />
privati», per le quali ipotesi l’entità del danno<br />
(la norma dice: ‘‘pregiudizio’’) non patrimoniale<br />
viene elevata dal dieci al venti per cento del valore<br />
venale del bene. Si possono tralasciare, qui, considerazioni<br />
in ordine alle ulteriori disposizioni dell’art.<br />
42-bis, di non grande rilievo ai fini che ne occupa.<br />
Considerazioni sulle implicazioni<br />
dell’art. 42-bis ed i suoi probabili effetti<br />
Cosa dire, in conclusione, di una simile disciplina,<br />
sotto il profilo patrimoniale certamente più favorevole<br />
al proprietario del bene espropriato, ma<br />
all’apparenza in contrasto (più nettamente rispetto<br />
all’ex art. 43) con l’orientamento assunto dalla CE-<br />
DU (affatto conforme all’art. 1 del 18 protocollo aggiuntivo)<br />
e dalla stessa Corte costituzionale italiana?<br />
Quali potranno essere le conseguenze di provvedimenti<br />
di acquisizione sanante emessi da questa<br />
o quell’amministrazione, in sede giurisdizionale? Si<br />
può asserire, in merito che (come già poco addietro<br />
rilevato), al fine di una lettura della nuova norma<br />
alla stregua di una sua possibile conformità con i<br />
principi dell’ordinamento, la chiave di volta sia costituita<br />
dalla motivazione che dovrà figurare nei<br />
provvedimenti assunti ai sensi dell’art. 42-bis: tutto<br />
si giocherà sulla legittimità e accettabilità di essa<br />
motivazione..<br />
Occorre a questo punto richiamare l’attenzione<br />
sul fatto che, a differenza della lettura critica che<br />
ne abbiamo qui fatta (del resto, sulla scorta del dato<br />
testuale della nuova norma), d’altronde, c’è chi ragiona<br />
(ha ragionato) in modo diverso, sulla scorta<br />
di una rilettura dell’orientamento della CEDU, nelle<br />
pronunce che si sono susseguite nel tempo. Ed<br />
invero, l’art. 42-bis è già pervenuto al vaglio del<br />
giudice amministrativo e questi, in secondo grado,<br />
ha dato un’interpretazione di compatibilità di tale<br />
norma con l’asserito nuovo orientamento della<br />
Corte e, contestualmente, ha dato una lettura della<br />
medesima di conformità alla Costituzione.<br />
In una recente pronuncia (20), invero, il Consiglio<br />
di Stato - nel contesto di un giudizio iniziato<br />
alla stregua della previgente normativa, e poi pervenuto<br />
all’emissione di ulteriori provvedimenti della<br />
p.a. parte in causa sulla scorta del sopravvenuto art.<br />
42-bis - ha sgomberato a piè pari il campo dai timori<br />
che si potevano nutrire nei riguardi delle nuove<br />
Civile<br />
Giurisprudenza<br />
disposizioni (21), dichiarando, oltre alla sua non<br />
incompatibilità con la CEDU, manifestamente infondata<br />
la questione di costituzionalità dell’art. 42bis<br />
(al tempo stesso asserendo che il sopravvenuto<br />
provvedimento assunto ex art. 42-bis, che ha determinato<br />
l’improcedibilità della domanda di restituzione<br />
del fondo, potrà essere impugnato ‘‘in sede di<br />
cognizione’’).<br />
In relazione all’assunta assenza di contrasto con<br />
la nuova giurisprudenza della CEDU, nella sentenza<br />
citata si afferma, in maniera piuttosto sfuggente:<br />
«Al riguardo, ritiene la Sezione che, successivamente<br />
alla sentenza del 12 gennaio 2006 della Sez.<br />
III della CEDU, resa sul ricorso n. 14793/02 (e citata<br />
nella sentenza della Corte costituzionale n.<br />
293 del 2010), che aveva incidentalmente formulato<br />
critiche all’art. 43 del testo unico in occasione di<br />
una condanna riguardante una occupazione sine titulo,<br />
la Corte di Strasburgo non si è pronunciata<br />
più in senso critico, nei confronti dell’istituto originariamente<br />
disciplinato dal medesimo art. 43, oggetto<br />
della dichiarazione di incostituzionalità per<br />
eccesso di delega e reintrodotto nell’ordinamento<br />
nazionale (con significative modifiche) dall’art. 42bis<br />
sopra richiamato», e ciò sulla premessa che il<br />
Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa, nella<br />
seduta del 13-14 febbraio 2007, aveva manifestato<br />
il suo compiacimento per la via legale prescelta dall’<strong>Italia</strong><br />
onde risolvere l’annosa questione di quella<br />
che la Corte chiama espropriazione indiretta, rappresentato<br />
dall’art. 43, ora reintrodotto nell’ordinamento<br />
sub specie di art. 42-bis, sia pure con significative<br />
modifiche (si dà, così, per scontato che, se la<br />
Corte di Strasburgo dovesse essere investita della<br />
questione della conformità, o meno, alla convenzione<br />
dell’art. 42-bis, essa si pronuncerebbe a favore<br />
della norma che ha sostituito l’art. 43).<br />
Quanto alla prospettata incostituzionalità, esplicitamente<br />
nella medesima sentenza si dice, nella<br />
parte conclusiva: «Per tali ragioni, ritiene la Sezione<br />
che, per quanto rileva nel giudizio, le dedotte<br />
questioni di costituzionalità vadano dichiarate manifestamente<br />
infondate, poiché l’art. 42-bis risulta<br />
Note:<br />
(20) Cons. Stato, sez. VI, 15 marzo 2012, n. 1438, in www.ildirittoamministrativo.it.<br />
(21) Ove si fossero mantenuti i dubbi di costituzionalità già prospettati<br />
alla Corte costituzionale riguardo all’art. 43 (cfr. supra,<br />
nel testo), si poteva prospettare - diciamo qui, brevemente - un<br />
richiamo della pregressa giurisprudenza del medesimo Consiglio<br />
di Stato circa l’obbligo per la p.a. di pervenire ad un accordo con<br />
il proprietario per l’acquisizione del terreno (v. supra, par. 3, in fine).<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 325
Civile<br />
Giurisprudenza<br />
conforme alle disposizioni della CEDU e alla giurisprudenza<br />
della Corte di Strasburgo che ha più volte<br />
condannato la Repubblica <strong>Italia</strong>na proprio perché<br />
i giudici nazionali avevano riscontrato la perdita<br />
della proprietà in assenza di un provvedimento<br />
motivato, previsto da una specifica previsione di<br />
legge» (22). Alla base di siffatta conclusione sta,<br />
palesemente, l’argomento costituito dal rilievo che<br />
la pronuncia di incostituzionalità dell’art. 43 era avvenuta<br />
(solo) per eccesso di delega, asserto che si<br />
pone in contrasto con l’interpretazione dominante<br />
datane in precedenza, come si è visto più addietro.<br />
(Insomma, in merito al nuovo orientamento della<br />
CEDU, nonché del Consiglio di Stato, si potrebbe<br />
chiosare con una battuta, riguardo alla vicenda<br />
così come si è delineata nell’arco di almeno un decennio:<br />
‘‘tanto rumore per nulla’’).<br />
Non è da escludere, peraltro, che l’istituto dell’acquisizione<br />
sanante, nella nuova veste insita nell’art.<br />
42-bis, venga sottoposto sia al vaglio di costituzionalità,<br />
sia a quello della conformità alla CE-<br />
DU. Sarà interessante, in tal caso, vedere quali ne<br />
saranno gli esiti.<br />
Un’ultima osservazione occorre fare in merito al<br />
tema del riparto di giurisdizione così come si evince<br />
dal (nuovo) dato normativo. La sentenza qui annotata<br />
riafferma pacificamente la spettanza della giurisdizione<br />
sul risarcimento del danno da accessione<br />
invertita al g.a. In proposito bisogna prendere atto,<br />
tuttavia, dell’avvenuto mutamento della giurisdizione<br />
con riguardo alla pretesa delle relative somme<br />
formulata nei confronti dell’amministrazione resistente,<br />
e ciò per l’interversione del titolo, che, da<br />
risarcimento del danno ingiusto subito in conseguenza<br />
dell’emissione di atti illegittimi (o comportamenti<br />
del pari illegittimi tenuti dalla p.a.), diviene<br />
indennizzo dovuto a motivo dell’espropriazione.<br />
Infatti -sulla base del già rilevato abbandono della<br />
dicitura risarcimento del danno nell’art. 42-bis (in<br />
favore di ‘‘indennizzo per il pregiudizio subito’’) -,<br />
l’appena richiamata decisione del Consiglio di Stato<br />
dichiara che la giurisdizione sulle controversie<br />
inerenti a detto indennizzo appartiene (non più al<br />
giudice amministrativo, bensì) al giudice ordinario,<br />
trattandosi di controversia avente ad oggetto indennità,<br />
canoni et similia.<br />
La sentenza così si esprime sul punto: «Nella<br />
specie, nel corso del secondo grado del giudizio non<br />
si è verificato un mutamento della normativa sulla<br />
giurisdizione (mutamento che sarebbe stato di per<br />
sé irrilevante, in applicazione del principio della<br />
perpetuatio iurisdictionis), ma va constatato un mutamento<br />
(disposto dalla legge) della causa petendi del-<br />
la pretesa, riferibile non più ad un fatto illecito del<br />
soggetto occupante, ma alla corresponsione dell’indennizzo<br />
a fronte del provvedimento che - adeguando<br />
la situazione di fatto a quella di diritto - ha<br />
qualificato il possessore come titolare del diritto di<br />
proprietà».<br />
La decisione sul punto appare affatto conforme<br />
ai criteri in fatto di ripartizione della giurisdizione<br />
(risalenti nel tempo, ma ribaditi a più riprese in<br />
epoca recente, a partire specialmente da Corte cost.<br />
n. 204/2004) - ad onta delle statuizioni normative<br />
che hanno attribuito al g.a. le controversie aventi<br />
ad oggetto il risarcimento del danno da atti e comportamenti<br />
illegittimi - da ultimo nell’art. 133 del<br />
c.p.a. (D.Lgs. 2 luglio 2010 n. 104), in vari punti, e<br />
precipuamente, per quanto attiene alla determinazione<br />
e corresponsione dell’indennità dovuta in<br />
conseguenza di atti espropriativi e ablativi, alla lettera<br />
g).<br />
Detto criterio di riparto appare senz’altro criticabile<br />
in quanto ormai desueto e superato dall’evoluzione<br />
delle stesse regole sul riparto di giurisdizione<br />
(oltre che, nei fatti, foriero di frammentazione dei<br />
contenziosi nell’assieme pressoché unitari, senza<br />
che se ne possa individuare una valida ragione).<br />
Ma, a tutt’oggi, le norme dispongono in tal senso.<br />
Nota:<br />
(22) Quest’ultimo assunto, in verità, vale soltanto per la sentenza<br />
del 2000. Le successive sentenze per lo più sono di epoca<br />
successiva all’emanazione del T.U. n. 327/2001, dunque, in vigenza<br />
dell’art. 43.<br />
326 Urbanistica e appalti 3/2013
Osservatorio<br />
civile<br />
a cura di ANTONELLA FERRERO<br />
APPALTI E LAVORI PUBBLICI<br />
ASSOCIAZIONE TEMPORANEA DI IMPRESE E LEGITTIMAZIONE<br />
AD AGIRE<br />
Cassazione civile, sez. I, 9 gennaio 2013, n. 342 - Pres. Vitrone<br />
- Est. Di Amato<br />
Il solo soggetto legittimato a stare in giudizio dal lato<br />
attivo, per i giudizi aventi ad oggetto crediti derivanti<br />
dagli appalti conclusi dalle associazioni temporanee di<br />
imprese, è la società capogruppo, in qualità anche di<br />
rappresentante delle imprese associate, che non sono,<br />
quindi, terze nel rapporto processuale, nel quale le loro<br />
posizioni sostanziali devono essere gestite, per legge,<br />
dalla loro capogruppo mandataria.<br />
In presenza di un’associazione temporanea di imprese,<br />
l’impresa capogruppo può agire soltanto congiuntamente<br />
in proprio e in rappresentanza delle altre imprese e<br />
non dispone della legittimazione ad agire per far valere,<br />
soltanto in proprio e non anche quale impresa mandataria<br />
capogruppo, un proprio diritto riferibile al contratto<br />
di appalto concluso dal Comune con la medesima associazione<br />
temporanea di imprese.<br />
La Corte di Cassazione affronta, nella vicenda in esame, la<br />
questione della legittimazione ad agire in presenza di un’associazione<br />
temporanea di imprese.<br />
Il caso ha origine dalla pretesa avanzata dal titolare di una<br />
impresa edile volta ad ottenere il pagamento delle somme,<br />
da accertarsi in corso di causa, dovute a saldo del corrispettivo<br />
dei lavori appaltati all’associazione temporanea di imprese<br />
della quale la ditta in questione era capogruppo.<br />
In primo grado veniva dichiarato il difetto di legittimazione<br />
dell’attore ad agire.<br />
Successivamente, rigettando l’appello proposto dall’imprenditore<br />
in questione, la Corte di Appello osservava, per quanto<br />
di interesse in questa sede, che, in ossequio a quanto<br />
previsto dall’art. 23 del D.Lgs. 19 dicembre 1991, n. 406, il<br />
credito di appalto poteva essere fatto valere soltanto dall’associazione<br />
temporanea e per essa dall’impresa capogruppo,<br />
non anche ‘‘iure proprio’’ da quest’ultima.<br />
Avverso tale pronuncia il titolare dell’impresa capogruppo ha<br />
proposto ricorso per cassazione deducendo la violazione dell’art.<br />
24 Cost. e lamentando che la Corte di Appello ha escluso<br />
erroneamente la sua legittimazione, dato che egli intendeva<br />
far valere un proprio diritto e non un diritto facente capo<br />
all’associazione temporanea di imprese, la cui figura, peraltro,<br />
rileverebbe soltanto in sede di partecipazione alle gare<br />
e non anche in fase di pagamento.<br />
Tale tesi non convince la Suprema Corte, la quale rigetta il ricorso,<br />
osservando che, ai sensi dell’art. 23, comma 9,<br />
D.Lgs. 19 dicembre 1991, n. 406, il solo soggetto legittimato<br />
a stare in giudizio dal lato attivo, per i giudizi aventi ad ogget-<br />
to crediti derivanti dagli appalti conclusi dalle associazioni<br />
temporanee di imprese, è la società capogruppo, in qualità<br />
anche di rappresentante delle imprese associate, le cui posizioni<br />
sostanziali devono essere gestite, per legge, dalla loro<br />
capogruppo mandataria (sul punto, cfr. Cass. civ., sez. III, 9<br />
agosto 1997, n. 7413; sez. I, 30 agosto 2004, n. 17411; sez.<br />
I, 17 ottobre 2008, n. 25368).<br />
Da ciò consegue, secondo la Corte, non solo che le imprese<br />
mandanti non possono agire direttamente a tutela di un loro<br />
diritto, ma che ciò non è consentito neppure alla mandataria<br />
impresa capogruppo, che può agire soltanto congiuntamente<br />
in proprio e in rappresentanza delle altre imprese.<br />
Giova ricordare che secondo la giurisprudenza, il potere di<br />
rappresentanza spetta all’impresa capogruppo esclusivamente<br />
nei confronti della stazione appaltante, per le operazioni<br />
e gli atti dipendenti dall’appalto, e non si estende anche<br />
nei confronti dei terzi estranei a quel rapporto (cfr. ad esempio<br />
Cass. civ., sez. II, 20 maggio 2010, n. 12422).<br />
ACCESSIONE DI IMMOBILE ABUSIVO<br />
Osservatorio in sintesi<br />
Giurisprudenza<br />
Cassazione civile, sez. II, 14 dicembre 2012, n. 23019 -<br />
Pres. Rovelli - Est. Piccialli<br />
In tema di appalto di terzo su suolo altrui, e quindi di accessione,<br />
l’illecito edilizio rende nullo il rapporto e, quindi,<br />
illecita l’opera eseguita, impedendo, agli eredi dell’appaltatore,<br />
il riconoscimento economico dell’eventuale<br />
obbligazione assunta e, comunque, posta in essere<br />
dal dante causa. È pertanto legittima la sentenza con<br />
cui, accertata la natura abusiva dell’immobile realizzato<br />
su terreno altrui oggetto di contratto preliminare di<br />
compravendita, vengano respinte le azioni di indennizzo<br />
ex artt. 936 e 2041 c.c.<br />
La Cassazione si pronuncia, con la sentenza in commento,<br />
in merito alla configurabilità di un diritto all’indennità ex art.<br />
936 c.c., o, in subordine, a quella per indebito arricchimento<br />
ex art. 2041 c.c., a favore degli eredi di un appaltatore, in<br />
presenza della realizzazione, da parte di questi, di un immobile<br />
su terreno altrui, immobile successivamente qualificato<br />
come abusivo.<br />
Il caso ha origine negli anni ’60, epoca in cui un soggetto<br />
prometteva, mediante contratto preliminare (poi giudizialmente<br />
risoluto con sentenza passata in giudicato), di acquistare<br />
il fondo di un altro individuo; veniva in seguito realizzato,<br />
sulla base di un contratto di appalto, sul terreno oggetto<br />
del contratto preliminare, un fabbricato, successivamente<br />
colpito da un’ordinanza comunale di demolizione, in quanto<br />
abusivo. Gli eredi dell’appaltatore agivano in giudizio proponendo,<br />
per quanto ci interessa, l’azione di cui all’art. 936 c.c.<br />
a carico degli eredi della proprietaria del fondo, e, in subordine,<br />
l’azione per ingiustificato arricchimento ex art. 2041 c.c.<br />
Avverso la sentenza della Corte d’Appello, che rigettava sia<br />
la domanda di pagamento dell’indennità di cui all’art. 936<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 327
Osservatorio in sintesi<br />
Giurisprudenza<br />
c.c., sia quella per indebito arricchimento, gli eredi dell’appaltatore<br />
proponevano ricorso per cassazione, rilevando, in particolare,<br />
che il comportamento del materiale costruttore fosse<br />
ingiustamente sanzionato, anche a fronte della facoltà del<br />
proprietario di provvedere alla sanatoria dell’intera opera.<br />
La Suprema Corte ha tuttavia rigettato il ricorso; nell’osservare<br />
che il fabbricato realizzato dall’appaltatore costituiva un<br />
organismo edilizio del tutto diverso da quello previsto nel<br />
progetto approvato, e dunque totalmente abusivo, sia per<br />
strutturale diversità della destinazione d’uso, sia per consistenza<br />
volumetrica, la Cassazione richiama la costante giurisprudenza<br />
penale di legittimità secondo cui l’accertamento<br />
di tali difformità ed eccedenze comporta la configurabilità<br />
dell’ipotesi di reato di costruzione in difformità ‘‘essenziale’’<br />
o totale rispetto al titolo edificatorio, dando luogo, conseguentemente,<br />
in sede civile, al rigetto sia della domanda di<br />
indennizzo ex art. 936 c.c., sia, di riflesso, a quella ex art.<br />
2041 c.c.<br />
La Cassazione non si discosta pertanto dalla giurisprudenza<br />
ormai consolidata, secondo cui non solo in considerazione<br />
della giuridica incommerciabilità di siffatti beni, ma anche e<br />
soprattutto per la contrarietà all’ordine pubblico delle attività<br />
di realizzazione degli stessi, concretanti illeciti a carattere penale,<br />
oltre che amministrativo, qualsiasi pretesa economica<br />
derivante dalle stesse non può ricevere tutela dall’ordinamento<br />
(cfr. Cass. civ., sez. II, 29 gennaio 1997, n. 888; 26<br />
gennaio 1998, n. 713; 17 maggio 2001, n. 6777; 22 agosto<br />
2003, n. 12347; 16 maggio 2007, n. 11300; 15 dicembre<br />
2008, n. 29340; 25 febbraio 2011, n.4731).<br />
Per quanto riguarda in particolare la domanda di ingiustificato<br />
arricchimento, la Corte ha considerato che la pretesa economica,<br />
anche sotto tale qualificazione, risulta immeritevole<br />
di tutela, in quanto derivante da attività illecite e, comunque,<br />
tenuto conto della natura residuale dell’azione prevista dall’art.<br />
2041 c.c. nei casi di arricchimento di un soggetto in<br />
pregiudizio dell’altro, la cui esperibilità è data soltanto nei casi<br />
in cui l’ordinamento non preveda un’azione tipica, ma non<br />
anche in quelli in cui la stessa, sia pur astrattamente prevista,<br />
non sia stata esercitata o, se esercitata, come nel caso<br />
di specie ex art. 936 c.c., sia risultata infondata.<br />
ESPROPRIAZIONE PER P.I.<br />
REALIZZAZIONE DI OPERA PUBBLICA E RIMOZIONE<br />
DI MATERIALI DELL’ESPROPRIANDO DAL FONDO OCCUPATO<br />
Cassazione civile, sez. III, 8 gennaio 2013, n. 193 - Pres.<br />
Amatucci - Est. Travaglino<br />
A seguito del decreto di occupazione, al proprietario dell’immobile<br />
è attribuita la sola scelta se abbandonare<br />
ogni suo bene sul fondo, senza poter pretendere alcuna<br />
indennità aggiuntiva, ovvero asportare a sue spese materiali<br />
e tutto ciò che può essere tolto senza pregiudizio<br />
dell’opera di pubblica utilità da eseguirsi; ne consegue<br />
che laddove il proprietario lasci materiali giacenti sul<br />
fondo, la rimozione da parte della pubblica Amministrazione<br />
non costituisce un’ingiustizia risarcibile.<br />
La decisione trae spunto da una controversia che contrapponeva<br />
il proprietario di un terreno, adibito ad attività di frantumazione<br />
della ghiaia, alla Provincia di Trento e alla società incaricata<br />
dei lavori. Il terreno dell’attore era stato oggetto di<br />
un provvedimento di occupazione temporanea da parte del-<br />
l’ente territoriale per lo svolgimento di alcuni lavori ferroviari.<br />
L’attore lamentava che nel corso dei lavori la società avesse<br />
illegittimamente prelevato materiale giacente sul fondo e<br />
quindi chiedeva il risarcimento del danno subito.<br />
L’azione era respinta sia in primo che in secondo grado.<br />
L’attore ha proposto ricorso per cassazione, sostenendo che<br />
la collocazione di un bene dell’espropriando su un fondo oggetto<br />
di procedura di espropriazione e il successivo invito<br />
della pubblica Amministrazione a rimuovere il bene medesimo<br />
non possano giustificare, nemmeno ai sensi dell’art.<br />
1227 c.c., l’appropriazione del bene da parte dell’amministrazione<br />
o dell’impresa appaltatrice.<br />
La Suprema Corte respinge il ricorso, affermando che in seguito<br />
al provvedimento ablatorio al proprietario dell’immobile<br />
è attribuita la sola scelta se abbandonare ogni suo bene sul<br />
fondo senza poter pretendere alcuna indennità aggiuntiva<br />
oppure asportare a sue spese i materiali e tutto ciò che può<br />
essere tolto senza pregiudizio dell’opera di pubblica utilità da<br />
eseguirsi. La sentenza fa riferimento ad un precedente della<br />
Corte di Cassazione, in cui, sulla base dello stesso presupposto,<br />
si escludeva la sussistenza di un obbligo della pubblica<br />
Amministrazione di consegnare i beni mobili abbandonati<br />
sul fondo, riconducendo il protrarsi della eventuale permanenza<br />
sul fondo di detti mobili a mera tolleranza dell’amministrazione<br />
(Cass. civ., sez. I, 8 giugno 2005, n. 12007).<br />
IRREVERSIBILE TRASFORMAZIONE DEL FONDO<br />
PER REALIZZAZIONE DI OPERA PUBBLICA E TERMINE<br />
DI PRESCRIZIONE DELL’AZIONE DA PARTE DEL PRIVATO<br />
Cassazione civile, sez. I, 3 gennaio 2013, n. 27 - Pres. Vitrone<br />
- Est. Mercolino<br />
La irreversibile trasformazione di un fondo di proprietà<br />
privata per effetto della realizzazione di un’opera pubblica<br />
comporta l’acquisizione del relativo diritto a titolo<br />
originario da parte dell’ente costruttore, secondo le<br />
schema della cd. accessione invertita.<br />
Tale vicenda si configura al tempo stesso come un fatto<br />
illecito e abilita il privato a chiedere il risarcimento del<br />
danno subito per la perdita del proprio diritto, nel termine<br />
quinquennale di prescrizione previsto dall’art. 2947<br />
c.c., il quale decorre dalla scadenza dell’occupazione legittima<br />
o, se successiva, dalla data in cui ha avuto luogo<br />
la predetta trasformazione, che segnano il momento<br />
della consumazione dell’illecito.<br />
Nel caso deciso dalla Suprema Corte, i proprietari di un fondo<br />
agivano nei confronti dell’Enel s.p.a., autorizzata, con decreto<br />
del Presidente della Giunta regionale, all’occupazione<br />
d’urgenza per la realizzazione di un elettrodotto, al fine di ottenere<br />
la condanna al ripristino dello stato dei luoghi, il pagamento<br />
dell’indennità dovuta per il periodo di occupazione legittima<br />
ed il risarcimento dei danni derivanti dall’occupazione<br />
illegittima in quanto successiva alla scadenza del termine di<br />
efficacia del decreto.<br />
La domanda veniva respinta sia in primo che in secondo grado.<br />
La fattispecie era ritenuta qualificabile come occupazione<br />
appropriativa, in quanto l’opera realizzata era stata dichiarata<br />
di pubblica utilità da parte della Giunta Regionale. La domanda<br />
di risarcimento dei danni è stata considerata tardiva,<br />
in quanto l’atto di citazione era stato notificato oltre la scadenza<br />
del quinquennio successivo alla cessazione dell’occupazione<br />
legittima.<br />
328 Urbanistica e appalti 3/2013
Avverso la sentenza della Corte d’Appello i proprietari del<br />
fondo proponevano ricorso per cassazione.<br />
La Cassazione, nel decidere la controversia, richiama l’orientamento<br />
consolidato che, facendo discendere l’acquisto a titolo<br />
originario da parte della pubblica Amministrazione da un<br />
comportamento illecito, consistente nella realizzazione dell’opera<br />
pubblica in violazione delle norme di legge, configura<br />
la pretesa del privato come un credito risarcitorio per fatto illecito,<br />
come tale sottoposto al termine quinquennale di prescrizione<br />
di cui all’art. 2947 c.c. (cfr., ad esempio, Cass. civ.,<br />
sez. I, 30 marzo 2007, n. 7981; 28 maggio 2008, n. 14050;<br />
28 luglio 2008, n. 20543).<br />
Anche con riguardo al termine di decorrenza la sentenza si<br />
uniforma all’orientamento precedente della Suprema Corte<br />
(cfr. in particolare Cass. civ., Sez. Un., 2 maggio 2003, n.<br />
6853; sez. I, 30 marzo 2007, n. 7981; sez. I, 5 novembre<br />
2012, n. 18936).<br />
Viene dunque respinta la tesi, accolta da alcune pronunce di<br />
legittimità piuttosto risalenti, che escludeva l’applicabilità del<br />
termine breve di cui all’art. 2947 c.c. in favore dell’ordinario<br />
termine decennale ex art. 2946 c.c., sulla base dell’assunto<br />
secondo cui l’obbligazione della pubblica Amministrazione<br />
avrebbe natura non già risarcitoria ma indennitaria, svolgendo<br />
una funzione riequilibriatrice rispetto ad un ingiustificato trasferimento<br />
di ricchezza (cfr. Cass. civ., sez. I, 11 luglio 1990, n.<br />
7210; 17 luglio 1991, n. 7952; 20 novembre 1991, n. 12432).<br />
CORRESPONSABILITÀ DI ENTI<br />
Cassazione civile, sez. I, 21 dicembre 2012, n. 23711 -<br />
Pres. Vitrone - Est. Salvago<br />
In tema di concorso di più enti nella realizzazione dell’opera<br />
pubblica, è responsabile dell’occupazione appropriativa<br />
non solo l’autore materiale della stessa ma altresì<br />
l’Ente delegante laddove al concessionario venga<br />
conferita una delega al mero compimento degli atti della<br />
procedura espropriativa, da eseguirsi in nome e per<br />
conto del concedente, e quest’ultimo non eserciti correttamente<br />
un potere di controllo o di stimolo dei comportamenti<br />
del delegato.<br />
La Cassazione torna ad occuparsi, nella pronuncia in esame,<br />
della titolarità delle responsabilità relative allo svolgimento<br />
della procedura espropriativa, nell’ipotesi di concorso di più<br />
enti nell’attuazione dell’opera pubblica.<br />
La vicenda processuale trae origine dalla condanna di un<br />
Consorzio, delegato dalla Provincia alla costruzione di un’opera<br />
pubblica, per l’illegittima espropriazione di un terreno di<br />
proprietà privata.<br />
In primo grado, il Consorzio veniva condannato al risarcimento<br />
del danno e all’indennità per l’occupazione temporanea;<br />
venivano invece rigettate le domande promosse dal privato<br />
nei confronti della Provincia, ritenuta priva di legittimazione<br />
passiva in quanto aveva affidato, con convenzione-concessione,<br />
la realizzazione dell’opera al Consorzio, incaricandolo<br />
altresì di eseguire le necessarie espropriazioni.<br />
La Corte d’Appello, nel rigettare l’appello incidentale promosso<br />
dal Consorzio, osservava, per quanto qui di interesse,<br />
che quest’ultimo ente, a seguito del provvedimento concessorio,<br />
aveva avuto trasferite dalla Provincia le funzioni<br />
pubbliche già appartenenti all’amministrazione concedente<br />
ed era subentrato nella titolarità di tutti gli atti della procedura<br />
ablativa, perciò acquistando, dal lato passivo, anche quella<br />
delle relative obbligazioni risarcitorie ed indennitarie.<br />
Osservatorio in sintesi<br />
Giurisprudenza<br />
Nel decidere la questione, la Suprema Corte richiama la consolidata<br />
giurisprudenza di legittimità secondo cui l’illecito in<br />
cui consiste l’occupazione appropriativa, comportante la perdita<br />
della proprietà del privato, atteso il carattere personale<br />
della relativa responsabilità, èascrivibile anzitutto e comunque<br />
al soggetto che ne sia stato autore materiale, indipendentemente<br />
dalle inadempienze dell’Ente delegante e/o concedente<br />
nell’esercizio dei poteri conservati per lo svolgimento<br />
della procedura ablatoria, essendo decisiva, per configurare<br />
la responsabilità nei confronti del proprietario, la definitiva<br />
sottrazione illecita del suo bene (cfr., ad esempio, Cass. civ.,<br />
Sez. Un., 23 novembre 2007, n. 24397; sez. I, 4 giugno<br />
2010, n. 13615).<br />
Tuttavia, la Corte ha cura di precisare che può sussistere<br />
una corresponsabilità solidale dell’Ente delegante, il quale,<br />
con il conferimento del mandato, non si spoglia delle responsabilità<br />
relative allo svolgimento delle procedura espropriativa,<br />
ma conserva l’obbligo di sorvegliarne il corretto<br />
svolgimento, anche in ragione del fatto che questa si svolge<br />
non solo in nome e per conto dell’amministrazione, ma altresì<br />
di intesa con essa.<br />
È pertanto da ritenere, secondo la Corte, che l’Ente delegante,<br />
il più delle volte beneficiario dell’opera, come nella fattispecie,<br />
conservi un potere di controllo o di stimolo dei comportamenti<br />
del delegato, il cui mancato o insufficiente esercizio<br />
obbliga lo stesso delegante, in presenza di tutti i presupposti,<br />
al relativo risarcimento. Anche in ciò la Suprema<br />
Corte si adegua a una consolidata giurisprudenza (cfr. ad<br />
esempio Cass. civ., Sez. Un., 20 ottobre 1995, n. 10922;<br />
sez. I, 27 ottobre, 2006, n. 23279; 2 luglio, 2007, n. 14959; 4<br />
giugno 2010, n.13615).<br />
Fermo restando che il Consorzio non può risultare esente da<br />
responsabilità, in quanto autore materiale dell’occupazione<br />
appropriativa, la Cassazione dichiara la Provincia responsabile<br />
in solido dell’illegittima ablazione, per non avere quest’ultima<br />
adottato atti di controllo o di stimolo affinché il Consorzio<br />
si adoperasse per concludere in modo rituale la procedura di<br />
espropriazione.<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 329
Amministrativa<br />
Giurisprudenza<br />
Offerta<br />
Il RUP cardine del procedimento<br />
di verifica dell’anomalia<br />
dell’offerta<br />
CONSIGLIO DI STATO, Ad. Plen., 29 novembre 2012, n. 36 - Pres. Coraggio - Est. Greco -Consorzio<br />
Stabile Finedil Soc. cons. a r.l. e altri c. Azienda Sanitaria della Provincia Autonoma di Bolzano<br />
- Comprensorio Sanitario di Bressanone e Seeste Bau s.p.a. e F.lli Baraldi s.p.a.<br />
Per le gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il responsabile unico del<br />
procedimento può procedere alla verifica dell’anomalia dell’offerta, anche da prima dell’entrata in vigore dell’art.<br />
121 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207.<br />
Nel procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta il concorrente, per dimostrare la congruità della propria<br />
offerta, può fornire giustificazioni anche su voci per le quali non sono stati richiesti chiarimenti.<br />
Diritto<br />
Omissis.<br />
1.1. Nel caso di specie, parte appellante assume l’illegittimità<br />
della verifica compiuta dal responsabile unico del<br />
procedimento (il quale era stato a tanto delegato dal dirigente<br />
di settore competente a esprimere la volontà della<br />
stazione appaltante), in quanto, trattandosi di gara<br />
d’appalto da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente<br />
più vantaggiosa, le valutazioni sulla congruità<br />
dell’offerta avrebbero dovuto necessariamente essere<br />
svolte dalla commissione aggiudicatrice.<br />
1.2. Nell’ordinanza di rimessione, senza prendere espressa<br />
posizione sul punto controverso, la Sezione Sesta ha<br />
evidenziato la possibile esistenza su di esso di un contrasto<br />
di giurisprudenza.<br />
Infatti, la tesi dell’odierno appellante sembrerebbe trovare<br />
conforto nel noto e copioso indirizzo che, con riguardo<br />
alle gare da aggiudicare col criterio dell’offerta più<br />
vantaggiosa, individua in capo alla commissione aggiudicatrice<br />
costituita ai sensi dell’art. 84 del D.Lgs. 12 aprile<br />
2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori,<br />
servizi e forniture in attuazione delle direttive<br />
2004/17/CE e 2004/18/CE), la competenza esclusiva a<br />
ogni attività avente carattere valutativo.<br />
Da tale arresto discende, nelle decisioni che hanno esaminato<br />
specificamente la questione della competenza all’effettuazione<br />
della verifica, l’affermazione dell’illegittimità<br />
di una verifica che non coinvolga la commissione<br />
in modo concreto e sostanziale, venendo essa o esclusa<br />
ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI<br />
Conforme Cons. Stato, sez. III, 16 marzo 2012, n. 1467, in questa Rivista, 2012, 5, 599<br />
Difforme Cons. Stato, sez. V, 10 settembre 2012, n. 4772<br />
del tutto ovvero chiamata semplicemente a prendere atto<br />
delle conclusioni raggiunte dalla stazione appaltante o<br />
dal RUP (omissis).<br />
L’opposto avviso si rinviene in pronunce (cfr., ad esempio,<br />
Cons. Stato, sez. III, 16 marzo 2012, n. 1467) relative a vicende<br />
più recenti, successive alle modifiche apportate all’art.<br />
88 del citato D.Lgs. n. 163 del 2006 dal D.L. 18 luglio<br />
2009, n. 78 (Provvedimenti anticrisi, nonché proroga di<br />
termini), convertito con modificazioni nella L. 3 agosto<br />
2009, n. 102, e soprattutto all’entrata in vigore del D.P.R.<br />
5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione<br />
del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante<br />
‘‘Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi<br />
e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/<br />
18/CE’’), il cui art. 121 - come meglio appresso si chiarirà -<br />
ha inciso in modo decisivo sulla questione de qua.<br />
2. Ciò premesso, questa Adunanza Plenaria ritiene che<br />
la risoluzione della questione di diritto sottoposta dalla<br />
Sezione Sesta non possa prescindere da una preliminare<br />
ricostruzione del quadro normativo di riferimento, anche<br />
sotto il profilo della sua evoluzione degli ultimi anni.<br />
2.1. Nella sua versione originaria, il comma 3 del già citato<br />
art. 88 del Codice così recitava: «... La stazione appaltante,<br />
se del caso mediante una commissione costituita<br />
secondo i criteri fissati dal regolamento di cui all’art.<br />
5, esamina gli elementi costitutivi dell’offerta tenendo<br />
conto delle giustificazioni fornite, e può chieder per<br />
iscritto ulteriori chiarimenti, se resi necessari o utili a seguito<br />
di tale esame, assegnando un termine non inferiore<br />
a cinque giorni lavorativi».<br />
330 Urbanistica e appalti 3/2013
2.1.1. A seguito dell’intervento operato dal legislatore<br />
col D.L. n. 78 del 2009, è stato introdotto nella norma<br />
il nuovo comma 1-bis, secondo cui: «...La stazione appaltante,<br />
ove lo ritenga opportuno, può istituire una commissione<br />
secondo i criteri stabiliti dal regolamento per<br />
esaminare le giustificazioni prodotte; ove non le ritenga<br />
sufficienti ad escludere l’incongruità dell’offerta, richiede<br />
per iscritto all’offerente le precisazioni ritenute pertinenti».<br />
Correlativamente, il comma 3 è stato così modificato:<br />
«... La stazione appaltante, ovvero la commissione di cui<br />
al comma 1-bis, ove istituita, esamina gli elementi costitutivi<br />
dell’offerta tenendo conto delle precisazioni fornite».<br />
2.2. Più di recente, la disciplina è stata arricchita dal pure<br />
citato art. 121 del D.P.R. n. 207 del 2010.<br />
3. Dal tenore letterale della norma regolamentare risulta<br />
evidente che il legislatore ha inteso attribuire al RUP facoltà<br />
di scelta in ordine allo svolgimento della verifica<br />
di anomalia, potendo egli alternativamente:<br />
– per le gare da aggiudicare col criterio del prezzo più<br />
basso, provvedere personalmente, avvalendosi degli uffici<br />
e organismi tecnici della stazione appaltante, ovvero<br />
delegare la commissione di gara, ove costituita, o ancora<br />
istituire la speciale commissione di cui al comma 1-bis<br />
dell’art. 88;<br />
– per le gare da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente<br />
più vantaggiosa, provvedere personalmente<br />
ovvero delegare la commissione aggiudicatrice (sempre<br />
esistente in questo tipo di procedure ai sensi dell’art.<br />
84 del codice).<br />
4. Nel caso di specie, la previsione regolamentare non è<br />
applicabile ratione temporis, trattandosi di gara il cui bando<br />
è stato pubblicato anteriormente all’entrata in vigore<br />
del D.P.R. n. 207 del 2010; è invece applicabile l’art. 88<br />
del codice nella versione novellata nel 2009, essendo il<br />
medesimo bando successivo al menzionato intervento riformatore.<br />
La tesi dell’odierno appellante è che, prima e indipendentemente<br />
dalle specificazioni introdotte in sede regolamentare,<br />
il comma 1-bis dell’art. 88 sia applicabile unicamente<br />
alle gare da aggiudicare con il criterio del prezzo<br />
più basso, e non anche a quelle da aggiudicare col criterio<br />
dell’offerta economicamente più vantaggiosa: per<br />
queste ultime, sarebbe prevalente il già richiamato principio<br />
che individua nella commissione aggiudicatrice<br />
l’organo competente in via esclusiva per qualsiasi attività<br />
valutativa (e, quindi, anche per quelle connesse alla<br />
verifica di congruità delle offerte).<br />
5. L’Adunanza Plenaria ritiene di non condividere tale<br />
impostazione.<br />
5.1. Innanzi tutto, non può non convenirsi con il rilievo<br />
dell’Amministrazione appellata secondo cui nella formulazione<br />
testuale della disposizione di cui al comma 1-bis<br />
non è dato rinvenire traccia espressa di un’ipotetica circoscrizione<br />
della previsione alle sole gare da aggiudicare<br />
col criterio del prezzo più basso, o comunque di una loro<br />
differenziazione di regime per quanto qui interessa rispetto<br />
alle gare da aggiudicare col prezzo economicamente<br />
più vantaggioso.<br />
Amministrativa<br />
Giurisprudenza<br />
5.1.1. È solo nella norma regolamentare, per vero, che<br />
viene introdotta una disciplina diversificata per le due<br />
tipologie di procedure, essendo limitato il possibile ricorso<br />
alla speciale commissione di cui al comma 1-bis, in alternativa<br />
alle altre opzioni rimesse al RUP, alle sole gare<br />
da aggiudicare col criterio del prezzo più basso; mentre<br />
per quelle da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente<br />
più vantaggiosa il legislatore, evidentemente<br />
per ragioni di economicità dell’azione amministrativa,<br />
ha ritenuto che, laddove il RUP non ritenga di procedere<br />
direttamente alla verifica, debba sempre essere incaricata<br />
la commissione di cui all’art. 84.<br />
5.1.2. Tuttavia, non può ritenersi che il regolamento abbia<br />
in parte qua carattere innovativo, non essendo ragionevole<br />
ipotizzare - come sembrerebbe volere l’odierna<br />
appellante - che la norma primaria ex art. 88 contemplasse<br />
un minor margine di discrezionalità in capo al<br />
RUP, non consentendogli di procedere direttamente alla<br />
verifica di anomalia dell’offerta nelle gare di cui all’art.<br />
83 del codice, e che solo la norma secondaria ne abbia<br />
ampliato i poteri, conferendogli ex novo la facoltà di procedere<br />
anche in tali casi a verifica diretta.<br />
A fronte di tale ricostruzione, la quale ipotizza un originario<br />
trattamento differenziato fra le due tipologie di gare<br />
(che, però, la norma primaria non contempla espressamente),<br />
per poi attribuire alla sopravvenuta norma regolamentare<br />
un carattere innovativo e ampliativo rispetto<br />
alla stessa previsione legislativa, è ben più ragionevole<br />
ritenere che la facoltà di scelta tra le due opzioni (procedere<br />
direttamente alla verifica di anomalia o delegare la<br />
commissione) spettasse ab initio al RUP per tutte le tipologie<br />
di gare, e che l’art. 121 del D.P.R. n. 207 del 2010<br />
abbia inteso soltanto specificare le diverse modalità con<br />
cui tale scelta può esplicarsi nelle due diverse categorie<br />
di procedure.<br />
5.2. Al di là degli argomenti testuali e sistematici fin qui<br />
esaminati, la soluzione interpretativa che qui si ritiene di<br />
preferire appare, da un lato, maggiormente coerente col<br />
ruolo del RUP quale vero e proprio ‘‘motore’’ della procedura<br />
selettiva, e, per altro verso, non necessariamente<br />
in contraddizione con il tradizionale insegnamento che,<br />
con riferimento alle gare da aggiudicare col criterio dell’offerta<br />
economicamente più vantaggiosa, individua in<br />
capo alla commissione una sorta di ‘‘monopolio’’ delle valutazioni<br />
tecniche.<br />
5.2.1. Innanzi tutto, non è fuori luogo rilevare che, a<br />
norma del comma 5 dell’art. 10 del codice, lo stesso<br />
RUP deve necessariamente possedere competenze adeguate<br />
in relazione ai compiti cui è deputato, fra i quali<br />
vi è indubbiamente anche il controllo dell’attività della<br />
commissione aggiudicatrice (e in determinati casi, come<br />
per i lavori e i servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura,<br />
deve essere egli stesso un tecnico).<br />
Inoltre, alla stregua dello stesso art. 10, è al RUP che è<br />
affidata la gestione integrale della procedura di gara,<br />
svolgendo egli il fondamentale ruolo di fornire alla stazione<br />
appaltante ogni elemento informativo idoneo a<br />
una corretta e consapevole formazione della volontà<br />
contrattuale dell’Amministrazione committente; pertanto,<br />
nelle gare da aggiudicare col criterio dell’offerta eco-<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 331
Amministrativa<br />
Giurisprudenza<br />
nomicamente più vantaggiosa, non v’è dubbio che spetti<br />
al RUP in ogni caso il ruolo di ‘‘filtro’’ tra le valutazioni<br />
tecniche della commissione di cui all’art. 84 del codice e<br />
le scelte della stazione appaltante.<br />
5.2.2. Per converso, la commissione aggiudicatrice è come<br />
noto un organo straordinario, cui ai sensi dell’art. 84<br />
sono devolute le valutazioni sulle offerte sul presupposto<br />
che, in considerazione del peso preponderante che in<br />
questo tipo di gare è attribuito alle offerte tecniche, si<br />
ravvisa la necessità che le predette valutazioni siano<br />
compiute da soggetti in possesso di più specifiche cognizioni<br />
e competenze in relazione all’oggetto dell’appalto.<br />
Non è però contestabile che la discrezionalità valutativa<br />
della commissione si esplichi in modo massimo nella fase<br />
di valutazione dell’offerta tecnica, laddove di regola l’attribuzione<br />
dei punteggi alle offerte economiche avviene<br />
sulla base di meccanismi matematici di tipo sostanzialmente<br />
automatico, con ovvio ridimensionamento dell’apporto<br />
ritraibile dalle competenze di cui è in possesso<br />
la commissione.<br />
5.3. Ciò che più rileva in questa sede, allorché si apre la<br />
fase di verifica delle offerte anormalmente basse, la commissione<br />
aggiudicatrice ha ormai esaurito il proprio compito,<br />
essendosi in tale momento già proceduto alla valutazione<br />
delle offerte tecniche ed economiche, all’assegnazione<br />
dei relativi punteggi ed alla formazione della<br />
graduatoria provvisoria tra le offerte; una possibile riconvocazione<br />
della commissione, di regola, è ipotizzabile solo<br />
laddove in sede di controllo sulle attività compiute<br />
emergano errori o lacune tali da imporre una rinnovazione<br />
delle valutazioni (oltre che nell’ipotesi di regressione<br />
della procedura a seguito di annullamento giurisdizionale,<br />
come previsto dal comma 12 dell’art. 84).<br />
Pertanto, è del tutto fisiologico che sia il RUP, che in<br />
tale fase interviene ad esercitare la propria funzione di<br />
verifica e supervisione sull’operato della commissione, il<br />
titolare delle scelte, e se del caso delle valutazioni, in ordine<br />
alle offerte sospette di anomalia.<br />
5.4. Ai rilievi che precedono può aggiungersi anche che,<br />
come evidenziato dall’Amministrazione odierna appellata,<br />
ben diverse sono le valutazioni da compiersi nell’ambito<br />
del subprocedimento di verifica di anomalia, rispetto<br />
a quelle compiute dalla commissione aggiudicatrice in<br />
sede di esame delle offerte.<br />
Infatti, mentre alla stregua dell’art. 84 del codice la commissione<br />
è chiamata - come già evidenziato - soprattutto<br />
a esprimere un giudizio sulla qualità dell’offerta, concentrando<br />
pertanto la propria attenzione soprattutto sugli<br />
elementi tecnici di essa, il giudizio di anomalia si concentra<br />
invece sull’offerta economica, e segnatamente su<br />
una o più voci di prezzo considerate non in linea con i<br />
valori di mercato o comunque con i prezzi ragionevolmente<br />
sostenibili; inoltre, mentre la valutazione delle offerte<br />
tecniche dei concorrenti è compiuta dalla commissione<br />
su base comparativa, dovendo i punteggi essere attribuiti<br />
attraverso la ponderazione di ciascun elemento<br />
dell’offerta come previsto dall’art. 83 del codice, al contrario<br />
il giudizio di congruità o non congruità di un’offerta<br />
economica è formulato in assoluto, avendo riguardo<br />
all’affidabilità dei prezzi praticati ex se considerati.<br />
5.4.1. Naturalmente, è ben possibile che la verifica delle<br />
offerte a rischio di anomalia chiami in causa anche<br />
l’apprezzamento di elementi dell’offerta tecnica, e quindi<br />
richieda anch’essa il possesso di determinate cognizioni<br />
e competenze: ciò si ricava dalla disciplina dell’art.<br />
87, D.Lgs. n. 163 del 2006, laddove è previsto<br />
che le giustificazioni fornite dal concorrente possano riguardare<br />
anche ‘‘le soluzioni tecniche adottate’’ (comma<br />
2, lett. b).<br />
Per questo, il legislatore ha rimesso al RUP ogni valutazione<br />
innanzi tutto in ordine al soggetto cui affidare la<br />
verifica, non escludendo che, a seconda dei casi, possa<br />
ritenere sufficienti e adeguate le competenze degli uffici<br />
e organismi della stazione appaltante, o invece concludere<br />
nel senso della necessità di un nuovo coinvolgimento<br />
della commissione aggiudicatrice anche per la fase<br />
de qua.<br />
5.5. In definitiva, l’opzione interpretativa qui accolta risulta<br />
maggiormente in linea con la logica complessiva<br />
del sistema normativo in subiecta materia: è il giudizio<br />
sulla complessiva attendibilità dell’offerta economica<br />
meno agganciato a valutazioni di natura tecnico-scientifica<br />
e più direttamente connesso con scelte rimesse alla<br />
stazione appaltante, quale espressione di autonomia negoziale<br />
in ordine alla convenienza dell’offerta ed alla serietà<br />
e affidabilità del concorrente che dell’Amministrazione<br />
è destinato a divenire l’interlocutore contrattuale.<br />
Quanto sopra induce l’Adunanza Plenaria ad escludere<br />
che, nel caso che occupa, l’aver proceduto direttamente<br />
il RUP alla verifica di anomalia possa costituire ex se un<br />
vizio di legittimità della procedura, e quindi a respingere<br />
il primo motivo di impugnazione.<br />
6. Una volta risolta la questione di diritto che ha determinato<br />
la rimessione alla Plenaria, può passarsi all’esame<br />
del secondo motivo di appello, col quale vengono riproposte<br />
le critiche già articolate in primo grado sui risultati<br />
della verifica eseguita sull’offerta economica del Consorzio<br />
odierno istante, e quindi sulla sua esclusione dalla<br />
procedura per supposta anomalia dell’offerta.<br />
In estrema sintesi, si assume da parte appellante:<br />
– che erroneamente il RUP si sarebbe limitato a richiedere<br />
le giustificazioni per le sole voci di prezzo sospette<br />
di anomalia, e non anche per quelle ritenute congrue;<br />
– che, laddove in tal senso si fosse proceduto, sarebbe<br />
stato possibile apprezzare come l’offerta nel suo complesso<br />
risultava del tutto congrua e affidabile, essendo le voci<br />
sospette pienamente compensate dalle economie e<br />
utilità che connotavano altre voci di prezzo.<br />
6.1. Il motivo è infondato.<br />
6.2. Al riguardo, giova innanzi tutto richiamare il consolidato<br />
indirizzo che circoscrive il sindacato giurisdizionale<br />
sulle valutazioni compiute in sede di verifica di anomalia<br />
delle offerte ai soli casi di manifesta e macroscopica<br />
erroneità o irragionevolezza, in considerazione della<br />
discrezionalità che connota dette valutazioni, come tali<br />
riservate alla stazione appaltante cui compete il più ampio<br />
margine di apprezzamento (omissis).<br />
Tanto premesso, nel caso che occupa sono palesemente<br />
insussistenti quei profili di travisamento ed erroneità, ictu<br />
oculi rilevabili, che alla stregua del richiamato orienta-<br />
332 Urbanistica e appalti 3/2013
mento legittimerebbero una valutazione critica dell’organo<br />
giurisdizionale.<br />
6.2.1. In primo luogo, pur senza disconoscere l’altrettanto<br />
pacifico indirizzo giurisprudenziale secondo cui la valutazione<br />
di congruità deve essere globale e sintetica, e<br />
non concentrarsi esclusivamente e in modo ‘‘parcellizzato’’<br />
sulle singole voci di prezzo, dal momento che l’obiettivo<br />
dell’indagine è accertare l’affidabilità dell’offerta nel<br />
suo complesso, e non delle sue singole componenti<br />
(omissis), non può condividersi l’assunto di parte appellante<br />
secondo cui nella specie il subprocedimento di verifica<br />
sarebbe viziato nella sua legittimità per il solo fatto<br />
che il RUP si limitò a chiedere le giustificazioni per le<br />
sole voci sospette di anomalia, e non anche per le altre.<br />
Ed invero, è pacifico che il concorrente, al fine di illustrare<br />
la propria offerta e dimostrarne la congruità, èammesso<br />
a fornire spiegazioni e giustificazioni su qualsiasi<br />
elemento dell’offerta, e quindi anche su voci non direttamente<br />
additate dalla stazione appaltante siccome incongrue:<br />
tanto si ricava, oltre che da quanto appena rilevato<br />
in ordine al carattere globale e sintetico del giudizio,<br />
dallo stesso dato testuale ex art. 87, comma 1, del<br />
codice, laddove si precisa che le giustificazioni possono<br />
riguardare non solo le «voci di prezzo che concorrono a<br />
formare l’importo complessivo posto a base di gara» ma<br />
anche, in caso di aggiudicazione col criterio dell’offerta<br />
economicamente più vantaggiosa, gli «altri elementi di<br />
valutazione dell’offerta».<br />
All’evidenza, ciò non vuol dire affatto che il concorrente<br />
in sede di verifica debba intendersi rigidamente limitato<br />
dalle specifiche voci indicate dalla stazione appaltante<br />
nella richiesta di giustificazioni, e non possa sponte<br />
fornire elementi informativi anche in ordine a qualsiasi<br />
altra voce o elemento costitutivo dell’offerta.<br />
Pertanto, se un concorrente non è in grado di dimostrare<br />
l’equilibrio complessivo della propria offerta attraverso il<br />
richiamo di voci ed elementi diversi da quelli individuati<br />
nella richiesta di giustificazioni, in via di principio ciò<br />
non può essere mai ascritto a responsabilità della stazione<br />
appaltante per erronea o inadeguata formulazione<br />
della richiesta di giustificazioni.<br />
6.3. Alla stessa stregua della subcensura a carattere ‘‘formale’’<br />
appena esaminata, sono del pari infondate le ulteriori<br />
doglianze articolate nel merito del giudizio di anomalia<br />
formulato dal RUP, il quale si appalesa immune<br />
da evidenti vizi logici.<br />
Al riguardo, le argomentazioni sviluppate nell’appello<br />
non aggiungono molto ai rilievi già sviluppati in prime<br />
cure, e complessivamente non riescono a inficiare le opposte<br />
conclusioni cui è pervenuto il TRGA.<br />
6.3.1. Innanzi tutto, non risulta contestato in fatto che<br />
le voci di prezzo sospette di anomalia, ed in ordine alle<br />
quali il RUP ha ritenuto insufficienti le giustificazioni<br />
fornite dall’offerente, avessero un peso decisivo nell’equilibrio<br />
complessivo dell’offerta economica (ciò vale,<br />
specificamente, per le opere definite come ‘‘Principali’’,<br />
in ordine alle quali si registrava il maggior ribasso): ciò<br />
che, anche a voler ipoteticamente seguire l’impostazione<br />
dell’appellante, rende ben poco verosimile che le incongruenze<br />
rilevate in dette voci potessero trovare una inte-<br />
Amministrativa<br />
Giurisprudenza<br />
grale compensazione nelle voci residue, la cui incidenza<br />
sull’offerta era del tutto marginale.<br />
6.3.2. Del pari assente è una specifica critica alle argomentazioni<br />
spese dal primo giudice a sostegno della piena<br />
coerenza ed esaustività della modalità seguita dal<br />
RUP per l’effettuazione della verifica, attraverso il confronto<br />
tra le voci di prezzo risultanti dall’offerta e quelle<br />
corrispondenti riportate sui prezziari provinciali di Trento<br />
e Bolzano.<br />
Sul punto, l’appellante si limita a ribadire la censura di<br />
erroneità del confronto così operato, in quanto i prezzi<br />
risultanti dai predetti listini - al contrario di quelli offerti<br />
dal Consorzio istante - comprendevano anche le percentuali<br />
di ricarico per utile e spese generali, ma omette<br />
ogni osservazione su quanto rilevato dal TRGA, secondo<br />
cui, anche a voler ripetere il confronto tra le voci di<br />
prezzo de quibus aumentando quelle offerte dal Consorzio<br />
del 2% per utile e del 5% per spese generali, la differenza<br />
tra i valori resterebbe ‘‘smisurata’’, non facendo quindi<br />
affatto venir meno i profili di anomalia rilevati dalla stazione<br />
appaltante.<br />
7. L’infondatezza delle censure attoree, per le ragioni appena<br />
esposte, comporta la reiezione dell’istanza risarcitoria<br />
riproposta in coda all’appello.<br />
8. In conclusione, s’impone una decisione di reiezione<br />
dell’appello con la conseguente conferma della sentenza<br />
impugnata.<br />
9. Con riguardo poi alla questione sottoposta all’Adunanza<br />
Plenaria, viene enunciato il seguente principio di<br />
diritto:<br />
«Nelle gara d’appalto da aggiudicare col criterio dell’offerta<br />
economicamente più vantaggiosa è legittima la verifica<br />
di anomalia dell’offerta eseguita, anziché dalla<br />
commissione aggiudicatrice, direttamente dal responsabile<br />
unico del procedimento avvalendosi degli uffici e organismi<br />
tecnici della stazione appaltante. Infatti, anche<br />
nel regime anteriore all’entrata in vigore dell’art. 121<br />
del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, è attribuita al responsabile<br />
del procedimento facoltà di scegliere, a seconda<br />
delle specifiche esigenze di approfondimento richieste<br />
dalla verifica, se procedere personalmente ovvero affidare<br />
le relative valutazioni alla commissione aggiudicatrice».<br />
Omissis.<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 333
Amministrativa<br />
Giurisprudenza<br />
IL COMMENTO<br />
di Francesco De Lucia *<br />
Nelle gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’art. 121 del D.P.R. 5<br />
ottobre 2010, n. 207 stabilisce espressamente che la verifica dell’anomalia dell’offerta competa al responsabile<br />
unico del procedimento, che può avvalersi o degli organi tecnici della stazione appaltante o, in alternativa,<br />
della commissione giudicatrice.<br />
L’Adunanza Plenaria, con la sentenza qui in esame, ha chiarito che ciò vale anche da prima dell’entrata in vigore<br />
dell’art. 121 cit. - ossia quando era vigente il solo art. 88 del D.Lgs. n. 163/2006 - in considerazione<br />
non solo dell’interpretazione letterale delle norme via via succedutesi, ma anche delle differenti funzioni e finalità<br />
delle attività svolte dal RUP e dalla commissione giudicatrice. Nella medesima sentenza viene ribadito<br />
che il concorrente, per dimostrare la congruità della propria offerta, può fornire giustificazioni anche in relazione<br />
a voci per le quali non sono stati richiesti chiarimenti.<br />
In base al sistema illustrato dall’Adunanza Plenaria, emerge la possibilità che i vari soggetti coinvolti nella<br />
verifica dell’anomalia (commissione giudicatrice o organi interni della stazione appaltante, RUP, vertici della<br />
stazione appaltante) esprimano valutazioni contrastanti. Ove ciò si verifichi, è necessario che la motivazione<br />
del provvedimento finale consenta di comprendere il percorso logico-giuridico seguito.<br />
In relazione ad una gara da aggiudicare con il<br />
criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa,<br />
l’Adunanza Plenaria, con la sentenza qui in<br />
esame, ha ritenuto sussistente in capo al responsabile<br />
unico del procedimento il potere di valutare<br />
l’anomalia dell’offerta, anche nel regime antecedente<br />
all’entrata in vigore - avvenuta, come noto,<br />
a giugno 2011 - dell’art. 121 («Offerte anomale»)<br />
del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 («Regolamento<br />
di esecuzione ed attuazione del D.Lgs. 12 aprile<br />
2006, n. 163, recante ‘‘Codice dei contratti pubblici<br />
relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione<br />
delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/<br />
CE’’»).<br />
La valutazione dell’Adunanza Plenaria, infatti, è<br />
stata effettuata in relazione ad una gara indetta con<br />
bando pubblicato il 25 agosto 2009, quindi poche<br />
settimane dopo l’entrata in vigore del D.L 18 luglio<br />
2009, n. 78, «Provvedimenti anticrisi, nonché proroga<br />
di termini e della partecipazione italiana a missioni<br />
internazionali», convertito con modificazioni<br />
nella L. 3 agosto 2009, n. 102.<br />
In particolare, ai fini che qui rilevano, occorre<br />
considerare che la gara d’appalto indetta ad agosto<br />
2009 - oggetto dell’analisi dell’Adunanza Plenaria<br />
- è soggetta alla disciplina dettata dall’art. 88<br />
(«Procedimento di verifica e di esclusione delle offerte<br />
anormalmente basse») del D.Lgs. 12 aprile<br />
2006, n. 163 («Codice dei contratti pubblici relativi<br />
a lavori, servizi e forniture in attuazione delle<br />
direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE»), come appena<br />
modificato dall’art. 4-quater del D.L. n. 78/<br />
2009, in modo da prevedere espressamente la facoltà<br />
per il RUP di procedere alla verifica dell’anomalia<br />
dell’offerta, anche in relazione a gare da<br />
aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente<br />
più vantaggiosa.<br />
Per altro, l’Adunanza Plenaria sottolinea chiaramente<br />
la competenza e la centralità del RUP nel<br />
procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta,<br />
sia nel regime attualmente vigente, sia in quello<br />
previgente; e, a tal fine, effettua un accurato excursus<br />
sul succedersi delle norme - art. 88 del D.Lgs. n.<br />
163/2006, nella versione originaria del 2006; art.<br />
88 cit., nella versione modificata da D.L. n. 78/<br />
2009; art. 121 del D.P.R. n. 107/2010 - in base alle<br />
quali si è originato il contrasto giurisprudenziale<br />
che ha reso necessario il suo intervento, con la sentenza<br />
qui in esame.<br />
La fattispecie processuale<br />
Con bando pubblicato in data 25 agosto 2009,<br />
l’Azienda sanitaria della Provincia autonoma di<br />
Bolzano - Comprensorio sanitario di Bressanone ha<br />
indetto una procedura aperta per l’affidamento di<br />
lavori di ristrutturazione e ampliamento dell’ospedale<br />
di Bressanone, da aggiudicare col criterio dell’offerta<br />
economicamente più vantaggiosa.<br />
Il costituendo raggruppamento temporaneo di<br />
imprese con capogruppo il Consorzio Stabile Finedil<br />
Soc. cons. a r.l. ha partecipato alla gara d’appalto<br />
e, all’esito delle operazioni svolte dalla commissione<br />
di gara, è risultato primo in graduatoria, con<br />
un’offerta che tuttavia superava la soglia di anomalia.<br />
In presenza di un’offerta sospetta di anomalia, il<br />
Nota:<br />
* Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, alla valutazione<br />
di un referee.<br />
334 Urbanistica e appalti 3/2013
esponsabile unico del procedimento, a seguito del<br />
mandato conferitogli dal Direttore del Comprensorio<br />
sanitario, ha richiesto al costituendo RTI Consorzio<br />
Stabile Finedil le giustificazioni sul ribasso offerto,<br />
in relazione a diverse categorie di lavori.<br />
Non ritenendo sufficienti le giustificazioni prodotte<br />
dal concorrente, il RUP lo ha convocato ai<br />
sensi dell’art. 88 del codice appalti.<br />
Tuttavia, anche dopo l’audizione del concorrente,<br />
il responsabile unico del procedimento ha giudicato<br />
anomala la sua offerta, con valutazioni fatte<br />
proprie dalla stazione appaltante.<br />
Conseguentemente, il Direttore del Comprensorio<br />
sanitario di Bressanone, con determinazione del<br />
12 febbraio 2010 ha escluso il costituendo RTI<br />
Consorzio Stabile Finedil e affidato l’appalto al<br />
concorrente secondo classificato, il RTI Seeste Bau<br />
s.p.a. e F.lli Baraldi s.p.a.<br />
Il Consorzio Stabile Finedil ha quindi proposto<br />
ricorso innanzi al Tribunale regionale di giustizia<br />
amministrativa del Trentino Alto Adige, sezione<br />
di Bolzano, deducendo che: 1) la verifica dell’anomalia<br />
dell’offerta avrebbe dovuto essere effettuata<br />
dalla commissione di gara e non dal responsabile<br />
unico del procedimento; 2) con il richiedere giustificazioni<br />
solo su alcuni voci di prezzo, il RUP<br />
avrebbe effettuato un’analisi parziale dei prezzi e<br />
delle giustificazioni, senza considerare che la valutazione<br />
di anomalia riguarda l’affidabilità globale<br />
dell’offerta.<br />
Il Tribunale regionale di giustizia amministrativa,<br />
sezione autonoma di Bolzano, con sentenza del<br />
6 luglio 2010, n. 193 ha respinto (1) il ricorso presentato<br />
dal Consorzio stabile Finedil, che quindi ha<br />
proposto appello innanzi al Consiglio di Stato per<br />
non aver considerato il giudice di primo grado: 1)<br />
la differenza tra gare aggiudicate con il criterio del<br />
prezzo più basso e gare aggiudicate con il criterio<br />
dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai fini<br />
della sussistenza o meno in capo al responsabile<br />
unico del procedimento della competenza sul procedimento<br />
di verifica dell’anomalia dell’offerta, ai<br />
sensi dell’art. 88 del codice appalti, come modificato<br />
dal D.L. n. 78/2009; 2) che il procedimento di<br />
verifica dell’anomalia sarebbe stato in ogni caso viziato,<br />
poiché il responsabile unico del procedimento<br />
aveva richiesto giustificazioni solo per alcune voci<br />
di prezzo.<br />
All’esito dell’udienza di merito del 10 luglio<br />
2012, il Consiglio di Stato, sez. VI, con ordinanza<br />
n. 5270 del 2012 ha rimesso all’Adunanza Plenaria<br />
la questione dell’individuazione del soggetto competente<br />
ad eseguire la verifica dell’anomalia.<br />
Amministrativa<br />
Giurisprudenza<br />
La versione ‘‘originaria’’ dell’art. 88<br />
del codice appalti<br />
Con la sentenza qui in esame l’Adunanza Plenaria,<br />
evidenzia che, anche prima della modifiche apportate<br />
dal D.L. n. 78/2009, l’art. 88 del codice appalti,<br />
nella sua versione originaria (2) (in vigore<br />
Note:<br />
(1) Il T.R.G.A. Bolzano con la sentenza n. 193/2010 ha effettuato<br />
una valutazione che risulterà pienamente conforme al principio<br />
di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria con la sentenza qui in<br />
esame; il T.R.G.A. ha infatti affermato che «è necessario puntualizzare<br />
che con D.L. 18 luglio 2009, n. 78 è stato aggiunto all’art.<br />
88 del D.Lgs. n. 163/2006 l’art. 1-bis che testualmente dispone:<br />
‘‘La stazione appaltante, ove lo ritenga opportuno, può<br />
istituire una commissione secondo i criteri stabiliti dal regolamento<br />
per esaminare le giustificazioni prodotte; ove non le ritenga<br />
sufficienti ad escludere l’incongruità dell’offerta, richiede<br />
per iscritto all’offerente le precisazioni ritenute pertinenti’’. Dopo<br />
la modifica predisposta con il D.L. sopra richiamato, il comma 3,<br />
sempre dello stesso articolo 88, invocato anche dalla ricorrente,<br />
ora dispone: ‘‘La stazione appaltante, ovvero la commissione di<br />
cui al comma 1-bis, ove istituita, esamina gli elementi costitutivi<br />
dell’offerta tenendo conto delle precisazioni fornite’’. Il comma<br />
3 prima di tale modifica disponeva: ‘‘La stazione appaltante, se<br />
del caso mediante una commissione costituita secondo i criteri<br />
fissati dal regolamento di cui all’art. 5, esamina gli elementi costitutivi<br />
dell’offerta tenendo conto delle giustificazioni fornite, e<br />
può chiedere per iscritto ulteriori chiarimenti, se resi necessari o<br />
utili a seguito di tale esame, assegnando un termine non inferiore<br />
a cinque giorni lavorativi’’. È ben vero che prima delle modifiche<br />
ed integrazioni sopra indicate esistevano talune incertezze<br />
in relazione alla competenza dell’esame delle giustificazioni e<br />
delle precisazioni delle offerte ritenute anormalmente basse,<br />
cioè se tale incombenza fosse comunque affidata alla commissione<br />
(tecnica) giudicatrice, all’autorità di gara ovvero alla stazione<br />
appaltante stessa. Ciò, in presenza del fatto che non era (e<br />
non lo è tutt’ora) ancora stato varato il regolamento di cui all’art.<br />
5 del codice in esame. Con l’inserimento nell’art. 88 di un nuovo<br />
comma 1-bis il legislatore è intervenuto per fornire chiarezza in<br />
merito all’esame delle offerte ritenute anormalmente basse, attribuendo<br />
tale facoltà alla stazione appaltante, la quale può istituire<br />
(e servirsi), (ma solo) ove lo ritenga opportuno, una commissione,<br />
secondo i criteri stabiliti dal regolamento per esaminare<br />
le giustificazioni prodotte dagli offerenti. Dalla lettura di tale<br />
norma chiarificatrice può essere desunto che l’istituzione della<br />
commissione è comunque facoltativa (ove lo ritenga opportuno)<br />
e, se istituita, non è necessariamente identica alla commissione<br />
giudicatrice (tecnica) di cui all’art. 84 prevista per la valutazione<br />
delle offerte economicamente più vantaggiose, visto che la<br />
composizione di questa è regolamentata con il predetto articolo,<br />
mentre quella dell’art. 88, comma 1-bis sarebbe da istituire secondo<br />
i criteri stabiliti nel regolamento (non ancora varato). La<br />
valutazione della giustificazioni delle presunte anomalie (scritte<br />
ed orali) prodotte dagli offerenti è deferita alla stazione appaltante,<br />
la quale è libera di scegliere i procedimenti più opportuni per<br />
arrivare ad una decisione definitiva. Nel caso di specie la stazione<br />
appaltante, la quale è investita in base all’art. 88 di decidere<br />
le anomalie delle offerte, si è avvalsa della collaborazione tecnica<br />
del responsabile del procedimento ed ha assunto la decisione<br />
condividendo ed dichiarando proprio l’esito al quale l’incaricato<br />
era giunto».<br />
(2) Qui di seguito il testo dei primi tre commi dell’art. 88 in argomento,<br />
nella loro formulazione ‘‘originaria’’: art. 88 «Procedimento<br />
di verifica e di esclusione delle offerte anormalmente<br />
basse: 1. La richiesta di giustificazioni è formulata per iscritto e<br />
può indicare le componenti dell’offerta ritenute anormalmente<br />
(segue)<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 335
Amministrativa<br />
Giurisprudenza<br />
dal 18 luglio 2006), dettava una disciplina del procedimento<br />
di verifica dell’anomalia che non prevedeva<br />
alcuna distinzione espressa tra appalti da aggiudicare<br />
con il criterio del prezzo più basso (art. 82<br />
D.Lgs. n. 163/2006) e appalti da aggiudicare con il<br />
criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa<br />
(art. 83 D.Lgs. n. 163/2006).<br />
L’Adunanza Plenaria, pertanto, stabilisce che, a<br />
prescindere dal criterio di aggiudicazione, la stazione<br />
appaltante, anche ai sensi dell’originario art. 88<br />
del codice appalti - ossia nella versione antecedente<br />
alle modifiche apportate dal D.L. n. 78/2009 - aveva<br />
in ogni caso il potere di procedere alla verifica<br />
dell’anomalia o direttamente o tramite apposita<br />
commissione.<br />
In tal modo, l’Adunanza Plenaria effettua una<br />
valutazione difforme a quella svolta dal Consiglio<br />
di Stato, sez. III, con sentenza 10 settembre 2012,<br />
n. 4772 (3), peraltro in relazione ad una procedura<br />
aperta indetta con bando pubblicato in data 6 febbraio<br />
2009, quando cioè il D.L. 18 luglio 2009, n.<br />
78 non era stato ancora emanato e quindi l’art. 88<br />
in argomento non era stato ancora modificato.<br />
Le modifiche del 2009 all’art. 88 del codice<br />
appalti<br />
Il D.L. n. 78/2009 ha modificato i primi tre commi<br />
dell’art. 88 del codice appalti ed inserito il comma<br />
1-bis; la norma, così modificata, è tuttora vigente;<br />
ad essa fa riferimento l’Adunanza Plenaria per<br />
decidere sulla fattispecie oggetto della sentenza in<br />
commento (4), sottolineando che, anche in tale<br />
versione, l’art. 88 in commento non contiene alcuna<br />
differenziazione del procedimento di verifica dell’anomalia<br />
in base al criterio di aggiudicazione della<br />
gara.<br />
Infetti anche nella versione del 2009 e tuttora vigente,<br />
l’art. 88 del codice appalti prevede in ogni caso<br />
- offerta da aggiudicare o con il criterio del prezzo<br />
più basso oppure con quello dell’offerta economicamente<br />
più vantaggiosa - che la stazione appaltante, e<br />
quindi anche il responsabile unico del procedimento<br />
da questa incaricato, possa provvedere direttamente<br />
alla verifica dell’anomalia dell’offerta.<br />
L’art. 121 del D.P.R. n. 207/2010<br />
L’Adunanza Plenaria rileva che una differenziazione<br />
nella valutazione dell’anomalia tra offerte da<br />
aggiudicare con il prezzo più basso e offerte da aggiudicare<br />
con il criterio dell’offerta economicamente<br />
più vantaggiosa si è effettivamente avuta<br />
con l’entrata in vigore dell’art. 121 (5) del regola-<br />
Note:<br />
(segue nota 2)<br />
basse, ovvero, alternativamente o congiuntamente, invitare l’offerente<br />
a dare tutte le giustificazioni che ritenga utili. 2. All’offerente<br />
è assegnato un termine non inferiore a dieci giorni per<br />
presentare, per iscritto, le giustificazioni richieste. 3. La stazione<br />
appaltante, se del caso mediante una commissione costituita<br />
secondo i criteri fissati dal regolamento di cui all’art. 5, esamina<br />
gli elementi costitutivi dell’offerta tenendo conto delle giustificazioni<br />
fornite, e può chiedere per iscritto ulteriori chiarimenti, se<br />
resi necessari o utili a seguito di tale esame, assegnando un termine<br />
non inferiore a cinque giorni lavorativi».<br />
(3) Con Stato, sez. III, n. 4772/2012 ha infatti stabilito che «è invece<br />
fondato ed assorbente (...) il quinto motivo di appello, con<br />
cui è stato sostenuto che illegittimamente la valutazione dell’anomalia<br />
delle offerte era stata compiuta dal responsabile unico<br />
del procedimento invece che dalla commissione di gara, unica<br />
competente in tal senso. (...) come evidenziato dalla giurisprudenza<br />
(Cons. Stato, sez. V, 22 giugno 2008, n. 3108; 5 luglio<br />
2006, n. 4267; 13 maggio 2002, n. 2579), sussiste effettivamente<br />
il dedotto vizio di incompetenza, atteso che non risulta che la<br />
commissione abbia operato alcun proprio, diretto apprezzamento<br />
della relazione tecnica redatta dal RUP e degli specifici contenuti<br />
della stessa: se è vero infatti che l’ufficio ed il RUP ben<br />
possono dare pareri tecnici, ragguagli o altri elementi utili alla<br />
valutazione delle offerte presentate in sede di gara, agli stessi<br />
non è invece rimesso il giudizio definitivo sulla congruità dell’offerta<br />
in presenza di un’apposita commissione di gara, non essendo<br />
sufficiente del resto neppure una mera presa d’atto dell’operato<br />
dell’ufficio o del RUP; del resto, diversamente opinando<br />
dovrebbe concludersi per la stessa inutilità della nomina di<br />
una commissione giudicatrice dell’appalto, essendo irragionevole<br />
ed irrazionale che l’attività valutativa della commissione debba<br />
arrestarsi al momento dell’aggiudicazione provvisoria, senza<br />
poter valutare le successive giustificazioni e i pareri tecnici a tal<br />
fine forniti dal RUP o dall’ufficio dell’amministrazione appaltante<br />
incaricata di supportare l’attività della commissione stessa<br />
(Cons. Stato, sez. V, 13 ottobre 2010, n. 7470; sez. III, 15 luglio<br />
2011, n. 4331)».<br />
(4) Art. 88 cit., commi 1-3, nel testo vigente: «1. La stazione appaltante<br />
richiede, per iscritto, assegnando al concorrente un termine<br />
non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto,<br />
delle giustificazioni. 1-bis. La stazione appaltante, ove lo ritenga<br />
opportuno, può istituire una commissione secondo i criteri<br />
stabiliti dal regolamento per esaminare le giustificazioni prodotte;<br />
ove non le ritenga sufficienti ad escludere l’incongruità<br />
dell’offerta, richiede per iscritto all’offerente le precisazioni ritenute<br />
pertinenti. 2. All’offerente è assegnato un termine non inferiore<br />
a cinque giorni per presentare, per iscritto, le precisazioni<br />
richieste. 3. La stazione appaltante, ovvero la commissione di<br />
cui al comma 1-bis, ove istituita, esamina gli elementi costitutivi<br />
dell’offerta tenendo conto delle precisazioni fornite».<br />
(5) Per i profili che rilevano ai fini della presente analisi, si riporta<br />
qui di seguito uno stralcio delle previsioni di cui all’art. 121 del<br />
D.P.R. n. 207/2010: «art. 121 Offerte anomale: (...) 2. Nel caso<br />
di lavori da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso (...), il<br />
soggetto che presiede la gara chiude la seduta pubblica e ne dà<br />
comunicazione al responsabile del procedimento, che procede<br />
alla verifica delle giustificazioni presentate dai concorrenti ai<br />
sensi dell’art. 87, comma 1, del codice avvalendosi degli uffici o<br />
organismi tecnici della stazione appaltante ovvero della commissione<br />
di gara, ove costituita. (...) 3. Il soggetto che presiede la<br />
gara, in seduta pubblica, dichiara l’anomalia delle offerte che, all’esito<br />
del procedimento di verifica, sono risultate non congrue<br />
e dichiara l’aggiudicazione provvisoria in favore della migliore offerta<br />
risultata congrua. 4. Il responsabile del procedimento, oltre<br />
ad avvalersi degli uffici o organismi tecnici della stazione appaltante<br />
o della stessa commissione di gara, ove costituita, qualora<br />
lo ritenga necessario può richiedere la nomina della specifica<br />
(segue)<br />
336 Urbanistica e appalti 3/2013
mento d’attuazione del codice appalti (8 giugno<br />
2011). Infatti, ferma restando la competenza del<br />
RUP - che, anzi, nell’art. 121 in argomento viene<br />
espressamente affermata in modo da superare qualunque<br />
dubbio interpretativo al riguardo - l’art.<br />
121 prevede che nel caso di gare da aggiudicare<br />
con il criterio del prezzo più basso, il RUP possa<br />
provvedere alla verifica dell’anomalia, avvalendosi<br />
degli uffici o organismi tecnici della stazione appaltante,<br />
oppure delegando la commissione giudicatrice,<br />
oppure ancora istituendo la speciale commissione<br />
di cui all’art. 88, comma 1-bis, del codice<br />
appalti. Nel caso, invece, di gare da aggiudicare<br />
con il criterio dell’offerta economicamente più<br />
vantaggiosa, il RUP può sempre provvedere alla<br />
verifica dell’anomalia, avvalendosi degli uffici o<br />
organismi tecnici della stazione appaltante, oppure<br />
delegando la commissione giudicatrice, ma non<br />
anche istituendo la commissione di cui all’art. 88,<br />
comma 1-bis, citato. Tale differenza è giustificata<br />
dall’Adunanza Plenaria da ragioni di economicità<br />
dell’azione amministrativa: in presenza di una<br />
commissione giudicatrice già istituita e munita necessariamente<br />
di competenze idonee a valutare l’anomalia<br />
dell’offerta, non è necessario costituire<br />
una commissione ad hoc.<br />
Val la pena di ricordare che il sistema sopra descritto<br />
di cui all’art. 121 del D.P.R. n. 207/2010 si<br />
applica oltre che ai lavori ‘‘ordinari’’ anche alle forniture<br />
ed ai servizi ‘‘ordinari’’ ed ai settori ‘‘speciali’’,<br />
in virtù dei richiami operati rispettivamente dagli<br />
artt. 284 e 339 del medesimo D.P.R. n. 207/<br />
2010.<br />
Le differenti funzioni della commissione<br />
giudicatrice e del RUP<br />
Oltre che sulla base del dato normativo sopra<br />
descritto, l’Adunanza Plenaria evidenzia che il ruolo<br />
del RUP di cardine dell’intera procedura selettiva<br />
e anche del sub-procedimento di verifica dell’anomalia<br />
non confligge in alcun modo con il ‘‘tradizionale<br />
insegnamento’’ in base al quale, nelle gare<br />
da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente<br />
più vantaggiosa, la commissione giudicatrice<br />
abbia una competenza ‘‘esclusiva’’ nelle valutazioni<br />
tecniche; infatti è proprio tale ‘‘organo<br />
straordinario’’ che procede alla valutazione ed all’attribuzione<br />
di punteggi alle offerte tecniche (oltre<br />
che alle offerte economiche, in tal caso in base a<br />
criteri di fatto ‘‘automatici’’); ed è solo dopo che la<br />
commissione giudicatrice ha completato le proprie<br />
attività che il responsabile unico del procedimento<br />
valuta l’operato della commissione e le offerte anomale<br />
eventualmente presenti (6). Invece, nella valutazione<br />
delle offerte sospette di anomalia, il responsabile<br />
del procedimento incentra la propria<br />
analisi non sull’offerta tecnica, ma sull’offerta economica<br />
e sulle voci di prezzo che appaiono ‘‘fuori<br />
mercato’’.<br />
Inoltre, mentre le offerte tecniche vengono valutate<br />
dalla commissione giudicatrice ‘‘in via comparativa’’,<br />
attraverso la loro comparazione con i<br />
punteggi previsti negli atti di gara, nel procedimento<br />
di verifica dell’anomalia, l’offerta economica<br />
viene valutata dal RUP ‘‘di per sé’’ come affidabile<br />
o meno.<br />
Nella valutazione dell’affidabilità possono rilevare<br />
anche aspetti tecnici (‘‘le soluzioni tecniche<br />
adottate’’ di cui all’art. 87, comma 2, lett. d, del codice<br />
appalti) e perciò è prevista la possibilità per il<br />
RUP di affidare tale analisi anche alla stessa commissione<br />
giudicatrice; d’altro canto allo stesso RUP<br />
sono richieste competenze tecniche, ai sensi dell’art.<br />
10, comma 5, del codice appalti.<br />
Conseguentemente, l’Adunanza Plenaria risolve<br />
la questione di diritto ad essa rimessa stabilendo il<br />
principio che, per le gare da aggiudicare con il criterio<br />
dell’offerta economicamente più vantaggiosa,<br />
il responsabile unico del procedimento ha la possibilità<br />
di procedere alla verifica dell’anomalia dell’offerta;<br />
ciò anche da prima dell’entrata in vigore<br />
dell’art. 121 del D.P.R. n. 207/2010, in coerenza<br />
Note:<br />
(segue nota 5)<br />
Amministrativa<br />
Giurisprudenza<br />
commissione prevista dall’art. 88, comma 1-bis, del codice. 5.<br />
La specifica commissione di cui al comma 4 è nominata utilizzando<br />
in via prioritaria personale interno alla stazione appaltante,<br />
fatte salve motivate situazioni di carenza di organico o di specifiche<br />
competenze tecniche non rinvenibili all’interno della stazione<br />
appaltante stessa, attestate dal responsabile del procedimento<br />
sulla base degli atti forniti dal dirigente dell’amministrazione<br />
aggiudicatrice preposto alla struttura competente. 6. Nei<br />
casi di cui al comma 5 si procede secondo quanto previsto all’art.<br />
84, comma 8, del codice. (...) 10. Nel caso di lavori da aggiudicare<br />
con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa,<br />
qualora il punteggio relativo al prezzo e la somma dei<br />
punteggi relativi agli altri elementi di valutazione delle offerte<br />
siano entrambi pari o superiori ai limiti indicati dall’art. 86, comma<br />
2, del codice, il soggetto che presiede la gara chiude la seduta<br />
pubblica e ne dà comunicazione al responsabile del procedimento,<br />
che procede alla verifica delle giustificazioni presentate<br />
dai concorrenti ai sensi dell’art. 87, comma 1, del codice avvalendosi<br />
degli uffici o organismi tecnici della stazione appaltante<br />
ovvero della commissione di gara, ove costituita. Si applicano<br />
le disposizioni di cui ai commi da 3 a 6».<br />
(6) L’Adunanza Plenaria ricorda che la commissione potrebbe<br />
essere riconvocata (1) ove emergessero errori o lacune tali da<br />
imporre una rinnovazione delle valutazioni; (2) oppure a seguito<br />
di annullamento giurisdizionale ai sensi dell’art. 84, comma 12,<br />
del codice appalti.<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 337
Amministrativa<br />
Giurisprudenza<br />
con quanto già previsto dall’art. 88 del codice appalti.<br />
Le giustificazioni relative a voci<br />
non richieste<br />
La sentenza in commento, oltre che per la questione<br />
di diritto sopra descritta - che aveva determinato<br />
la rimessione all’Adunanza Plenaria -, presenta<br />
profili di particolare interesse anche in relazione al<br />
secondo motivo di appello proposto dal Consorzio<br />
Stabile Finedil, con cui si contesta che il RUP del<br />
Comprensorio sanitario di Bressanone abbia richiesto<br />
giustificazioni solo su alcune voci di prezzo. Il<br />
consorzio ricorrente sostiene infatti che, agendo in<br />
tal modo, il RUP avrebbe effettuato un’analisi parziale<br />
dei prezzi e delle giustificazioni, senza considerare<br />
che, da una valutazione ‘‘globale’’, la propria<br />
offerta sarebbe risultata congrua e affidabile, in<br />
quanto le voci di prezzo ‘‘sospette’’ sarebbero state<br />
compensate dalle economie e utilità di altre voci<br />
‘‘non anomale’’ (su cui il RUP non ha richiesto<br />
chiarimenti).<br />
Al riguardo, l’Adunanza Plenaria nel condividere<br />
la valutazione del giudice di primo grado in ordine<br />
alla correttezza del giudizio di anomalia espresso<br />
dal RUP (7), evidenzia che, pur in presenza di richieste<br />
di giustificazioni in ordine solo ad alcune<br />
voci, il consorzio avrebbe comunque potuto fornire<br />
chiarimenti anche in ordine a qualsiasi altro elemento<br />
della propria offerta; il non averlo fatto non<br />
può quindi in alcun modo essere imputato alla richiesta<br />
del RUP di giustificazioni solo su alcune<br />
voci.<br />
Le differenti valutazioni dei soggetti<br />
coinvolti nella verifica dell’anomalia<br />
In conclusione, appare utile evidenziare che, in<br />
base alla ricostruzione effettuata dall’Adunanza Plenaria,<br />
il responsabile unico del procedimento può<br />
procedere alla verifica dell’offerta anomala, avvalendosi<br />
degli uffici tecnici della stazione appaltante<br />
oppure della commissione giudicatrice, oppure ancora<br />
- ma solo per le gare da aggiudicare al prezzo<br />
più basso - della speciale commissione di cui all’art.<br />
88, comma 1-bis, del codice appalti.<br />
È tuttavia possibile che il RUP non condivida le<br />
conclusioni raggiunte da uno di tali soggetti. Analogamente,<br />
è possibile che la stazione appaltante<br />
non condivida il giudizio espresso dal RUP. Proprio<br />
in riferimento a tale ipotesi, di recente il Consiglio<br />
di Stato ha evidenziato la necessità di una motivazione<br />
della decisione finale particolarmente appro-<br />
fondita, che consenta di comprendere in quale modo<br />
siano stati risolti i ‘‘contrasti’’ sorti tra i vari soggetti<br />
coinvolti nel procedimento di verifica dell’anomalia.<br />
Ciò vale sia nel caso di esclusione dell’offerta<br />
anomala, sia ove l’offerta anomala abbia poi<br />
superato il giudizio di congruità, poiché è necessario<br />
far comprendere ai soggetti interessati l’iter logico<br />
seguito dalla stazione appaltante per l’adozione<br />
del provvedimento (8).<br />
Nota:<br />
(7) Il T.R.G.A. Bolzano con la citata sentenza n. 193/2010 ha<br />
infatti stabilito che «il Responsabile di procedimento non ha<br />
provveduto ad un’analisi parziale come sostiene la ricorrente,<br />
ma ha effettuato una valutazione globale come risulta per tabulas<br />
dalla relazione del 8 febbraio 2010 dimessa anche dalla<br />
stessa ricorrente (...). La relazione descrittiva del RUP è peraltro<br />
ben motivata e risulta molto articolata anche perché prende<br />
posizione puntualmente sulle osservazioni presentate dalla<br />
CFS, basandosi sui prezziari provinciali di Trento e Bolzano<br />
(...). Il Collegio concorda inoltre con le parti resistenti che non<br />
rileva se la media dei ribassi delle gara di appalto del 2008 in<br />
Provincia di Trento è stata pari al 19,48%, mentre la ricorrente<br />
ha offerto un ribasso del 16,90%. Una volta superata la soglia<br />
di anomalia, fatto non contestato da controparte, si applica il<br />
procedimento di cui all’art. 52 L.P. n .6/1998 e dell’art. 88<br />
D.Lgs. n. 163/08. Qualora, come nel caso di specie, l’offerta<br />
risulta anomala, l’esclusione è doverosa in quanto imposta<br />
per legge. (...) la stazione appaltante, dichiarando propria la relazione<br />
del responsabile del procedimento ha accertato, inoltre,<br />
dopo un’analisi effettuata in contraddittorio con la ricorrente,<br />
che l’offerta nel suo complesso era inattendibile e non<br />
dava, dunque, serio affidamento circa la corretta esecuzione<br />
dell’appalto. È pacifico in giurisprudenza che il relativo giudizio<br />
della stazione appaltante costituisce espressione di un potere<br />
tecnico-discrezionale di per sé insindacabile in sede di legittimità,<br />
salva l’ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente<br />
illogiche o fondate su insufficiente motivazione o affette da<br />
errori di fatto. Nel caso in esame, quindi, il giudizio della stazione<br />
appaltante è ragionevole e ben motivato per cui appare<br />
immune da censure e non pare possa essere censurato in<br />
questa sede».<br />
(8) Cons. Stato, sez. III, 16 marzo 2012, n. 1467 (in relazione ad<br />
un’offerta ritenuta congrua dalla stazione appaltante, pur a seguito<br />
del giudizio contrario del RUP): «A giudizio del Collegio l’orientamento<br />
giurisprudenziale che nel caso di positiva valutazione<br />
di congruità dell’offerta sospettata di anomalia ritiene sufficiente<br />
la motivazione per relationem, non esclude che vada comunque<br />
garantita la possibilità ai soggetti interessati di ricostruire<br />
l’iter logico giuridico seguito dalla stazione appaltante per l’adozione<br />
del provvedimento. In altri termini, per un verso, non<br />
v’è dubbio che il richiamo alle giustificazioni fornite dall’operatore<br />
economico può essere utilmente effettuato per spiegare le<br />
ragioni della valutazione di congruità; tuttavia, per altro verso, tale<br />
facilitazione non esonera la stazione appaltante dall’obbligo di<br />
mettere la parte interessata in condizione di apprezzare l’iter logico<br />
giuridico seguito dall’amministrazione. (...) Nel caso di specie,<br />
in presenza di giustificazioni e di una relazione negativa da<br />
parte del RUP, sarebbe stato necessario una motivazione più<br />
approfondita del giudizio di congruità perché: a) la motivazione<br />
in generale deve avere un’ampiezza maggiore o minore a seconda<br />
delle acquisizioni istruttorie, in ogni caso deve fare comprendere<br />
il percorso logico-giuridico compiuto dall’amministrazione;<br />
b) il richiamo per relationem può anche assolvere all’obbligo<br />
di motivazione, nel caso di decisione di congruità, ma non<br />
per questo esime l’amministrazione da una valutazione complessiva<br />
di tutto ciò che è emerso nella fase istruttoria del pro-<br />
(segue)<br />
338 Urbanistica e appalti 3/2013
Nota:<br />
(segue nota 8)<br />
cedimento; c) deve trovare, anche solo in via analogica, applicazione<br />
l’art. 6, comma 1, lett. e) L. 7 agosto 1990 n. 241 a tenore<br />
del quale ‘‘l’organo competente per l’adozione del provvedimento<br />
finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non<br />
può discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria condotta dal responsabile<br />
del procedimento se non indicandone la motivazione<br />
Amministrativa<br />
Giurisprudenza<br />
nel provvedimento finale’’; con riferimento all’odierna fattispecie,<br />
l’atto di aggiudicazione, certamente di competenza di soggetto<br />
diverso dal RUP, non poteva ignorare, senza motivare,<br />
quanto rappresentato da quest’ultimo proprio in vista della scelta<br />
relativa all’aggiudicazione o meno; d) ragionando diversamente<br />
il controinteressato non verrebbe posto in condizione di capire<br />
la ragione per cui la stazione appaltante abbia valutato positivamente<br />
le giustificazioni e non favorevolmente quelle espresse<br />
dal RUP».<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 339
Amministrativa<br />
Giurisprudenza<br />
Offerta<br />
La struttura trifasica<br />
del procedimento di verifica<br />
dell’anomalia<br />
CONSIGLIO DI STATO, sez. V, 19 novembre 2012, n. 5846 - Pres. Baccarini - Est. Gaviano -Tidiemme<br />
s.r.l. c. Unione dei Comuni dell’Alta Valle Camonica e Comune di Ponte di Legno e altri<br />
La stazione appaltante deve necessariamente seguire la procedura trifasica di verifica della congruità dell’offerta<br />
delineata dall’art. 88 del Codice, a garanzia della efficienza del contraddittorio con l’offerente e al fine di porre<br />
questi in condizione di giustificare adeguatamente l’offerta, e non può supplire al mancato espletamento di<br />
alcune fasi del procedimento con la maggiore ampiezza di altre.<br />
Diritto<br />
Omissis.<br />
L’appello è fondato, in quanto merita adesione il primo,<br />
assorbente motivo a base dell’originario ricorso di prime<br />
cure, in questa sede riproposto.<br />
1a Il mezzo verte sulla violazione da parte dell’Amministrazione<br />
della procedura trifasica prevista dall’art. 88,<br />
commi 1, 1-bis e 4, del D.Lgs. n. 163/2006, e da questo<br />
modulata nei tre stadi successivi delle giustificazioni, delle<br />
precisazioni e della convocazione, per essere stato nello<br />
specifico omesso il passaggio intermedio, relativo alla<br />
richiesta di precisazioni. La ricorrente, dopo l’iniziale richiesta<br />
di giustificazioni, è stata difatti direttamente convocata<br />
per la fase orale finale.<br />
1b È utile riportare, in proposito, la motivazione con la<br />
quale il primo Giudice ha disatteso la censura: «la struttura<br />
trifasica della verifica di congruità ex art. 88 commi<br />
1, 1-bis, 4 del D.Lgs. n. 163/2006 (richiesta di giustificazioni,<br />
richiesta di precisazioni, convocazione del concorrente)<br />
non costituisce una regola assoluta, in quanto l’eventuale<br />
omissione di uno dei passaggi a monte può essere<br />
superata dalla maggiore estensione di quelli a valle.<br />
All’interno del subprocedimento di verifica si deve infatti<br />
riconoscere alla stazione appaltante un margine di discrezionalità<br />
nella valutazione delle esigenze istruttorie,<br />
purché sia rispettato un duplice vincolo: (1) che sia permesso<br />
ai concorrenti di spiegare esattamente il contenuto<br />
delle proprie offerte e (2) che sia raccolta la maggiore<br />
quantità possibile di informazioni utili in un tempo ragionevole.<br />
Nello specifico, pur non avendo inoltrato un<br />
formale invito a esporre precisazioni, la stazione appal-<br />
ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI<br />
Conforme Non sono stati rinvenuti precedenti in materia<br />
Difforme Non sono stati rinvenuti precedenti in materia<br />
tante ha concesso un pieno contraddittorio alla ricorrente<br />
in sede di convocazione ammettendo all’audizione<br />
non solo il legale rappresentante ma anche un tecnico<br />
di fiducia (arch. C.O.) e soffermandosi su tutte le criticità<br />
riscontrate nelle singole voci di spesa (v. verbale della<br />
riunione del 26 gennaio 2011). Non si può quindi ritenere,<br />
né è stato dimostrato in giudizio, che la stazione<br />
appaltante a causa del salto procedimentale abbia impedito<br />
alla ricorrente di illustrare la propria offerta o abbia<br />
perso contenuti istruttori rilevanti ai fini della decisione<br />
finale».<br />
1c L’appellante ha persuasivamente contestato queste<br />
considerazioni.<br />
Va ricordato, invero, che l’art. 88 comma 3 cit. stabiliva,<br />
prima della riformulazione operata dall’art. 4-quater D.L.<br />
18 luglio 2009 n. 78 (convertito con la L. n. 102 del<br />
1999), quanto segue: «La stazione appaltante ... esamina<br />
gli elementi costitutivi dell’offerta tenendo conto delle<br />
giustificazioni fornite, e può chiedere per iscritto ulteriori<br />
chiarimenti, se resi necessari o utili a seguito di tale<br />
esame ...».<br />
La norma era quindi manifesta nel configurare come facoltativo<br />
il passaggio procedurale intermedio. L’Amministrazione,<br />
semplicemente, ‘‘poteva’’ chiedere chiarimenti,<br />
ove reputati - in definitiva - utili.<br />
Con l’innovazione del 2009 nell’art. 88 è stato però inserito<br />
un nuovo, incisivo comma 1-bis, alla stregua del<br />
quale la stazione appaltante, «ove non ... ritenga sufficienti»<br />
le giustificazioni prodotte «ad escludere l’incongruità<br />
dell’offerta, richiede per iscritto all’offerente le<br />
precisazioni ritenute pertinenti».<br />
Il confronto tra i due testi rende sufficientemente chiaro,<br />
340 Urbanistica e appalti 3/2013
dunque, il ripudio della precedente configurazione della<br />
fase di cui si discute in termini puramente facoltativi<br />
(‘‘può chiedere’’), e la riqualificazione del passaggio intermedio<br />
tra giustificazioni e convocazione in termini di<br />
vero e proprio dovere giuridico (beninteso, qualora le<br />
perplessità sulla sostenibilità economica dell’offerta non<br />
siano state già subito dissipate dalle giustificazioni).<br />
L’effettività dell’innovazione è scolpita anche nel nuovo<br />
testo dello stesso comma 3 dell’art. 88. Questo stabiliva,<br />
prima, che la stazione appaltante dovesse esaminare essenzialmente<br />
«gli elementi costitutivi dell’offerta tenendo<br />
conto delle giustificazioni fornite», salvo successiva -<br />
ma solo facoltativa - richiesta di chiarimenti; la riforma<br />
del 2009, di contro, ha riposizionato il baricentro della<br />
valutazione di congruità, individuandolo nell’esame de<br />
«gli elementi costitutivi dell’offerta tenendo conto delle<br />
precisazioni fornite».<br />
1d La ratio dell’intervento riformatore del 2009 è stata<br />
inequivocabilmente quella di accrescere il tasso garantistico<br />
della procedura in esame attraverso un più pieno<br />
contraddittorio, con l’imposizione del passaggio intermedio<br />
in discussione.<br />
Il focalizzarsi dell’attenzione legislativa sul profilo procedurale<br />
della delicata materia della verifica di congruità<br />
delle offerte ha una sua precisa ragione d’essere.<br />
L’esame delle giustificazioni presentate dal soggetto richiesto<br />
di dimostrare la non anomalia della propria offerta<br />
chiama difatti in causa la discrezionalità tecnica<br />
dell’Amministrazione, per cui il Giudice della legittimità<br />
può intervenire soltanto in caso di macroscopiche illogicità,<br />
vale a dire di errori di valutazione evidenti e gravi,<br />
oppure di valutazioni abnormi o affette da errori di fatto<br />
(Cons. Stato, sez. V, 18 agosto 2010, n. 5848; 23 novembre<br />
2010, n. 8148; 22 febbraio 2011, n. 1090). La<br />
giurisprudenza è infatti saldamente orientata nel senso<br />
che, nel caso di ricorso proposto avverso il giudizio di<br />
anomalia dell’offerta economica presentata in una pubblica<br />
gara, il Giudice amministrativo possa sindacare le<br />
valutazioni compiute dall’Amministrazione sotto il profilo<br />
della loro logicità e ragionevolezza e della congruità<br />
dell’istruttoria, ma non possa, invece, operare autonomamente<br />
la verifica della congruità dell’offerta, sovrapponendo<br />
così la propria idea tecnica al giudizio - non erroneo<br />
né illogico - formulato dall’organo amministrativo<br />
cui la legge attribuisce la tutela dell’interesse pubblico<br />
nell’apprezzamento del caso concreto, atteso che diversamente<br />
il Giudice invaderebbe una sfera propria della<br />
p.a. (Cons. Stato, sez. IV, 27 giugno 2011, n. 3862; V,<br />
28 ottobre 2010, n. 7631).<br />
1e A seguito della riforma legislativa illustrata, l’andamento<br />
del subprocedimento di verifica della congruità<br />
dovrebbe pertanto svilupparsi - almeno tendenzialmente<br />
- secondo un iter di progressivo approfondimento.<br />
Il passaggio intermedio reso obbligatorio ha la duplice<br />
funzione pratica di attribuire all’impresa un’ulteriore occasione<br />
di meditata interlocuzione scritta, e di permetterle<br />
di preparare in tutta consapevolezza la decisiva fase<br />
conclusiva della convocazione.<br />
Più articolatamente: la richiesta di precisazioni da parte<br />
dell’Amministrazione vale a far conseguire nitidezza di<br />
Amministrativa<br />
Giurisprudenza<br />
contorni alle perplessità da essa nutrite sulla sostenibilità<br />
economica dell’offerta; la resa delle precisazioni, a sua<br />
volta, attribuisce all’impresa una possibilità in più di vedere<br />
favorevolmente definita la propria posizione, potendo<br />
essa inoltre rimediare anche alle mancanze e ai possibili<br />
difetti d’impostazione delle giustificazioni già presentate;<br />
questo passaggio intermedio, infine, permette anche<br />
la migliore preparazione dell’eventuale fase orale finale.<br />
L’offerente viene così posto nelle migliori condizioni per<br />
approntare e svolgere i propri argomenti difensivi, avuto<br />
riguardo agli esatti specifici profili della propria offerta<br />
rivelatisi effettivamente critici.<br />
1f Quanto esposto impedisce alla Sezione di condividere<br />
la posizione del primo Giudice, qui coltivata dalle appellate,<br />
secondo la quale l’omissione della predetta fase intermedia<br />
potrebbe essere compensata/sanata da una presunta<br />
‘‘maggiore estensione’’ della fase conclusiva.<br />
Quanto a quest’ultima, è in realtà perfino scontato che<br />
debba esservi «permesso ai concorrenti di spiegare esattamente<br />
il contenuto delle proprie offerte»; come pure<br />
che all’impresa debba essere garantito, in sede di convocazione,<br />
‘‘un pieno contraddittorio’’.<br />
Sicché la circostanza che in concreto sia stato ammesso<br />
all’audizione, su richiesta, oltre al legale rappresentante<br />
della società, anche un suo tecnico di fiducia, nulla toglie<br />
al vulnus arrecato alle garanzie procedurali prescritte<br />
dalla legge impedendo al concorrente di avvalersi dello<br />
strumento preventivo delle precisazioni.<br />
Senza dire che, se il legislatore avesse davvero reputato<br />
sufficiente un ampio contraddittorio nella fase orale,<br />
non avrebbe allora avvertito, nel 2009, il bisogno di imporre<br />
l’obbligatorietà della precedente fase intermedia.<br />
1g La difesa dell’Amministrazione obietta inoltre che, allorché<br />
l’esigenza di domandare chiarimenti debba essere<br />
esclusa dal tenore complessivo dell’offerta e dalle giustificazioni<br />
presentate (tali da rendere evidente l’anomalia<br />
dell’offerta), una richiesta di precisazioni non avrebbe in<br />
tal caso, anche alla luce del generale divieto di aggravare<br />
i procedimenti, né utilità né senso logico.<br />
L’obiezione non si fa però carico del dato normativo dell’incondizionata<br />
obbligatorietà del passaggio procedimentale<br />
di cui si tratta in funzione di maggior garanzia<br />
dell’impresa sottoposta a verifica, adempimento procedurale<br />
la cui utilità è stata quindi valutata già in astratto e<br />
una volta per tutte dal legislatore.<br />
Inoltre, il momento delle precisazioni serve anche a permettere<br />
all’impresa di rimediare alle manchevolezze delle<br />
giustificazioni inizialmente presentate. La relativa richiesta<br />
da parte della stazione appaltante ha, tra le altre, anche<br />
la funzione di attirare l’attenzione del concorrente<br />
sulle zone d’ombra che le sue giustificazioni non hanno<br />
ancora chiarito, segnalando gli eventuali difetti d’impostazione<br />
delle giustificazioni stesse, affinché queste possano<br />
essere integrate.<br />
Alla luce di tanto, le risultanze disponibili non consentono<br />
al Collegio in alcun modo di ritenere che la verifica<br />
oggetto di causa fosse destinata ineluttabilmente a<br />
concludersi in senso sfavorevole all’offerente. E questi,<br />
d’altra parte, non ha mancato di denunziare che la violazione<br />
procedurale emersa presentava un aspetto anche<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 341
Amministrativa<br />
Giurisprudenza<br />
sostanziale, non avendogli permesso di specificare meglio<br />
i complessi aspetti economici della propria offerta.<br />
1h Da tutto ciò discende la fondatezza dell’illustrato<br />
mezzo d’appello.<br />
2 Il motivo riveste valenza logicamente preliminare rispetto<br />
alle censure dedotte sul merito della medesima<br />
verifica di anomalia: a causa della radicale illegittimità<br />
procedurale riscontrata, e delle sue immancabili ripercussioni<br />
sul merito della verifica, tali censure finiscono superate,<br />
e non possono quindi trovare esame.<br />
Il motivo accolto ha valore parimenti assorbente rispetto<br />
ai restanti mezzi, alla cui trattazione non vi è pertanto<br />
luogo.<br />
Solo per maggior chiarezza si fa notare che la possibilità di<br />
sottoporre a verifica di anomalia l’offerta della TIDIEM-<br />
ME, essendo già assicurata dalla regola generale posta dall’art.<br />
86, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006, non dipendeva<br />
dall’aspetto - pur esso controverso - della legittimità ed<br />
opponibilità (o meno) alla ricorrente della modifica della<br />
lex specialis realizzata mediante la precisazione n. 1 del 24<br />
novembre 2010; e neppure dipendeva, per quanto testé<br />
detto, dal diverso problema della legittimità dell’applicazione<br />
al caso concreto della previsione dell’art. 88, comma<br />
7, secondo periodo, del codice dei contratti pubblici.<br />
IL COMMENTO<br />
di Andrea Manzi *<br />
3 Anche la domanda risarcitoria articolata dall’appellante<br />
merita accoglimento.<br />
Poiché l’opera è stata già realizzata (come comprova il<br />
certificato di ultimazione dei lavori in atti), la domanda<br />
non può essere valutata che nella sua variante per equivalente<br />
monetario.<br />
3a Ciò posto, la Sezione non ritiene di poter utilmente<br />
affidare all’Amministrazione un riesame (a questo punto,<br />
solo) virtuale dell’anomalia dell’offerta della TIDIEM-<br />
ME, dal momento che la pendenza della domanda risarcitoria<br />
spiegata nei suoi confronti pregiudicherebbe in<br />
radice l’imparzialità di un suo nuovo pronunciamento<br />
sul tema.<br />
Né il Collegio potrebbe sostituirsi all’Amministrazione<br />
nella relativa valutazione, stanti i principi sopra esposti<br />
al paragr. 1d.<br />
L’insuperabile dubbiezza dell’esito del subprocedimento<br />
di verifica dell’anomalia si proietta, allora, inevitabilmente<br />
sull’entità del risarcimento ottenibile dall’avente<br />
diritto. Il risarcimento dovrà di riflesso essere ridotto nella<br />
misura che si può determinare equitativamente, sin<br />
d’ora, nel 50% della somma che l’impresa avrebbe potuto<br />
ottenere qualora si fosse potuto invece accertare il<br />
suo pieno diritto all’aggiudicazione. Omissis.<br />
Il Consiglio di Stato, con la sentenza in esame, sottolinea l’importanza del rispetto della scansione procedimentale<br />
trifasica (giustificazioni - precisazioni - convocazione) - introdotta attraverso le modifiche apportate<br />
all’art. 88 del codice dei contratti dalla L. 3 agosto 2009, n. 102 - ai fini della effettività del contraddittorio e<br />
delle garanzie partecipative per i concorrenti nel procedimento di verifica delle offerte anomale, e afferma la<br />
inderogabilità della procedura ai fini della completezza della stessa e della legittimità del provvedimento conclusivo,<br />
anche considerati i limiti del sindacato successivo esercitabile dal giudice amministrativo sulle valutazioni<br />
operate in ordine alla congruità delle offerte.<br />
Premessa: la disciplina delle offerte<br />
anormalmente basse nel delicato equilibrio<br />
tra gli interessi coinvolti<br />
Con la sentenza in esame il Consiglio di Stato<br />
sottolinea l’importanza del rigoroso rispetto delle<br />
regole procedimentali fissate dalla legge (e nel tempo<br />
evolute) relativamente alla scansione delle operazioni<br />
di verifica della congruità delle offerte sospette<br />
d’anomalia, al fine della effettività delle garanzie<br />
di contraddittorio per i concorrenti assoggettati<br />
a detta verifica.<br />
La soluzione adottata dal Consiglio di Stato è<br />
particolarmente preziosa perché precisa la assoluta<br />
cogenza di una regola, pur chiaramente declinata<br />
nella norma (art. 88 del codice dei contratti pubblici),<br />
che potrebbe altrimenti risultare indebolita, se<br />
non elusa, da interpretazioni meno rigorose - come<br />
la soluzione seguita dal TAR nella sentenza riformata<br />
- e sostanzialmente disapplicative della trama<br />
degli adempimenti tracciati dalla legge, e perciò di<br />
fatto lesive delle esigenze tenute in considerazione<br />
nella specifica materia.<br />
Anticipando quanto si vedrà ancora più avanti,<br />
e riprendendo quanto già scritto in questa Rivista<br />
(1), va ricordato che nella materia di cui ci occupiamo,<br />
trattandosi - in estrema sintesi - di individuare<br />
l’offerta più conveniente per l’amministrazio-<br />
Note:<br />
* Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, alla valutazione<br />
di un referee.<br />
(1) Manzi, Le novità in materia di offerte anomale, in questa Rivista,<br />
2010, 270 ss.<br />
342 Urbanistica e appalti 3/2013
ne conciliando la convenienza e il risparmio con<br />
l’affidabilità dell’offerta, vengono in rilievo delicati<br />
e fondamentali principi e diritti quali il principio di<br />
uguaglianza e il divieto di disparità di trattamento,<br />
la libertà d’impresa e d’iniziativa economica, il<br />
buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione,<br />
i canoni di economicità, efficacia e tempestività<br />
delle procedure di gara per la selezione del miglior<br />
contraente e il principio di libera concorrenza, tanto<br />
per richiamare i principali. Anche per questa ragione<br />
l’istituto ha tradizionalmente impegnato gli<br />
organi comunitari e il legislatore nazionale, dovendosi<br />
necessariamente conciliare forze apparentemente<br />
contrarie e trovare soluzioni di compromesso<br />
tra esigenze in qualche misura incompatibili (2).<br />
Particolare attenzione hanno suscitato, com’è<br />
ovvio, i problemi relativi al contraddittorio e le garanzie<br />
da riconoscersi in favore degli offerenti sospetti<br />
d’anomalia (3).<br />
La sentenza in commento si concentra su questi<br />
profili, a definizione di una controversia che è utile<br />
riepilogare nei suoi tratti essenziali per apprezzare le<br />
indicazioni rivenienti dalla sua soluzione.<br />
La vicenda concreta risolta dalla sentenza<br />
La controversia concerneva l’affidamento di un<br />
appalto di lavori al prezzo più basso determinato<br />
mediante offerta a prezzi unitari. Per questa ragione<br />
non era nominata una vera e propria commissione<br />
ai sensi dell’art. 84 del codice dei contratti pubblici<br />
(4).<br />
Inizialmente la stazione appaltante aveva optato,<br />
nel bando, per la facoltà di esclusione immeditata<br />
delle offerte anomale (5), ma poi, con una precisazione<br />
pubblicata sul sito internet e comunicata individualmente<br />
alle singole concorrenti, tale modus<br />
operandi veniva ripensato e si sceglieva di seguire la<br />
procedura della richiesta di giustificazioni ai sensi<br />
degli artt. 87 e 88 del codice dei contratti pubblici.<br />
La ricorrente Impresa T, classificatasi terza in<br />
graduatoria, veniva assoggettata a verifica di congruità<br />
ancorché l’offerta non avesse superato i parametri<br />
predefiniti dalla legge per il sospetto d’anomalia<br />
(6). Peraltro, la stazione appaltante aveva optato<br />
per la verifica contemporanea delle prime cinque<br />
offerte, ai sensi dell’art. 88, comma 7, del codice<br />
dei contratti. Sul punto era anche stata sollevata<br />
una specifica censura, che il TAR Lombardia aveva<br />
però respinto (7), e sulla quale il Consiglio di Stato<br />
Note:<br />
(2) In Manzi, Le novità, cit., 272, si è in particolare osservato<br />
Amministrativa<br />
Giurisprudenza<br />
che alla base del ‘‘braccio di ferro’’ che si è instaurato tra il nostro<br />
ordinamento e quello comunitario relativamente alla disciplina<br />
dell’istituto, con ogni probabilità, oltre alla difficoltà obiettiva<br />
di contemperare, con regole astratte, le garanzie procedimentali<br />
con le esigenze di speditezza ed efficienza delle procedure<br />
- esigenze, queste ultime, che suggerirebbero soluzioni<br />
meno farraginose e più agili, anche se meno garantiste -, sta<br />
una tradizionale diversità di ispirazione e di sensibilità a base<br />
delle soluzioni adottate nei due ordinamenti: quello comunitario,<br />
più sensibile alla tutela della concorrenza che si esplica con la<br />
formulazione dei ribassi nelle offerte, e quello italiano più timoroso<br />
degli eccessi legati all’indiscriminato ribasso sulle offerte e<br />
più attento a contrastare elusioni e manovre utili a conseguire il<br />
massimo risultato nella competizione anche a discapito della serietà<br />
dell’offerta. Si consideri, infatti, che il sistema del controllo<br />
delle offerte anomale può fungere da mitigatore della concorrenza<br />
e, in un certo senso, limitarla, e per tale ragione è tradizionalmente<br />
condiviso dalle stesse imprese, «che così vedono attenuata<br />
quella concorrenza che fortemente temono pur affermando<br />
di auspicare» (così Corsini, La legge quadro in materia di<br />
lavori pubblici, a cura di Carullo e Clarizia, Padova, 2000, 671).<br />
(3) Anche riguardo a questo tema, che ha dato luogo a quello<br />
che può si è sopra definito un vero braccio di ferro fra il nostro<br />
ordinamento e quello comunitario, si può rinviare a Manzi, Le<br />
novità, cit., 272 ss.<br />
(4) L’art. 84 del codice impone la nomina di una commissione<br />
giudicatrice solo quando la scelta del contraente avviene secondo<br />
il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Nell’altro<br />
caso - prezzo più basso - le operazioni possono essere gestite<br />
da un ordinario seggio di gara, come nel caso concreto.<br />
(5) Va ricordato che mentre per gli appalti di valore superiore alla<br />
soglia di rilevanza comunitaria, l’art. 87 del codice dei contratti<br />
chiarisce la regola generale secondo la quale il superamento<br />
della soglia di anomalia rileva al solo fine della attivazione del<br />
sub procedimento di verifica della congruità dell’offerta e non<br />
consente l’immediata esclusione, relativamente ai contratti sotto<br />
soglia comunitaria, gli artt. 122, comma 9, e 124, comma 8,<br />
del codice, mantengono la possibilità per le stazioni appaltanti di<br />
prevedere nei bandi - nel caso di aggiudicazione al prezzo più<br />
basso - che si procederà alla esclusione automatica delle offerte<br />
con ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata<br />
con il criterio matematico di cui all’art. 86, purché il numero delle<br />
offerte ammesse non sia inferiore a dieci. La Corte di Giustizia<br />
UE, con la sentenza 15 maggio 2008, C-147/06 e C-148/06,<br />
sia pure pronunciandosi su un caso presentatosi nella vigenza<br />
della Legge Merloni, ha tuttavia ritenuto che anche negli appalti<br />
sotto soglia vadano comunque rispettati i principi del Trattato e<br />
che pertanto l’esclusione automatica delle offerte anomale sia<br />
in linea di massima in contrasto con il diritto comunitario, anche<br />
se può giustificarsi negli appalti di modesto importo e che non<br />
presentino particolare interesse transfrontaliero. Pertanto, con<br />
l’art. 4, comma 2, lett. ll), n. 3) del D.L. 13 maggio 2011, n. 70<br />
(decreto sviluppo), incidendo - con l’aggiunta di un comma 20bis<br />
- nell’art. 253 (dedicato alla disciplina dell’operatività delle varie<br />
norme del codice nel tempo), si è limitata la facoltà di applicare<br />
ancora le regole non garantiste dell’esclusione automatica<br />
sino al 31 dicembre 2013, perciò limitando nel tempo e avviando<br />
a estinzione - in doverosa osservanza delle ultime indicazioni<br />
comunitarie sopra ricordate - una disciplina altrimenti a regime.<br />
(6) Ciò che è in ogni caso consentito dall’art. 86, comma 3 del<br />
codice, allorché un’offerta appaia anormalmente bassa in base<br />
ad elementi specifici.<br />
(7) La ricorrente aveva dedotto che l’art. 88, comma 7, del codice<br />
dei contratti, facoltizza la stazione appaltante a procedere alla<br />
verifica contemporanea delle cinque migliori offerte solo se ciò<br />
è previsto nel bando o nella lettera d’invito, il che nel caso concreto<br />
non era. Il TAR ha tuttavia ritenuto che la precisazione n.<br />
1, chiarendo che la stazione appaltante intendeva procedere ai<br />
sensi degli artt. 87 e 88 del codice dei contratti, era idonea a<br />
rendere edotti i concorrenti anche di tale eventualità.<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 343
Amministrativa<br />
Giurisprudenza<br />
è tornato solo fugacemente in quanto sostanzialmente<br />
assorbita e superflua ai fini del decidere (8).<br />
Nominata la commissione ad hoc (9) per la verifica<br />
della congruità delle offerte ai sensi dell’art. 88,<br />
comma 1-bis, del codice dei contratti, questa esaminava<br />
le prime due offerte - collocatesi oltre la soglia<br />
di anomalia - e le escludeva, dopodiché passava ad<br />
esaminare l’offerta della ricorrente impresa T. Esaminate<br />
le giustificazioni presentate dalla concorrente<br />
in questione e ritenute queste ultime inadeguate<br />
a fugare il sospetto di anomalia, convocava la concorrente<br />
in audizione e, all’esito, qualificava come<br />
inaffidabile la relativa offerta. Dopodiché esaminava<br />
l’offerta della quarta classificata e, ritenutala<br />
congrua, aggiudicava a questa la gara.<br />
Seguiva il ricorso dell’Impresa T, che il TAR respingeva<br />
ritenendo, in sintesi: che il procedimento<br />
seguito dalla commissione costituita per l’esame<br />
della congruità delle offerte fosse legittimo ancorché<br />
non avesse rispettato la struttura trifasica tracciata<br />
dalla legge (giustificazioni - precisazioni - convocazione),<br />
poiché al concorrente era stato dato<br />
comunque modo, in concreto, di giustificare l’offerta,<br />
e l’istruttoria era stata completa e accurata; che<br />
la scelta di assoggettare a verifica anche l’offerta<br />
della ricorrente, ancorché a rigore non avesse superato<br />
i parametri del sospetto d’anomalia previsti<br />
dalla legge (10), era comunque giustificata dalla<br />
opzione per lo speciale procedimento della contemporanea<br />
verifica delle prime cinque offerte contemplato<br />
in astratto dall’art. 88, comma 7, del codice<br />
dei contratti pubblici, prescelto in concreto dalla<br />
stazione appaltante con la già ricordata precisazione<br />
pubblicata sul sito internet e comunicata individualmente<br />
alle concorrenti (11); che il giudizio di<br />
inaffidabilità dell’offerta della ricorrente risultava<br />
nel merito corretto.<br />
Con la decisione in commento, il Consiglio di<br />
Stato ha accolto l’appello proposto dalla Impresa T,<br />
per l’assorbente ragione della riscontrata violazione<br />
della struttura trifasica del procedimento di verifica<br />
di congruità dell’offerta, ritenendo in particolare<br />
ineludibile la seconda fase della richiesta di precisazioni<br />
(dopo la richiesta e l’esame delle giustificazioni<br />
e prima della convocazione in audizione), che<br />
era stata invece in concreto omessa.<br />
Nell’ambito della decisione, e, più in generale,<br />
nella controversia, oltre alle centrali e decisive problematiche<br />
relative alla struttura del procedimento<br />
e alla pienezza del contraddittorio, emergono anche<br />
altre questioni (in particolare: questioni relative al<br />
soggetto deputato a condurre la verifica d’anomalia;<br />
i limiti del sindacato esercitabile dal giudice ammi-<br />
nistrativo in ordine alle valutazioni sulla congruità<br />
delle offerte) alle quali è opportuno accennare, sia<br />
pure in massima sintesi, per completezza di inquadramento.<br />
Cenni sulla competenza a condurre<br />
la verifica d’anomalia (Cons. Stato,<br />
Ad. Plen., 29 novembre 2012, n. 36)<br />
Come si è accennato, la ricorrente aveva sollevato<br />
censure anche in ordine alla composizione della<br />
commissione nominata ai sensi dell’art. 88, comma<br />
1-bis, del codice dei contratti pubblici, per l’esame<br />
della congruità delle offerte, anche se dette censure,<br />
esaminate e rigettate dal TAR, non sono state<br />
affrontate dal Consiglio di Stato, ancorché riproposte<br />
in appello, in quanto assorbite per effetto dell’accoglimento<br />
del motivo di ricorso rivolto avverso<br />
le modalità di espletamento del procedimento.<br />
Le doglianze riguardavano la composizione della<br />
commissione, per la partecipazione ad essa, in qualità<br />
di professionista esterno, di un soggetto che risultava<br />
incaricato della progettazione e della direzione<br />
lavori e coordinamento della sicurezza, e<br />
quindi concernevano la estensibilità anche ai commissari<br />
nominati ai sensi dell’art. 88, comma 1-bis,<br />
deputati alla sola verifica di congruità, delle ragioni<br />
di incompatibilità stabilite dall’art. 84, comma 4, in<br />
capo ai componenti la commissione giudicatrice<br />
nominata ai sensi dell’art. 84.<br />
La censura è stata risolta dal TAR nel senso<br />
che la ragione di incompatibilità invocata, stabilita<br />
espressamente solo per i componenti la commissione<br />
giudicatrice nominata negli appalti da aggiudicarsi<br />
all’offerta economicamente più vantaggiosa,<br />
non si possa estendere ai commissari nominati<br />
Note:<br />
(8) V. nota n. 11.<br />
(9) Anche sulla composizione della commissione è stata sollevata<br />
censura, per la partecipazione ad essa, in qualità di professionista<br />
esterno, di un soggetto che risultava incaricato della progettazione<br />
e della direzione lavori e coordinamento della sicurezza.<br />
Il tema della commissione per l’esame della congruità delle<br />
offerte verrà ripreso più avanti, nel testo.<br />
(10) Art. 86, comma 1, codice dei contratti pubblici.<br />
(11) Sul punto, ancorché non rilevante ai fini del decidere poiché<br />
assorbito dalla ritenuta fondatezza del primo motivo d’appello, il<br />
Consiglio di Stato ha poi comunque correttamente osservato<br />
che la possibilità di assoggettare a verifica l’offerta della impresa<br />
T ancorché a rigore la stessa non fosse ex lege anomala, discendeva<br />
dalla già ricordata regola di cui all’art. 86, comma 3,<br />
del codice, che consente di attivare la verifica allorché un’offerta<br />
appaia anormalmente bassa in base ad elementi specifici, e non<br />
dalla esercitata opzione del procedimento di verifica contemporanea<br />
delle prime cinque offerte (con i relativi problemi di opponibilità<br />
della scelta stessa alla ricorrente).<br />
344 Urbanistica e appalti 3/2013
ad hoc solo per l’esame della congruità delle offerte,<br />
e ciò anche per il mancato richiamo del comma<br />
4 dell’art. 84, che stabilisce detta regola di incompatibilità,<br />
ad opera dell’art. 121, comma 6, del<br />
D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (regolamento di<br />
esecuzione del codice dei contratti pubblici), il<br />
quale al contrario richiama il comma 8 dell’art. 84<br />
che detta le ulteriori regole per la selezione dei<br />
commissari.<br />
La questione induce ad accennare a un tema,<br />
quello della competenza a condurre la verifica di<br />
congruità, molto dibattuto e da ultimo risolto dall’Adunanza<br />
Plenaria del Consiglio di Stato.<br />
La questione della competenza a condurre la verifica<br />
di congruità, che ha in passato dato luogo a<br />
dubbi e contestazioni (12), doveva in realtà considerarsi<br />
già risolta dall’art. 88, comma 3, con l’affermazione<br />
che la stessa spetti alla stazione appaltante,<br />
che può a tal fine istituire una commissione ad hoc<br />
per l’esame delle giustificazioni prodotte, secondo i<br />
criteri stabiliti dal regolamento (comma 1-bis); ed<br />
era stata ulteriormente chiarita dal regolamento<br />
(art. 121, commi 4 e 10), che ha investito del relativo<br />
compito in particolare il responsabile del procedimento,<br />
che può avvalersi degli uffici od organismi<br />
tecnici della stazione appaltante o della stessa<br />
commissione di gara, ove costituita, ovvero, se necessario,<br />
nel solo caso degli appalti da aggiudicarsi<br />
al prezzo più basso, può richiedere la nomina della<br />
specifica commissione prevista dall’art. 88, comma<br />
1-bis, del codice dei contratti pubblici (com’è stato<br />
nel caso deciso).<br />
Tuttavia il Consiglio di Stato aveva, con alcune<br />
pronunce, proseguito nel precedente indirizzo che<br />
affermava la competenza in via principale della<br />
stessa commissione di gara (13).<br />
Considerati i possibili contrasti di indirizzo (14),<br />
la questione è stata rimessa all’Adunanza Plenaria,<br />
la quale, con la sentenza 29 novembre 2012, n. 36,<br />
ha affermato la competenza del RUP a condurre<br />
detta verifica (ancorché con possibilità di avvalersi<br />
degli uffici o organismi tecnici della stazione appaltante<br />
ovvero della stessa commissione di gara, ove<br />
costituita, ovvero ancora, se necessario, nel solo caso<br />
degli appalti da aggiudicarsi al prezzo più basso,<br />
di una commissione ad hoc), anche evidenziando le<br />
peculiarità di tale attività e di tali valutazioni (esame<br />
di talune voci di prezzo considerate non in linea<br />
con i valori di mercato o comunque con i costi ragionevolmente<br />
sostenibili) rispetto a quelle ordinariamente<br />
espletabili dalla commissione giudicatrice<br />
(giudizio sulla qualità dell’offerta considerando gli<br />
elementi tecnici della stessa).<br />
Amministrativa<br />
Giurisprudenza<br />
L’ineludibilità della scansione<br />
procedimentale di cui all’art. 88 del codice<br />
dei contratti pubblici<br />
Come si è anticipato, le regole procedimentali<br />
previste dalla legge per l’esame della congruità delle<br />
offerte devono contemperare le contrapposte esigenze<br />
di garantire la completezza dell’istruttoria e<br />
del contraddittorio, e perciò anche le garanzie in favore<br />
del concorrente sospetto d’anomalia, senza però<br />
appesantire oltremodo la procedura di gara e menomarne<br />
celerità, economicità e tempestività (15),<br />
avendo sempre come riferimento la finalità del procedimento,<br />
che è quella far sì che la selezione dell’offerta<br />
più conveniente rinveniente dalla gara garantisca<br />
al tempo stesso da un lato la convenienza e<br />
il risparmio e, dall’altro lato, la sicura affidabilità<br />
dell’offerta.<br />
Nel perseguimento di tutte queste - apparentemente<br />
inconciliabili - esigenze, la legge ha tracciato<br />
delle regole procedimentali e degli schemi di comportamento<br />
tanto più utili in quanto consentono di<br />
imbrigliare le modalità di esercizio della discrezionalità<br />
tecnica da parte dell’amministrazione, dinanzi<br />
alla quale sono noti i limiti del sindacato esercitabile<br />
da parte del giudice amministrativo. Il punto<br />
è espressamente affrontato dal Consiglio di Stato<br />
Note:<br />
(12) Prima della unificazione della disciplina per lavori, servizi e<br />
forniture, nel vigore del D.P.R. n. 554/1999, relativo agli appalti<br />
di lavori, la competenza era del responsabile del procedimento,<br />
se del caso avvalendosi di organismi tecnici della stazione appaltante;<br />
mentre nei servizi e nelle forniture, pur registrandosi<br />
pronunce di portata non sempre uniforme, si affermava principalmente<br />
che «verificare l’attendibilità e la congruità delle offerte,<br />
sulla base delle giustificazioni presentate dai concorrenti, è<br />
compito che spetta alla Commissione giudicatrice e non ad un<br />
ufficio dell’amministrazione appaltante», eventualmente con il<br />
supporto di tecnici dell’amministrazione aggiudicatrice (fra le altre,<br />
Cons. Stato, sez. V, 13 maggio 2002, n. 2579). In favore della<br />
assegnazione di questo compito alla commissione militava<br />
anche la considerazione della particolare e specifica capacità<br />
che, ai sensi dell’art. 84, comma 2, del codice, devono possedere<br />
i membri della commissione giudicatrice, nonché delle ulteriori<br />
prescrizioni contenute nell’art. 84 quanto a incompatibilità,<br />
probità, etc., sicché sembrava non sussistere alcuna seria obiezione<br />
a che la stessa commissione venisse investita anche del<br />
compito di valutare la congruità delle offerte (in tal senso Magaudda,<br />
Le offerte anomale negli appalti comunitari, inIl nuovo<br />
codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, a cura di<br />
Saitta, Padova, 2008, 750; contra, Leozappa, Criteri di selezione<br />
delle offerte, inCodice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi<br />
e forniture, a cura di Rota e Rusconi, Torino, 2007, 742-743.<br />
(13) Cons. Stato, sez. IV, 6 ottobre 2011, n. 5491. In senso analogo<br />
Cons. Stato, sez. III, 15 luglio 2011, n. 4331 e 4332; idem,<br />
sez. VI, 15 luglio 2010, n. 4584.<br />
(14) Contra, Cons. Stato, sez. III, 16 marzo 2012, n. 1467.<br />
(15) Tra i principi ispiratori delle regole delle procedure di gara,<br />
ai sensi dell’art. 2, comma 1, del codice dei contratti pubblici.<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 345
Amministrativa<br />
Giurisprudenza<br />
nella decisione in esame, come momento particolarmente<br />
qualificante della stessa.<br />
Venendo, infatti, al nucleo centrale della motivazione<br />
della sentenza in commento, va detto che<br />
il Consiglio di Stato, ripudiando il ragionamento<br />
seguito dal TAR nella sentenza così riformata (16),<br />
ha fondato la propria decisione non solo su elementi<br />
di carattere interpretativo letterale e storico-sistematico,<br />
ma anche ed essenzialmente su ragioni legate<br />
alla ratio dell’istituto, tenendo specifico conto<br />
della natura dell’attività valutativa esercitata dall’amministrazione<br />
nel frangente e della esigenza di<br />
una sua accurata procedimentalizzazione.<br />
Procedendo con ordine, la sentenza valorizza<br />
dapprima la lettera e la ‘‘storia’’ della norma in esame,<br />
ricordando anzitutto che nella sua versione originaria<br />
l’art. 88, comma 3, del codice, stabiliva che<br />
la stazione appaltante, esaminati gli elementi costitutivi<br />
dell’offerta tenendo conto delle giustificazioni<br />
fornite «può chiedere per iscritto ulteriori chiarimenti,<br />
se resi necessari o utili a seguito di tale esame»,<br />
evidenziando con ciò il carattere facoltativo<br />
della richiesta di chiarimenti (oggi: precisazioni) ulteriori<br />
rispetto alle prime giustificazioni (17).<br />
Con la novella del 2009 il legislatore ha voluto<br />
chiaramente affermare la obbligatorietà dei chiarimenti,<br />
e tanto viene evidenziato dal Consiglio di<br />
Stato ricordando che con l’art. 4-quater del D.L. 18<br />
luglio 2009, n. 78, convertito con modificazioni<br />
dalla L. 3 agosto 2009, n. 102, è stato anzitutto inserito<br />
nella norma il comma 1-bis, alla stregua del<br />
quale la stazione appaltante, «ove non ... ritenga<br />
sufficienti» le giustificazioni prodotte «ad escludere<br />
l’incongruità dell’offerta, richiede per iscritto all’offerente<br />
le precisazioni ritenute pertinenti», ripudiando<br />
perciò la precedente formula (‘‘può chiedere’’)<br />
e configurando la fase dei chiarimenti come<br />
passaggio intermedio tra giustificazioni e convocazione<br />
ineluttabile e doveroso (‘‘richiede’’); in secondo<br />
luogo, è stato modificato lo stesso comma 3,<br />
precisandosi che la stazione appaltante - o la commissione<br />
ad hoc deputata alla verifica di congruità -<br />
esamina «gli elementi costitutivi dell’offerta tenendo<br />
conto delle precisazioni fornite», e assegnando<br />
ancora, perciò, centralità alle precisazioni nelle<br />
operazioni di valutazione della congruità.<br />
La ragione d’essere della inderogabilità<br />
delle fasi procedimentali di cui all’art. 88<br />
del codice<br />
Ma, ciò che più conta, il Consiglio di Stato sottolinea<br />
che questa modifica normativa soddisfa l’e-<br />
sigenza di aumentare le garanzie in favore del concorrente<br />
sospetto d’anomalia e risponde a una precisa<br />
ratio, che viene ricostruita nella motivazione<br />
della sentenza.<br />
Anticipando i temi, la giustificazione sostanziale<br />
della procedimentalizzazione in precise fasi delle<br />
operazioni di verifica dell’anomalia è data per un<br />
verso dalla esigenza di assicurare al concorrente la<br />
piena consapevolezza del campo d’indagine e del<br />
punto debole della propria offerta da giustificare, e<br />
per altro verso dalla natura stessa dell’attività valutativa<br />
in questione, che è soggetta a limitato sindacato<br />
successivo da parte del giudice amministrativo.<br />
La necessità di provocare il contraddittorio sui<br />
punti deboli dell’offerta, prima dell’audizione<br />
Anzitutto, la sentenza sottolinea che la fase delle<br />
precisazioni è posta nell’interesse del concorrente, al<br />
fine di porlo in condizioni di conoscere puntualmente<br />
quali siano i punti deboli - sotto il profilo<br />
della congruità - della propria offerta e su cosa debba<br />
quindi concentrarsi e prepararsi, anche in vista<br />
della successiva audizione. Il che, del resto, costituisce<br />
anche specifica indicazione della giurisprudenza<br />
comunitaria, che ha avuto modo di precisare che le<br />
direttive comunitarie impongono all’amministrazione<br />
aggiudicatrice, presa contezza delle offerte e prima<br />
di adottare decisioni in ordine alla eventuale<br />
anomalia delle stesse e all’aggiudicazione, «di chiedere<br />
anzitutto per iscritto precisazioni sugli elementi<br />
Note:<br />
(16) Si ricorda che il TAR aveva in particolare ritenuto che la<br />
struttura trifasica della verifica di congruità ai sensi dell’art. 88,<br />
commi 1, 1-bis, e 4 del D.Lgs. n. 163/2006 (richiesta di giustificazioni,<br />
richiesta di precisazioni, convocazione del concorrente)<br />
non costituisca una regola assoluta, in quanto l’eventuale omissione<br />
di uno dei passaggi a monte può essere superata dalla<br />
maggiore estensione di quelli a valle; e che nel caso concreto,<br />
pur non avendo inoltrato un formale invito a esporre precisazioni,<br />
la stazione appaltante aveva concesso un pieno contraddittorio<br />
alla ricorrente in sede di convocazione, ammettendo all’audizione<br />
non solo il legale rappresentante ma anche un tecnico di<br />
fiducia, e soffermandosi in tale sede su tutte le criticità riscontrate<br />
nelle singole voci di spesa, senza perciò - a detta del TAR -<br />
trascurare contenuti istruttori rilevanti ai fini della decisione finale.<br />
(17) In realtà, la richiesta di chiarimenti era da ritenersi necessaria<br />
ogni qual volta gli stessi fossero da considerarsi ‘‘necessari o<br />
utili’’, e tale necessità poteva ritenersi sussistente allorché il<br />
concorrente non fosse riuscito a convincere la stazione appaltante<br />
della congruità dell’offerta già con le prime giustificazioni.<br />
La giurisprudenza anteriore alla novella si era comunque pronunciata<br />
per la facoltatività dell’adempimento: Cons. Stato, sez. V,<br />
8 settembre 2008, n. 4253; sez. VI, 16 febbraio 2012, n. 843. E<br />
così anche la dottrina: per tutte De Nictolis, Le offerte anomale<br />
e i criteri di rilevazione della congruità dei prezzi, inTrattato sui<br />
contratti pubblici, a cura di Sandulli, De Nictolis e Garofoli, Milano,<br />
2008, 2295.<br />
346 Urbanistica e appalti 3/2013
dell’offerta sospettata di anomalia che abbiano concretamente<br />
dato luogo a dubbi da parte sua e di valutare<br />
successivamente questa offerta in relazione alle<br />
giustificazioni fornite dall’offerente interessato in<br />
risposta a tale richiesta» (18). Ciò non toglie, peraltro,<br />
che se il concorrente ritiene di giustificare i<br />
punti deboli della propria offerta richiamando voci<br />
o adducendo elementi diversi da quelli considerati<br />
nelle richieste della stazione appaltante, è suo preciso<br />
onere farlo, e non può addebitare all’amministrazione<br />
di non aver richiamato o suggerito lei detti argomenti<br />
nelle richieste di giustificazioni (19).<br />
Normalmente, nel procedimento di verifica, la<br />
stazione appaltante chiede per iscritto all’offerente<br />
(ovvero agli offerenti, se siano più d’uno quelli sospetti<br />
d’anomalia ed intenda procedere all’esame<br />
contemporaneo ai sensi del secondo periodo del<br />
comma 7) le giustificazioni dell’offerta, e le esamina.<br />
Può darsi - anzi, dovrebbe senz’altro essere così<br />
- che in questa prima fase (richiesta di giustificazioni)<br />
la stazione appaltante (o la commissione ad<br />
hoc) già evidenzi specifici profili di inaffidabilità<br />
dell’offerta, ma ciò non è affatto scontato (20), anche<br />
perché il campo d’indagine potrebbe essere<br />
molto ampio, a seconda delle caratteristiche dell’appalto<br />
e della molteplicità delle voci delle prestazioni<br />
o dei costi.<br />
A questo punto, se l’esame delle giustificazioni<br />
non è immediatamente ritenuto persuasivo in ordine<br />
all’affidabilità dell’offerta, è necessario che la<br />
stazione appaltante segnali al concorrente gli specifici<br />
punti critici ancora da approfondire, e che lo<br />
faccia in questa fase, con la richiesta delle precisazioni,<br />
prima di convocare il concorrente per la terza<br />
fase dell’audizione, sia perché in questo modo fornisce<br />
al concorrente una ulteriore chance di definire<br />
la questione in senso a sé favorevole, sia perché lo<br />
mette in condizione di prepararsi adeguatamente -<br />
e sugli specifici punti critici - per quella che è l’ultima<br />
sua possibilità di salvezza, data dalla convocazione<br />
in audizione.<br />
Trattandosi, ora, di mettere il concorrente in<br />
condizione di superare un primo giudizio negativo<br />
(insufficienza delle giustificazioni), si ritiene - anche<br />
per la formulazione della norma, che parla di<br />
richiesta di precisazioni - che questa seconda richiesta<br />
debba essere quanto mai puntuale e specifica,<br />
non potendosi poi escludere l’offerta per sua ritenuta<br />
incongruità in relazione a «profili sui quali non<br />
vi era stata specifica e puntuale contestazione e in<br />
relazione ai quali, quindi, l’impresa interessata non<br />
aveva potuto approntare in modo pertinente le proprie<br />
giustificazioni» (21).<br />
Amministrativa<br />
Giurisprudenza<br />
Per queste ragioni il Consiglio di Stato, nella<br />
sentenza in commento, ha ritenuto senz’altro inappagante<br />
la soluzione seguita dal TAR, il quale, affidandosi<br />
ad argomenti di tipo esclusivamente quantitativo<br />
e non qualitativo, aveva ritenuto che l’omissione<br />
della predetta fase intermedia potesse essere<br />
compensata o sanata da una presunta ‘‘maggiore<br />
estensione’’ della fase conclusiva dell’audizione.<br />
E, aggiunge il Consiglio di Stato, il vulnus arrecato<br />
alle facoltà del concorrente e le risultanze disponibili<br />
non consentivano nel caso concreto in alcun<br />
modo al Collegio di ritenere che la verifica oggetto<br />
di causa fosse destinata ineluttabilmente a<br />
concludersi in senso sfavorevole all’offerente (22),<br />
e quest’ultimo aveva in giudizio puntualmente dedotto<br />
che la violazione procedurale aveva menomato<br />
in via anche sostanziale la possibilità di specificare<br />
al meglio i complessi aspetti economici della propria<br />
offerta (23).<br />
Il sindacato del giudice amministrativo<br />
sulle valutazioni operate in sede di verifica<br />
d’anomalia<br />
Altra pregante ragione sostanziale per riconoscere<br />
rilevanza e perciò assoluta cogenza alla scansione<br />
procedimentale delineata dalla legge è data dalla<br />
natura delle valutazioni operate in tale frangente<br />
dall’amministrazione e dalla difficoltà di poterle<br />
contrastare in sede giurisdizionale, attesi i ben noti<br />
limiti alla sindacabilità della discrezionalità tecnica.<br />
L’attività di valutazione è da ricondurre infatti<br />
alla cd. discrezionalità tecnica (più che alla discre-<br />
Note:<br />
(18) Corte Giust. UE, sez. VI, 27 novembre 2011, cause C-285 e<br />
C-286/99.<br />
(19) Cons. Stato, Ad. Plen., n. 36/2012, cit.<br />
(20) Così De Nictolis, Le offerte anomale, cit., 2294.<br />
(21) Cons. Stato, sez. VI, 10 marzo 2009, n. 1417.<br />
(22) Per completezza, va infatti detto che la stazione appaltante<br />
aveva evidenziato la inattendibilità dell’offerta relativamente a diverse<br />
voci: il costo del personale, il costo del nolo dell’escavatore,<br />
il costo del nolo dell’autocarro, ulteriori voci minori, considerando<br />
altresì irrilevante l’economia di spesa che la concorrente<br />
legava alla disponibilità di materiale di cava a titolo gratuito.<br />
(23) La precisazione operata dal Consiglio di Stato nella sentenza<br />
in commento non è superflua, visto che di recente è stato affermato<br />
che «il principio di derivazione comunitaria che richiede<br />
l’attivazione del contraddittorio nel procedimento di verifica delle<br />
offerte anomale (correttamente richiamato a pagina 10 della<br />
memoria dell’appellante datata 16 aprile 2012) non deve essere<br />
inteso in senso formale bensì, come statuito anche da questo<br />
Consiglio, in un’accezione di tipo sostanziale, con la conseguenza<br />
che eventuali omissioni di tipo formale, prive di lesività sostanziale,<br />
non inficiano il giudizio (Cons. Stato, sez. V, 20 febbraio<br />
2012 n. 875)»; così in Cons. Stato, sez. III, 13 settembre<br />
2012, n. 4877.<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 347
Amministrativa<br />
Giurisprudenza<br />
zionalità amministrativa), venendo in rilievo non<br />
tanto genericamente scelte e valutazioni di opportunità<br />
dirette alla individuazione delle soluzioni più<br />
utili al perseguimento del pubblico interesse, bensì<br />
analisi su elementi e questioni di natura tecnica,<br />
ancorché potenzialmente connotate, su alcuni profili,<br />
di ampi magrini di opinabilità (24).<br />
Al riguardo, si è anche osservato che «la discrezionalità<br />
tecnica non è altro che un momento dell’esercizio<br />
del potere discrezionale amministrativo.<br />
La discrezionalità amministrativa è ponderazione di<br />
interessi, valutazione dell’interesse pubblico, ma<br />
presuppone l’accertamento del fatto e del rilievo<br />
del fatto rispetto all’interesse da tutelare. La norma<br />
tecnica può essere applicata per accertare l’esistenza<br />
o l’inesistenza di un fatto, per ritenere soddisfacente<br />
o meno una certa motivazione che abbia fatto riferimento<br />
ad una norma tecnica (in un provvedimento<br />
amministrativo) rispetto all’interesse pubblico<br />
oppure per apprezzare direttamente l’effettiva<br />
idoneità di una certo assetto di interessi a soddisfare<br />
l’interesse pubblico. In questo ultimo senso la norma<br />
tecnica è applicata in un ambito che appartiene<br />
al puro merito amministrativo ed è l’ambito nel<br />
quale la rinnovazione del giudizio tecnico nel processo<br />
amministrativo si risolverebbe in una impropria<br />
sostituzione del giudice all’amministrazione.<br />
Ciò che si deve evidenziare è che la discrezionalità<br />
tecnica è divenuta sindacabile poiché l’opinabilità<br />
è diversa dall’opportunità, ma senza che il giudice<br />
possa sostituire il proprio apprezzamento (o quello<br />
del consulente tecnico) all’apprezzamento opinabile<br />
dell’amministrazione: il controllo dell’iter logico seguito<br />
dal provvedimento si può spingere fino a controllare<br />
l’attendibilità delle valutazioni tecniche effettuate<br />
dall’amministrazione, non certo a sostituirsi<br />
all’apprezzamento dell’amministrazione e, conseguentemente,<br />
ad ignorare che, nel campo dell’applicazione<br />
delle norme tecniche, occorre permanentemente<br />
distinguere - con rigore - fra legittimità e<br />
merito» (25).<br />
Come ricorda il Consiglio di Stato nella sentenza<br />
in commento, dinanzi all’esercizio della discrezionalità<br />
tecnica il giudice «può intervenire soltanto<br />
in caso di macroscopiche illogicità, vale a dire di<br />
errori di valutazione evidenti e gravi, oppure di valutazioni<br />
abnormi o affette da errori di fatto (Cons.<br />
Stato, sez. V, 18 agosto 2010, n. 5848; 23 novembre<br />
2010, n. 8148; 22 febbraio 2011, n. 1090)»;<br />
mentre in alcun modo può sostituirsi all’amministrazione,<br />
operando il giudizio riservato a questa<br />
(26). Peraltro, le Sezioni Unite della Cassazione<br />
hanno chiarito che, attenendosi a questi limiti, ed<br />
eventualmente anche fondando una propria valutazione<br />
in detti termini a seguito di espletamento di<br />
una CTU (27), il giudice amministrativo non esercita<br />
la sua giurisdizione nella sfera riservata all’amministrazione,<br />
non attenendo tale controllo al merito<br />
dell’azione amministrativa bensì al sindacato<br />
sulla discrezionalità tecnica, e perciò in questi casi<br />
non è configurabile l’eccesso di potere giurisdizionale<br />
censurabile in Cassazione (28). Nella giurisprudenza<br />
amministrativa si sono infatti registrate<br />
significative aperture sulla possibilità di affidare a<br />
una CTU l’accertamento di elementi chiave del<br />
giudizio di anomalia, quali i criteri in base ai quali<br />
è stato determinato il valore di giustificazione utilizzato<br />
dall’amministrazione, l’esame delle giustificazioni,<br />
l’utile d’impresa, le spese generali (29); e si è<br />
inoltre osservato, che, «tramontata l’equazione discrezionalità<br />
tecnica - merito insindacabile a partire<br />
dalla sentenza n. 601/99 della IV Sezione del Consiglio<br />
di Stato, il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti<br />
tecnici della p.a. può oggi svolgersi in<br />
base non al mero controllo formale ed estrinseco<br />
dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa,<br />
bensì alla verifica diretta dell’attendibilità delle<br />
operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza<br />
quanto a criterio tecnico ed a procedimento<br />
applicativo, potendo il giudice utilizzare per tale<br />
controllo sia il tradizionale strumento della verificazione,<br />
che la CTU» (30).<br />
Nel ragionamento sotteso alla motivazione della<br />
sentenza in commento, però, non potendo il giudice<br />
procedere alla integrale ripetizione delle operazioni<br />
valutative compiute dall’amministrazione<br />
(31), «ciò comportando un’inammissibile violazione<br />
del principio di separazione dei poteri» (32),<br />
la soglia della tutela va necessariamente anticipata<br />
alle garanzie procedimentali, quale strumento utile<br />
Note:<br />
(24) Cons. Stato, sez. VI, 11 dicembre 2001, n. 6217.<br />
(25) Cons. Stato, sez. VI, 6 agosto 2002, n. 4094.<br />
(26) Cons. Stato, sez. IV, 27 giugno 2011, n. 3862. Il principio è<br />
stato peraltro da ultimo richiamato anche da Cons. Stato, Ad.<br />
Plen., n. 36/2012 cit.<br />
(27) Così nel caso deciso dalla Cassazione, Sez. Un., con ordinanza<br />
10 agosto 2011, n. 17143.<br />
(28) Cass., Sez. Un., 21 dicembre 2005, n. 28265.<br />
(29) Cons. Stato, sez. VI, ord. 14 febbraio 2006, n. 904.<br />
(30) Cons. Stato, sez. VI, 9 novembre 2006, n. 6608.<br />
(31) Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 2012, n. 5703; idem, sez.<br />
VI, 7 settembre 2012, n. 4744; sez. V, 18 settembre 2008, n.<br />
4494.<br />
(32) Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3769.<br />
348 Urbanistica e appalti 3/2013
a far sì che le valutazioni dell’amministrazione si<br />
formino correttamente e nella pienezza degli apporti<br />
istruttori e partecipativi.<br />
Va inoltre detto che nella specifica materia di<br />
cui si tratta un’attività valutativa da parte del giudice<br />
amministrativo sostitutiva - o correttiva - di<br />
quella operata dall’amministrazione sarebbe - oltreché<br />
contraria ai principi fondamentali del nostro<br />
ordinamento - particolarmente inopportuna, poiché<br />
nello specifico si tratta di valutazioni certamente<br />
tecniche ma con connotazioni in qualche misura<br />
commerciali, trattandosi - come si è già detto - di<br />
considerare tutti i profili di convenienza dell’offerta<br />
e di soppesare l’opportunità di addivenire alla formazione<br />
di un vincolo contrattuale con un concorrente<br />
che abbia presentato un’offerta che dev’essere<br />
certamente conveniente ma altresì seria e affidabile.<br />
Le conseguenze risarcitorie sul caso deciso<br />
Come emerge dalla succinta descrizione della<br />
causa sopra operata, la ricorrente si sarebbe aggiudicata<br />
la gara in questione se non fosse stata - illegittimamente<br />
- esclusa per anomalia dell’offerta. O<br />
meglio, sarebbe stata dichiarata aggiudicataria se, ripetendo<br />
le valutazioni in osservanza del corretto<br />
procedimento, la commissione avesse poi formulato<br />
un giudizio di congruità dell’offerta. E, come si è visto,<br />
il Consiglio di Stato ha ritenuto che non fosse<br />
affatto da escludere che la verifica, se correttamente<br />
condotta, potesse concludersi in senso favorevole<br />
alla ricorrente.<br />
Tuttavia, la dichiarata impossibilità da parte del<br />
giudice amministrativo di sostituirsi alle valutazioni<br />
operate dalla commissione sull’anomalia dell’offerta<br />
impediva al Consiglio di Stato di pronunciarsi con<br />
certezza sulla congruità dell’offerta della ricorrente<br />
e perciò sulla spettanza o meno dell’aggiudicazione<br />
a quest’ultima. Pertanto, risultando ormai già realizzata<br />
l’opera e dovendo limitare la pronuncia risarcitoria<br />
al solo equivalente monetario, occorreva stabilire<br />
se andasse risarcito l’utile per la mancata aggiudicazione<br />
- ciò che presupponeva però il giudizio<br />
prognostico favorevole sulla congruità dell’offerta -<br />
o la sola chance di aggiudicazione, o altro.<br />
Né il Consiglio di Stato, nella impossibilità di<br />
sostituirsi all’amministrazione, ha ritenuto di poter<br />
affidare a questa un riesame virtuale dell’anomalia<br />
dell’offerta della ricorrente. Infatti, il Collegio ha<br />
ritenuto che la pendenza della domanda risarcitoria<br />
formulata dalla ricorrente pregiudicasse in radice<br />
l’imparzialità di un suo nuovo pronunciamento,<br />
Amministrativa<br />
Giurisprudenza<br />
che sarebbe stato inevitabilmente condizionato dalla<br />
tentazione di dichiarare nuovamente incongrua<br />
l’offerta per evitare la condanna risarcitoria.<br />
La questione riecheggia problematiche recentemente<br />
affrontate e decise dall’Adunanza Plenaria<br />
del Consiglio di Stato con la sentenza 26 luglio<br />
2012, n. 30.<br />
Con questa fondamentale pronuncia l’Adunanza<br />
Plenaria, contemperando i princìpi di continuità<br />
delle operazioni e di contestualità delle valutazioni,<br />
il principio del mantenimento della segretezza delle<br />
offerte economiche sino all’esaurimento delle valutazioni<br />
tecniche, il principio di obiettività e imparzialità<br />
dell’azione amministrativa e quello della conservazione<br />
degli atti giuridici, della economicità ed<br />
efficienza, ha affermato il seguente principio: «Nella<br />
gara per l’affidamento di contratti pubblici l’interesse<br />
fatto valere dal ricorrente che impugna la sua<br />
esclusione è volto a concorrere per l’aggiudicazione<br />
nella stessa gara; pertanto, anche nel caso dell’offerta<br />
economicamente più vantaggiosa, in presenza<br />
del giudicato di annullamento dell’esclusione stessa<br />
sopravvenuto alla formazione della graduatoria, il<br />
rinnovo degli atti deve consistere nella sola valutazione<br />
dell’offerta illegittimamente pretermessa, da<br />
effettuarsi ad opera della medesima commissione<br />
preposta alla procedura».<br />
In altre parole, il supremo consesso giurisdizionale<br />
amministrativo, affermando la possibilità di procedere<br />
a valutazioni postume parziali nonostante la<br />
già acquisita conoscenza (e valutazione) delle altre<br />
offerte e perciò nonostante la consapevolezza delle<br />
conseguenze concrete che dette nuove valutazioni<br />
avrebbero sulla graduatoria di gara, ha ritenuto che<br />
la rete di riferimenti e di vincoli gravanti sulla<br />
commissione (costituiti dalla cristallizzazione delle<br />
offerte dei concorrenti, dai criteri di valutazione fissati<br />
nella lex specialis e dai metodi in concreto già<br />
seguiti dalla commissione nelle altre valutazioni in<br />
precedenza operate e ‘‘conservate’’) e la possibilità -<br />
comunque - di sottoporre dette valutazioni postume<br />
a ulteriore sindacato giurisdizionale ‘‘particolarmente<br />
stringente’’ circa l’effettivo rispetto della par condicio<br />
tra il soggetto ‘‘rivalutato’’ e quelli in precedenza<br />
già valutati, consentano di procedere a tali<br />
valutazioni postume o anche virtuali senza ledere i<br />
contrapposti principi di imparzialità sopra ricordati<br />
(33).<br />
Nota:<br />
(33) In senso conforme, si veda Cons. Stato, sez. VI, 8 marzo<br />
2012, n. 1332, che ha affermato prima ancora della Plenaria che<br />
«nelle gare d’appalto improntate al criterio dell’offerta economi-<br />
(segue)<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 349
Amministrativa<br />
Giurisprudenza<br />
Nel caso qui in commento, invece, come si è<br />
detto, il Collegio, forse per la già formulata ‘‘minaccia’’<br />
risarcitoria gravante sull’amministrazione e perciò<br />
per la prevedibile compromissione della imparzialità<br />
o comunque serenità di giudizio, ha ritenuto<br />
preclusa la rivalutazione virtuale della congruità<br />
dell’offerta.<br />
Dovendo, a questo punto, fare i conti con la impossibilità<br />
di accertare la spettanza del diritto all’aggiudicazione,<br />
ha adottato la soluzione di compromesso<br />
consistente nel riconoscere comunque il danno<br />
da mancato utile, ridotto però equitativamente<br />
al 50% di quanto l’impresa avrebbe ottenuto qualora<br />
si fosse potuto invece accertare il suo pieno diritto<br />
all’aggiudicazione, per «l’insuperabile dubbiezza<br />
dell’esito del subprocedimento di verifica dell’anomalia»,<br />
come detto ritenuto non ripetibile.<br />
Detta soluzione equitativa, certamente pragmatica<br />
e funzionale, per un verso si pone però in controtendenza<br />
rispetto all’attuale orientamento che,<br />
anche a seguito dell’avvento dell’art. 124 del codice<br />
del processo amministrativo (34), induce ad abban-<br />
donare i metodi di liquidazione presuntivi e ad esigere<br />
concreta prova del danno e perciò ancor prima<br />
del nesso di causalità; per altro verso non tiene<br />
conto della possibilità, nei limiti sopra indicati, di<br />
affidare la verifica ‘‘virtuale’’ della congruità dell’offerta<br />
a un organo terzo, quale potrebbe essere un<br />
consulente affidatario di un incarico di CTU ai soli<br />
fini della delibazione della domanda risarcitoria.<br />
Note:<br />
(segue nota 33)<br />
camente più vantaggiosa al riscontro dell’illegittimità della valutazione<br />
delle offerte tecniche non consegua necessariamente<br />
l’annullamento dell’intera gara», e che «le offerte sono ormai<br />
cristallizzate, per cui, non potendo mutare, ben è possibile apprezzarle<br />
nuovamente senza violare la par condicio che è il valore<br />
protetto dalla segretezza delle offerte medesime, mentre il rischio<br />
di condizionamenti del giudizio della commissione è evitabile<br />
mediante l’analiticità della motivazione e la compiutezza della<br />
verbalizzazione, alle quali essa è chiamata nel rinnovare il giudizio».<br />
(34) Comma 2: «Se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto<br />
dispone il risarcimento del danno per equivalente, subito<br />
e provato».<br />
350 Urbanistica e appalti 3/2013
Osservatorio<br />
amministrativo<br />
a cura di GIULIA FERRARI e LUIGI TARANTINO (*)<br />
APPALTI E LAVORI PUBBLICI<br />
SUI CONTENUTI DEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO AI FINI<br />
DELL’AGGIUDICAZIONE<br />
Consiglio di Stato, sez. V, 10 gennaio 2013, n. 90 - Pres.<br />
Volpe - Est. Prosperi<br />
È inidoneo il contratto di avvalimento formale con cui,<br />
tramite l’assunzione di impegni assolutamente generici,<br />
viene prestata dall’ausiliaria la certificazione posseduta<br />
rinviando all’eventuale, nonché inammissibile, aggiudicazione<br />
della procedura la regolazione degli impegni assunti,<br />
senza, di conseguenza, una reale messa a disposizione<br />
di risorse, mezzi o di altro elemento.<br />
Nella fattispecie all’attenzione del Consiglio l’impresa aggiudicataria<br />
di una gara d’appalto nella veste di controinteressata<br />
propone ricorso incidentale, con doglianza che reitera in<br />
sede d’appello, prospettando il difetto di legittimazione dell’originaria<br />
ricorrente attesa la genericità dell’obbligo assunto<br />
dall’impresa ausiliaria con il contratto di avvalimento. Con la<br />
conseguenza che lo stesso sarebbe inidoneo a garantire la<br />
stazione appaltante in ordine alla serietà ed effettività della<br />
messa a disposizione delle risorse oggetto di avvalimento,<br />
per cui, conseguentemente, l’appellante sarebbe stata in<br />
ogni caso del tutto priva di un requisito posto a base della<br />
gara. Al riguardo, la Sezione rileva come il contratto di avvalimento<br />
in parola si limitava a stabilire che l’ausiliaria si obbligava<br />
nei confronti dell’impresa ausiliata, nonché della stazione<br />
appaltante, a norma dell’art. 49 comma 2 lett. f) D.Lgs. n.<br />
163/06, a fornire il requisito di cui l’impresa ausiliata era carente,<br />
nonché a mettere a disposizione i mezzi e attrezzature<br />
necessarie, per tutta la durata dell’appalto, mentre la definizione<br />
degli impegni assunti dall’ausiliaria a favore dell’impresa<br />
ausiliata veniva rinviata ad una successiva regolazione da<br />
effettuarsi, in caso di aggiudicazione della procedura.<br />
Una simile formulazione a giudizio del Consiglio risulta far<br />
sorgere un obbligo meramente formale ed appare contraria<br />
alla ratio della norma che è quella di consentire la partecipazione<br />
alla procedura a soggetti che non siano in possesso<br />
dei requisiti ed al contempo di garantire l’affidabilità dei lavori,<br />
dei servizi o delle forniture appaltati. In una situazione di<br />
tal fatta vengono, inoltre, meno i presupposti per l’assunzione<br />
di una responsabilità solidale da parte dell’impresa ausiliaria.<br />
Pertanto, il Consiglio dichiara inammissibile l’appello<br />
spiegato dalla originaria ricorrente.<br />
SULLA DEFINIZIONE DEI LIMITI CHE INCONTRA IL G.A.<br />
NELLA PRIVAZIONE DI EFFICACIA DEI CONTRATTI PUBBLICI<br />
Consiglio di Stato, sez. III, ord. 7 gennaio 2013, n. 25 -<br />
Pres. Lodi - Est. Simonetti<br />
Va rimessa alla Corte di giustizia delle Comunità Euro-<br />
pee, la questione pregiudiziale se l’art. 2-quinquies, par.<br />
4, della direttiva n. 2007/66 vada interpretato nel senso<br />
che, qualora un’amministrazione aggiudicatrice, prima<br />
di affidare il contratto direttamente ad un operatore<br />
economico determinato, scelto senza previa pubblicazione<br />
del bando, abbia pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale<br />
dell’Unione europea l’avviso di trasparenza preventiva<br />
e abbia atteso almeno dieci giorni per la stipulazione<br />
del contratto, sia automaticamente precluso - sempre e<br />
comunque - al giudice nazionale di pronunciare la privazione<br />
di effetti del contratto, anche se ravvisi la violazione<br />
delle norme che consentono, a determinate condizioni,<br />
di affidare il contratto senza l’espletamento di una<br />
gara.<br />
Va rimessa alla Corte di giustizia delle Comunità Europee,<br />
la questione pregiudiziale se l’art. 2-quinquies, par.<br />
4, della direttiva n. 2007/66 - ove interpretato nel senso<br />
di escludere la possibilità che a norma del diritto nazionale<br />
(art. 122 c.p.a.) sia pronunciata l’inefficacia del contratto,<br />
nonostante il giudice abbia accertato la violazione<br />
delle norme che consentono, a determinate condizioni,<br />
di affidare il contratto senza l’espletamento di una<br />
gara - sia conforme ai principi di parità delle parti, di<br />
non discriminazione e di tutela della concorrenza, nonché<br />
assicuri il diritto ad un ricorso effettivo sancito dall’art.<br />
47 della Carta dei diritti dell’Unione europea.<br />
Una stazione appaltante, supponendo di poter ricorrere all’affidamento<br />
diretto di un appalto di servizi, procedeva ai<br />
sensi dell’art. 79-bis del citato D.Lgs. n. 163/2006, alla pubblicazione<br />
dell’avviso volontario per la trasparenza sul supplemento<br />
della Gazzetta Ufficiale Europea ed all’esito della<br />
negoziazione sempre sulla GUE, anche dell’avviso di aggiudicazione<br />
dell’appalto. Gli atti in questione venivano impugnati<br />
da un’impresa di settore che censurava la scelta di<br />
non bandire una procedura di gara, deducendo la violazione<br />
dell’art. 28 della direttiva 2009/18/CE e dell’art. 57 del D.Lgs.<br />
n. 163/2006, nonché il difetto di motivazione e l’eccesso di<br />
potere, sul rilievo che non ricorrevano le condizioni per avviare<br />
una procedura negoziata senza bando. Chiedeva, quindi,<br />
l’annullamento dell’aggiudicazione e, ove già stipulato, la dichiarazione<br />
di inefficacia del contratto. Il primo giudice riteneva<br />
fondata la censura proposta dalla ricorrente secondo la<br />
quale i dati e le circostanze indicati dall’Amministrazione non<br />
integravano quelle ‘‘ragioni tecniche’’ che, ai sensi dell’art.<br />
57 comma 2 lett. b) del D.Lgs. n. 163/2006, fanno si che il<br />
contratto possa essere affidato unicamente ad un solo operatore<br />
economico determinato, quanto piuttosto ragioni di<br />
opportunità e difficoltà che potrebbero derivare dall’affida-<br />
Nota:<br />
Osservatorio in sintesi<br />
Giurisprudenza<br />
(*) La rassegna delle decisioni del Consiglio di Stato è curata da L. Tarantino;<br />
la rassegna delle sentenze del TAR è curata da G. Ferrari.<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 351
Osservatorio in sintesi<br />
Giurisprudenza<br />
mento dei servizi ad operatori economici diversi da quello in<br />
concreto individuato. Accolta la domanda di annullamento, il<br />
Tribunale riteneva che nel caso di specie non fosse possibile<br />
pronunciare l’inefficacia del contratto ai sensi dell’art. 121<br />
c.p.a., dovendosi applicare il comma 5 di tale articolo, per effetto<br />
dell’avviso volontario per la trasparenza ex art. 79-bis<br />
pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea; ma<br />
che ciò non significava che il contratto non potesse essere<br />
dichiarato pur sempre inefficace ai sensi dell’art. 122, ricorrendone<br />
le condizioni. Negli appelli all’esame della Sezione<br />
l’amministrazione appaltante e l’impresa beneficiaria sostengono<br />
tra l’altro una non una corretta applicazione nella pronuncia<br />
di primo grado della direttiva ricorsi 2007/66/CE, in<br />
particolare di quanto previsto all’art. 2-quinquies, par. 4, vieterebbe<br />
in questo caso di dichiararne comunque l’inefficacia.<br />
Ciò quale conseguenza dell’avviso pubblicato sulla GUE, ai<br />
sensi dell’art. 3-bis, dodici giorni prima della conclusione della<br />
convenzione. Il Consiglio rilevando la corretta declaratoria<br />
di illegittimità del provvedimento di aggiudicazione, affronta<br />
la questione relativa ai limiti che incontra il g.a. nel dichiarare<br />
l’inefficacia del contratto, richiamando il contenuto della direttiva<br />
2007/66. La disciplina comunitaria, com’è noto, fatta<br />
eccezione per alcune ipotesi nelle quali è obbligatoria la declaratoria<br />
di inefficacia del contratto, rimette al legislatore nazionale<br />
l’individuazione delle ipotesi nelle quali va rimessa al<br />
giudicante una simile discrezionalità. Tra le ipotesi per le<br />
quali la direttiva prevede la privazione di effetti vi è proprio il<br />
caso in cui «l’amministrazione aggiudicatrice ha aggiudicato<br />
un appalto senza previa pubblicazione del bando nella Gazzetta<br />
Ufficiale dell’Unione europea senza che ciò sia consentito<br />
a norma della direttiva 2004/18/CE» (art. 2-quinquies,<br />
par. 1 lett. a). Sempre la direttiva prevede, peraltro, che il paragrafo<br />
1, lett. a) dell’art. 2-quinquies non si applichi quando:<br />
1) l’amministrazione aggiudicatrice ritiene che l’aggiudicazione<br />
senza previa pubblicazione del bando sia consentita a<br />
norma delle direttiva 2004/18/CE; 2) la stessa amministrazione<br />
ha pubblicato sulla GUE un avviso preventivo con cui manifesta<br />
l’intenzione di concludere il contratto; 3) il contratto<br />
sia stato concluso non prima dello scadere di dieci giorni a<br />
decorrere dal giorno successivo alla data di pubblicazione<br />
dell’avviso. Il legislatore nazionale oltre a prevedere la declaratoria<br />
di inefficacia del contratto nelle ipotesi di violazioni<br />
più gravi conformemente a quanto prescritto dal legislatore<br />
nazionale, ha esteso tale previsione ad altre ipotesi. I casi di<br />
cd. inefficacia necessaria disciplinati dall’art. 121 c.p.a. incontrano<br />
un’espressa deroga nel comma 5 dello stesso articolo<br />
quando la stazione appaltante abbia: a) con atto motivato<br />
anteriore all’avvio della procedura di affidamento, dichiarato<br />
che la procedura senza previa pubblicazione del bando è<br />
consentita dal D.Lgs. n. 163/2006; b) pubblicato un avviso<br />
volontario per la trasparenza preventiva ai sensi dell’art. 79bis<br />
del D.Lgs. n. 163/2006; c) concluso il contratto non prima<br />
di dieci giorni civili dalla data di pubblicazione dell’avviso. Nei<br />
casi di inefficacia meno grave si parla di inefficacia possibile,<br />
nel senso che è il g.a. a stabilire se decretare l’inefficacia del<br />
contratto. Tanto premesso il Consiglio invoca l’interpretazione<br />
pregiudiziale della Corte di giustizia nei sensi di cui alle<br />
massime sopra riportate.<br />
FUNZIONE DELLA SOTTOSCRIZIONE DA APPORRE IN CALCE<br />
ALLA DOCUMENTAZIONE TECNICA<br />
T.A.R. Napoli, sez. VIII, 17 gennaio 2013, n. 343 - Pres.<br />
Amodio - Est. Di Popolo<br />
È legittima l’esclusione di una ditta da una gara di ap-<br />
palto, motivata con riferimento al fatto che la sottoscrizione<br />
è stata apposta solo sul frontespizio di un testo e/<br />
o documento di più pagine presentato a corredo dell’offerta.<br />
Un’impresa, partecipante ad una gara indetta da un Comune<br />
per l’affidamento con il criterio dell’offerta economicamente<br />
più vantaggiosa dei lavori di adeguamento e aggiornamento<br />
della pubblica illuminazione, impugna innanzi al TAR il provvedimento<br />
con il quale l’appalto è stato aggiudicato ad altra partecipante<br />
e ne chiede l’annullamento unitamente agli atti presupposti.<br />
La controinteressata si costituisce in giudizio e propone<br />
ricorso incidentale, con il quale sostiene che la ricorrente<br />
principale doveva essere esclusa dalla selezione avendo<br />
presentato, a corredo della domanda, documenti tecnici sottoscritti<br />
solo nel frontespizio della prima pagina, e non in calce a<br />
tutte le pagine. Il Tribunale accerta che effettivamente i documenti<br />
tecnici presentati dalla ricorrente principale portano solo<br />
sul frontespizio la firma dei suoi legali rappresentati e accoglie<br />
il ricorso incidentale. Premette che nelle procedure di affidamento<br />
dei contratti pubblici l’offerta esprime l’impegno del<br />
concorrente ad eseguire l’appalto con prestazioni conformi al<br />
relativo oggetto, nonché con modalità tecniche e corrispettivo<br />
economico che la qualificano agli effetti della valutazione comparativa<br />
sottesa all’aggiudicazione. Aggiunge che in un simile<br />
contesto, connotato dalla tassatività della forma scritta e dalla<br />
vincolatività della dichiarazione unilaterale di impegno del concorrente,<br />
la firma serve a rendere nota la paternità ed a vincolare<br />
l’autore al contenuto del documento al quale detta dichiarazione<br />
si riferisce; assolve, cioè, la funzione indefettibile di<br />
assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità<br />
dell’offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità,<br />
sotto il profilo sia formale sia sostanziale, potendosi<br />
solo ad essa riconnettere gli effetti propri della manifestazione<br />
di volontà volta alla costituzione di un rapporto giuridico.<br />
Data la premessa, da essa il Tribunale fa discendere una duplice<br />
conseguenza: la clausola di gara, che imponga la sottoscrizione<br />
anche della documentazione tecnica da parte del<br />
soggetto concorrente, corrisponde all’esigenza che l’offerta<br />
sia formalmente imputata al soggetto titolato ad assumere le<br />
obbligazioni in essa contemplate per l’esecuzione dell’appalto;<br />
la mancanza della sottoscrizione, pregiudicando un interesse<br />
sostanziale pubblicistico, comporta quindi che l’offerta non<br />
può essere accettata; non integra cioè una mera irregolarità<br />
formale, sanabile nel corso del procedimento, ma inficia irrimediabilmente<br />
la validità e la ricevibilità dell’offerta senza che,<br />
all’uopo, sia necessaria una espressa previsione della lex specialis,<br />
stante la diretta comminatoria di esclusione enunciata<br />
dall’art. 46 comma 1-bis, D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 con riferimento<br />
ai «casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla<br />
provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione». Aggiunge<br />
che, per definizione, una ‘‘sottoscrizione’’ deve essere<br />
apposta in calce al documento al quale si riferisce. Afferma,<br />
sempre con puntuale richiamo a precedenti giurisprudenziali<br />
in termini, che la sottoscrizione conclusiva della dichiarazione<br />
di impegno non è surrogabile dalla sottoscrizione<br />
solo parziale delle pagine precedenti ovvero dall’apposizione<br />
della controfirma sui lembi sigillati della busta che la contiene<br />
mirando, quest’ultima formalità, a garantire il principio<br />
della segretezza dell’offerta e dell’integrità del plico piuttosto<br />
che, come la firma in calce, l’imputazione della manifestazione<br />
di volontà al concorrente. Aggiunge che la firma in calce<br />
di un documento non è equiparabile a quella apposta solo in<br />
apertura di esso (‘‘in testa’’) ovvero - come nel caso in esame<br />
- sul solo frontespizio di un testo di più pagine, in quanto<br />
352 Urbanistica e appalti 3/2013
unicamente con la firma in calce si manifesta la consapevole<br />
assunzione della paternità di una dichiarazione e la responsabilità<br />
in ordine all’intero suo contenuto né, tanto meno, alla<br />
firma in calce di singoli ed autonomi documenti è equiparabile<br />
la sottoscrizione dell’elenco riproduttivo della mera intitolazione<br />
dei documenti medesimi, del cui contenuto rimane,<br />
dunque, incerta l’imputabilità al soggetto offerente.<br />
DOCUMENTAZIONE PRESENTATA IN COPIA INFORMALE<br />
ANZICHÉ IN ORIGINALE O IN COPIA AUTENTICA<br />
T.A.R. Napoli, sez. VIII, 17 gennaio 2013, n. 343 - Pres.<br />
Amodio - Est. Di Popolo<br />
Nella gara pubblica indetta per l’affidamento di un appalto<br />
pubblico, per la cui partecipazione è chiesta la produzione<br />
in originale o in copia autentica dei documenti,<br />
un documento prodotto in copia informale è un documento<br />
non prodotto.<br />
Un’impresa, partecipante ad una gara indetta da una Provincia<br />
per l’affidamento di lavori di ammodernamento di una strada<br />
interpoderale, impugna innanzi al TAR il provvedimento con il<br />
quale è stata esclusa dalla procedura comparativa e contestualmente<br />
revocata l’aggiudicazione provvisoria già disposta<br />
in suo favore. Il motivo addotto dalla stazione appaltante è<br />
che i documenti ad essa richiesti erano stati presentati in copia<br />
semplice. Il Tribunale rigetta il ricorso. Osserva che l’art.<br />
17 del bando di gara (mai impugnato), dopo aver elencato i<br />
documenti da produrre in caso di aggiudicazione provvisoria,<br />
ai fini delle verifiche di cui all’art. 48, D.Lgs. 12 aprile 2006 n.<br />
163, specificava che gli stessi dovevano essere prodotti in<br />
originale o in copia autentica La circostanza, incontestata, che<br />
la documentazione richiesta dalla stazione appaltante non era<br />
stata depositata in originale o in copia autentica da parte dell’aggiudicataria<br />
provvisoria è, ad avviso del Tribunale, di per<br />
sé sufficiente a giustificarne l’esclusione. Afferma infatti che<br />
un documento prodotto in copia informale, in un procedimento<br />
che stabilisce la produzione in originale o in copia autentica,<br />
è un documento non prodotto, senza che sia possibile,<br />
per la stazione appaltante, indagare sulle ragioni di una tale<br />
difformità rispetto al prefigurato paradigma. Questa conclusione<br />
non risponde ad una concezione formalistica dell’esercizio<br />
dei poteri pubblici, ma è imposta dalla particolare struttura dei<br />
procedimenti concorsuali, che impedisce di accedere ad<br />
un’impostazione partecipativa dell’azione amministrativa<br />
(Cons. Stato, sez. V, 31 ottobre 2008, n. 5458). Né, nell’ipotesi<br />
di produzione di copie informali, può trovare spazio l’obbligo<br />
del cd. soccorso della stazione appaltante, in quanto la produzione<br />
postuma di un documento nelle pubbliche gare non ha<br />
l’effetto di sanare retroattivamente la causa di esclusione, ma<br />
darebbe luogo ad una non consentita disapplicazione delle regole<br />
poste a garanzia dell’imparzialità del procedimento e finirebbe<br />
con lo snaturare la stessa fisionomia delle pubbliche<br />
gare, alterando la par condicio dei concorrenti. In ogni caso l’istituto<br />
dell’integrazione documentale non può trovare applicazione<br />
in caso di documentazione mancante, come deve intendersi<br />
quella prodotta in copia semplice, in violazione di quanto<br />
prescritto dalla lex specialis di gara.<br />
SCOSTAMENTO DALLE TABELLE MINISTERIALI SUL COSTO<br />
DELLA MANODOPERA<br />
T.A.R. Napoli, sez. I, 16 gennaio 2013, n. 337 - Pres. Mastrocola<br />
- Est. Buonauro<br />
Osservatorio in sintesi<br />
Giurisprudenza<br />
Nelle gare pubbliche indette per l’affidamento di servizi<br />
le tabelle ministeriali, recanti il costo della manodopera<br />
e formulate nell’ambito della contrattazione collettiva<br />
non sono dati inderogabili, ma costituiscono indubbiamente<br />
un parametro legale di congruità dell’offerta, con<br />
la conseguenza che lo scostamento dalle stesse può essere<br />
giustificato solo se accompagnato non da generiche<br />
affermazioni, ma da dati probatori significativi.<br />
Una società, partecipante ad una gara pubblica indetta da un<br />
Comune con il sistema del massimo ribasso per l’affidamento<br />
del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani e<br />
la gestione dell’isola ecologica, e collocatasi al secondo posto<br />
in graduatoria, avendo offerto un ribasso dell’8,98%, a<br />
fronte del 18,65% dell’aggiudicataria, impugna tutti gli atti<br />
del procedimento, compreso il provvedimento con il quale la<br />
Commissione ha ritenuto congrua l’offerta dell’aggiudicataria.<br />
Sostiene che questa doveva invece essere esclusa dalla<br />
procedura comparativa atteso che la sua offerta conteneva<br />
una determinazione del costo orario per il personale dipendente<br />
inferiore a quello previsto dal contratto collettivo nazionale<br />
vigente; aggiunge che la Commissione di gara, una<br />
volta verificato che il costo della manodopera era inferiore a<br />
quello minimo per garantire il pagamento del personale impiegato,<br />
avrebbe dovuto dichiarare l’anomalia del ribasso<br />
praticato, tenendo anche presente che la lex specialis di gara<br />
obbligava l’impresa subentrante all’assunzione dei lavoratori<br />
già in servizio. Nel costituirsi in giudizio l’aggiudicataria si<br />
difende sostenendo che il costo derivante dall’applicazione<br />
delle tabelle è stato ridotto alla luce delle statistiche aziendali<br />
in punto di assenza per malattia e per infortuni (da 54 ore a<br />
7), dell’eliminazione delle voci relative al lavoro domenicale<br />
ed assenze per motivi di studio, formazione e permessi ex<br />
lege n. 626 (ore ridotte da 12 a 6). Il Tribunale premette che<br />
gli spazi ad esso riservati ai fini della valutazione dell’operato<br />
dell’Amministrazione risentano del carattere tecnico-discrezionale<br />
dell’operato della Commissione con la conseguenza<br />
che, se il sindacato sulla discrezionalità tecnica, tipico della<br />
valutazione dell’anomalia dell’offerta, non può sfociare nella<br />
sostituzione dell’opinione del giudice a quella espressa dall’organo<br />
dell’Amministrazione, è però compito del primo verificare<br />
se il potere amministrativo è stato esercitato con l’utilizzo<br />
di regole conformi a criteri di logicità, congruità e ragionevolezza.<br />
Aggiunge che, nel subprocedimento di verifica<br />
dell’anomalia dell’offerta, la stazione appaltante è obbligata a<br />
motivare in maniera particolarmente approfondita solo nel<br />
caso in cui esprima un giudizio negativo, e non anche nel caso<br />
di esito positivo della verifica. Di conseguenza, nel caso<br />
al suo esame, la verifica deve soffermarsi sulla ragionevolezza<br />
del giudizio di sostenibilità complessiva dell’offerta dell’aggiudicataria,<br />
alla luce delle giustificazioni dalla stessa offerte,<br />
con particolare riguardo ai punti di criticità segnalati<br />
dalla ricorrente e riguardanti anzitutto i costi per il personale,<br />
in quanto sensibilmente inferiori a quelli necessari a garantire<br />
il trattamento economico conforme al CCNL del 5 aprile<br />
2008. Ciò premesso, e venendo al merito, il Tribunale osserva<br />
che nella valutazione della congruità delle offerte presentate<br />
nelle procedure di affidamento di servizi devono considerarsi<br />
anormalmente basse le offerte che si discostino in<br />
modo evidente dai costi medi del lavoro indicati nelle tabelle<br />
periodicamente predisposte dal Ministero del lavoro in base<br />
ai valori previsti dalla contrattazione collettiva e dalle norme<br />
in materia. Essi costituiscono non parametri inderogabili, ma<br />
indici del giudizio di adeguatezza dell’offerta, con la conseguenza<br />
che è ammissibile l’offerta che da essi si discosti,<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 353
Osservatorio in sintesi<br />
Giurisprudenza<br />
purché lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate<br />
le retribuzioni dei lavoratori come stabilito in sede<br />
di contrattazione collettiva. In sostanza dette tabelle non fissano<br />
criteri rigidi e perentori, tali da dar luogo, nel caso di<br />
mancato rispetto, all’esclusione automatica dell’offerta, dovendo<br />
per contro, in caso di sensibile scostamento, la stazione<br />
appaltante disporre la verifica delle anomalie ai sensi dell’art.<br />
86, D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e in linea con il principio<br />
codificato dall’art. 55 della direttiva 31 marzo 2004 n.<br />
2004/18/CE. Dà atto che nel caso in esame a questa regola<br />
si è attenuta l’Amministrazione che, lungi dall’escludere immediatamente<br />
l’impresa ricorrente, ha richiesto a quest’ultima<br />
giustificazioni in ordine all’offerta presentata, con particolare<br />
riferimento all’indicazione del costo per la manodopera.<br />
In sede di contraddittorio l’aggiudicataria ha sostenuto che<br />
l’economia dell’offerta rispetto ai valori della tabella ministeriale<br />
si spiega con il miglior utilizzo del personale, che è in<br />
grado di offrire un numero di ore lavorate superiore a quelle<br />
indicate in tabella. Ma ad avviso del Tribunale il rilievo non è<br />
convincente atteso che è pacifico che, se per alcune voci le<br />
tabelle espongono dati non inderogabili, è altrettanto incontestabile<br />
che alle medesime è assegnata la funzione di parametro<br />
legale, il che comporta che lo scostamento dalle voci<br />
di costo, che nelle tabelle ministeriali risultano derogabili, in<br />
tanto può esser accettato, in quanto risulti puntualmente<br />
giustificato. Ed una tale dimostrazione deve essere particolarmente<br />
rigorosa con riferimento alle cd. ore annue mediamente<br />
lavorate dal personale, atteso che tale dato coinvolge<br />
eventi (malattie, infortuni, maternità) che non rientrano nella<br />
disponibilità dell’impresa e che quindi, per definizione, postulano<br />
stime particolarmente prudenziali. La conseguenza è<br />
che l’offerta, che si proponga di far conto su un numero di<br />
assenze del personale minori rispetto a quelle assunte a livello<br />
statistico e su un campione certamente rappresentativo<br />
dalle tabelle ministeriali, per essere accettata come plausibile<br />
deve essere accompagnata da significativi ed univoci<br />
dati probatori che, al di là di generiche affermazioni, sono invece<br />
mancati nella fattispecie considerata.<br />
PROCESSO AMMINISTRATIVO<br />
SUI PRESUPPOSTI PER L’AZIONE REVOCATORIA<br />
Consiglio di Stato, Ad. Plen., 10 gennaio 2013, n. 1 - Pres.<br />
Trovato - Est. Saltelli<br />
L’errore di fatto, idoneo a fondare la domanda di revocazione<br />
(ai sensi dell’art. 81 n. 4 del R.D. 17 agosto 1907,<br />
n. 642, ora dell’art. 106 c.p.a., e dell’art. 395, comma 4,<br />
c.p.c.) deve essere caratterizzato: a) dal derivare da una<br />
pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto<br />
meramente materiale degli atti del giudizio, la quale<br />
abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base<br />
di un falso presupposto di fatto, facendo cioè ritenere<br />
un fatto documentalmente escluso ovvero inesistente<br />
un fatto documentalmente provato; b) dall’attenere ad<br />
un punto non controverso e sul quale la decisione non<br />
abbia espressamente motivato; c) dall’essere stato un<br />
elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando<br />
perciò un rapporto di causalità tra l’erronea presupposizione<br />
e la pronuncia stessa. Inoltre, l’errore deve<br />
apparire con immediatezza ed essere di semplice rileva-<br />
bilità, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini<br />
ermeneutiche.<br />
L’Adunanza Plenaria viene investita del ricorso per revocazione<br />
della pronuncia n. 30/2012 con la quale il massimo organo<br />
di giustizia amministrativa aveva affermato il seguente<br />
principio di diritto: «Nella gara per l’affidamento di contratti<br />
pubblici l’interesse fatto valere dal ricorrente che impugna la<br />
sua esclusione è volto a concorrere per l’aggiudicazione nella<br />
stessa gara; pertanto, anche nel caso dell’offerta economicamente<br />
più vantaggiosa, in presenza del giudicato di annullamento<br />
dell’esclusione stessa sopravvenuto alla formazione<br />
della graduatoria, il rinnovo degli atti deve consistere<br />
nella sola valutazione dell’offerta illegittimamente pretermessa,<br />
da effettuarsi ad opera della medesima commissione<br />
preposta alla procedura», respingendo uno dei motivi di<br />
appello e rimettendo l’affare alla Sezione per la decisione sugli<br />
ulteriori motivi di gravame. Le imprese appellanti, seconde<br />
classificate nella gara d’appalto conclusasi con il provvedimento<br />
di aggiudicazione impugnato, propongono revocazione<br />
avverso la citata sentenza per errore di fatto a causa<br />
della errata percezione delle peculiari modalità di svolgimento<br />
della gara in questione, come definite dalla sua lex specialis,<br />
ed in particolare della prescrizione secondo cui le offerte<br />
dei concorrenti dovevano essere valutate con il sistema del<br />
confronto a coppie.<br />
La Plenaria coglie l’occasione per fare il punto sui presupposti<br />
del rimedio revocatorio per errore di fatto, concludendo<br />
per l’inammissibilità del ricorso per revocazione. Al riguardo,<br />
i giudici di Palazzo Spada chiariscono i limiti che devono essere<br />
osservati per evitare che il ricorso per revocazione si<br />
traduca in un non consentito ulteriore grado di giudizio. L’errore<br />
revocatorio sul quale fonda la fase rescindente del rimedio<br />
deve essere caratterizzato da una pura e semplice errata<br />
od omessa percezione del contenuto meramente materiale<br />
degli atti del giudizio, dall’aver inciso su di un punto non controverso,<br />
dal rappresentare un elemento fondante della pronuncia,<br />
rimosso il quale viene a cadere il ragionamento logico-giuridico<br />
che ne è alla base e deve, inoltre, essere immediatamente<br />
rilevabile.<br />
L’errore di fatto revocatorio si sostanzia quindi in una svista<br />
o abbaglio dei sensi che ha provocato l’errata percezione del<br />
contenuto degli atti del giudizio, determinando un contrasto<br />
tra due diverse proiezioni dello stesso oggetto, l’una emergente<br />
dalla sentenza e l’altra risultante dagli atti e documenti<br />
di causa: esso pertanto non può confondersi con quello che<br />
coinvolge l’attività valutativa del giudice, costituendo il peculiare<br />
mezzo previsto dal legislatore per eliminare l’ostacolo<br />
materiale che si frappone tra la realtà del processo e la percezione<br />
che di essa ha avuto il giudicante, proprio a causa<br />
della svista o abbaglio dei sensi.<br />
Pertanto, mentre l’errore di fatto revocatorio è configurabile<br />
nell’attività preliminare del giudice di lettura e percezione degli<br />
atti acquisiti al processo, quanto alla loro esistenza ed al<br />
significato letterale, esso non ricorre nell’ipotesi di erroneo,<br />
inesatto o incompleto apprezzamento delle risultanze processuali<br />
ovvero di anomalia del procedimento logico di interpretazione<br />
del materiale probatorio ovvero quando la questione<br />
controversa sia stata risolta sulla base di specifici canoni<br />
ermeneutici o sulla base di un esame critico della documentazione<br />
acquisita, tutte ipotesi queste che danno luogo<br />
se mai ad un errore di giudizio, non censurabile mediante la<br />
revocazione.<br />
354 Urbanistica e appalti 3/2013
Lottizzazione abusiva<br />
Trasformazione di sottotetto<br />
in locale abitabile:<br />
quando è lottizzazione abusiva?<br />
CASSAZIONE PENALE, sez. III, 22 novembre 2012, n. 45732 - Pres. Squassoni - Rel. Lombardi -<br />
P.M. in proc. P.<br />
La trasformazione di un sottotetto in locale abitabile non è, di per sé, idonea a integrare il reato di lottizzazione<br />
abusiva nel caso in cui l’edificio sia destinato a uso residenziale e ubicato in zona per la quale sono previsti<br />
interventi di urbanizzazione, non rilevando in senso contrario la mera trasformazione a uso abitativo delle superfici<br />
costituenti sottotetto dell’immobile, poiché attività inidonea a conferire un diverso assetto a una porzione<br />
del territorio rispetto alla pianificazione originariamente prevista, né rendendo tale attività necessaria la<br />
realizzazione di altre opere di urbanizzazione.<br />
Fatto e diritto<br />
Con la impugnata ordinanza il Tribunale di F. ha rigettato<br />
l’appello proposto dal PM avverso il provvedimento<br />
del GIP del medesimo Tribunale in data 7 febbraio<br />
2012, con il quale era stata respinta la richiesta del PM<br />
di sequestro preventivo di alcuni immobili. In sintesi, la<br />
pubblica accusa ha ravvisato la fattispecie della lottizzazione<br />
abusiva mista, negoziale e materiale, a seguito dell’accertamento<br />
che cinque vani sottotetto, facenti parte<br />
del medesimo fabbricato, destinati a ripostiglio a servizio<br />
dell’appartamento sottostante, della superficie variabile<br />
tra 24 e 39 mq. ciascuno, erano stati trasformati in immobili<br />
ad uso abitativo autonomo, mediante la eliminazione<br />
del collegamento con l’appartamento sottostante,<br />
la realizzazione di un ingresso dal vano scale condominiale<br />
e la dotazione di servizi, con successivo frazionamento<br />
ed alienazione a terzi. Interventi eseguiti in base<br />
a DIA. Altro vano sottotetto era stato destinato dai proprietari<br />
ad uso abitativo, di camera da letto, mediante il<br />
posizionamento del relativo arredo, senza l’esecuzione di<br />
interventi edilizi. Il Tribunale della libertà ha escluso la<br />
configurabilità, nel caso in esame, del reato di lottizzazione<br />
abusiva, osservando che la modificazione della destinazione<br />
d’uso di cinque unità destinate a servizi in unità<br />
abitative non appare idonea a conferire un diverso assetto<br />
alla pianificazione urbana, dato che le opere di urba-<br />
ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI<br />
Penale<br />
Giurisprudenza<br />
Conforme Cass., sez. III, 10 gennaio 1997, n. 4021, in Ced Cass. 207277; Cass., sez. III, 19 febbraio 2001, n.<br />
6581, ivi, 218702; Cass., sez. III, 8 maggio 2007, n. 17359, ivi, 236493; Cass., sez. III, 16 luglio 2010,<br />
n. 27713, ivi, 247919; Cass., sez. III, 9 marzo 2011, n. 9282, ivi, 249756<br />
Difforme Cass., sez. III, 23 febbraio 2011, n. 6892, in www.ambientediritto.it; Cass., sez. III, 13 marzo 2008, n.<br />
11259 ivi<br />
nizzazione erano già previste dai titoli originari e non<br />
comportando la modificazione la necessità per la pubblica<br />
amministrazione di realizzare ulteriori opere di urbanizzazione.<br />
Le condotte poste in essere dovevano qualificarsi<br />
esclusivamente come abuso edilizio. La sanzione<br />
della confisca deve riferirsi ad ipotesi di lottizzazione di<br />
terreni e delle opere su di essi costruite ovvero di un intero<br />
edificio.<br />
2. Avverso l’ordinanza ha proposto ricorso il PM, che la<br />
denuncia per carenza assoluta di motivazione in relazione<br />
alle deduzioni formulate con l’atto di appello. Dopo<br />
aver riportato l’atto di impugnazione la pubblica accusa,<br />
in sintesi, deduce che il Tribunale ha erroneamente<br />
escluso il reato di lottizzazione abusiva in base ad un criterio<br />
quantitativo, considerata l’estensione complessiva<br />
degli immobili di poco più di 150 mq. complessivi, trattandosi<br />
di reato di pericolo. La lottizzazione accertata si<br />
palesa inoltre idonea ad incidere sul cosiddetto carico<br />
urbanistico. Si tratta di interventi che, al di là del formale<br />
titolo abilitativo, non potrebbero mai essere autorizzati<br />
e si pongono in contrasto con la destinazione programmata<br />
del territorio. Peraltro, anche nell’ipotesi in<br />
cui venisse configurata la sola violazione edilizia doveva<br />
essere disposta la misura cautelare, essendo i lavori ancora<br />
in corso di esecuzione in contrasto con le previsioni<br />
del regolamento edilizio comunale. L’avv. (omissis), nell’interesse<br />
di (omissis), (omissis) e(omissis), e l’avv. (omis-<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 355
Penale<br />
Giurisprudenza<br />
sis), nell’interesse di (omissis), hanno depositato memorie,<br />
con le quali contestano la fondatezza del ricorso,<br />
chiedendone il rigetto.<br />
Il ricorso non e’ fondato.<br />
2.1 Osserva preliminarmente la Corte che l’accertamento<br />
dell’esistenza di una lottizzazione abusiva costituisce<br />
questione di fatto, sicché ove il provvedimento impugnato<br />
risulti correttamente motivato sul punto, mediante<br />
l’applicazione dei principi di diritto da osservarsi in materia,<br />
non è sindacabile il sede di legittimità. Orbene, il<br />
D.P.R. n. 380 del 2001, art. 30, comma 1, prevede due<br />
ipotesi di lottizzazione abusiva a scopo edificatorio: 1) allorché<br />
vengano iniziate opere che comportino trasformazione<br />
urbanistica ed edilizia dei terreni in violazione delle<br />
prescrizioni degli strumenti urbanistici vigenti o adottati<br />
o comunque stabilite da leggi regionali o statali senza<br />
la prescritta autorizzazione; 2) quando tale trasformazione<br />
venga predisposta attraverso il frazionamento e la<br />
vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti che per le<br />
loro caratteristiche, quali la dimensione in relazione alla<br />
natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli<br />
strumenti urbanistici, il numero l’ubicazione o la eventuale<br />
previsione di opere di urbanizzazione ed in rapporto<br />
ad elementi riferiti agli acquirenti denuncino in modo<br />
non equivoco la destinazione a scopo edificatorio. Come<br />
è noto a tali ipotesi l’elaborazione giurisprudenziale ha<br />
aggiunto la fattispecie della lottizzazione mista, rilevante<br />
ai fini della permanenza del reato, che si ravvisa allorché<br />
al frazionamento del terreno faccia seguito l’attività edificatoria<br />
su singoli lotti. È noto inoltre che il reato di<br />
lottizzazione abusiva è stato ravvisato da questa Corte<br />
anche nell’ipotesi di edifici già realizzati, quali alberghi o<br />
strutture residenziali turistico alberghiere, allorché ne<br />
venga predisposto il frazionamento e la vendita delle singole<br />
unità ad uso esclusivamente residenziale in contrasto<br />
con le previsioni dello strumento urbanistico (cfr.,<br />
tra le tante, sez. III, sentenza n. 6396 del 2007 RV<br />
236075). È evidente, infatti, che l’alienazione separata<br />
delle singole unità immobiliari implica necessariamente<br />
il frazionamento del sottostante terreno. Sul punto è stato,<br />
peraltro, precisato da questa Corte che il reato di lottizzazione<br />
abusiva è configurabile, nell’ipotesi in cui lo<br />
strumento urbanistico generale consenta l’utilizzo della<br />
zona ai fini residenziali, in due casi: a) quando il complesso<br />
alberghiero sia stato edificato alla stregua di previsioni<br />
derogatorie non estensibili ad immobili residenziali;<br />
b) quando la destinazione d’uso residenziale comporti un<br />
incremento degli ‘‘standards’’ richiesti per l’edificazione<br />
alberghiera e tali ‘‘standards’’ aggiuntivi non risultino reperibili<br />
ovvero reperiti in concreto (sez. III, 7 marzo<br />
2008, n. 24096, P.M. in proc. Desimine, Rv. 240725).<br />
La trasformazione urbanistica o edilizia del territorio, peraltro,<br />
deve risultare di consistenza tale da incidere in<br />
modo rilevante sull’assetto urbanistico della zona, sia nel<br />
senso d’intervento innovativo sul tessuto urbanistico,<br />
che sotto il profilo della necessità dell’esecuzione di nuove<br />
opere d’urbanizzazione o di potenziamento di quelle<br />
già esistenti, (sez. IV, sentenza 8 luglio 2008, n. 33150,<br />
N. ed altri, RV 240970). Il reato di lottizzazione abusiva<br />
deve, invece, escludersi con riferimento a zone comple-<br />
tamente urbanizzate, mentre è configurabile con riferimento<br />
a zone parzialmente urbanizzate, in cui sussista<br />
un’esigenza di raccordo con il preesistente aggregato abitativo<br />
e di potenziamento delle opere di urbanizzazione,<br />
(sez. III, 26 giugno 2008, n. 37472, B. e altri RV<br />
241097).<br />
2.2 Orbene, l’ordinanza impugnata, al fine di escludere<br />
nel caso in esame l’esistenza del fumus del reato di lottizzazione<br />
abusiva, ha evidenziato che l’edificio è destinato<br />
ad uso residenziale ed ubicato in zona per la quale erano<br />
già previsti interventi di urbanizzazione, mentre ha<br />
escluso che la trasformazione ad uso abitativo delle superfici<br />
costituenti sottotetto dell’immobile sia idonea a<br />
conferire un diverso assetto ad una porzione del territorio<br />
rispetto alla pianificazione originariamente prevista o<br />
renda necessaria la realizzazione di ulteriori opere di urbanizzazione.<br />
La valutazione del giudice di merito in ordine<br />
alla esclusione del fumus del reato di lottizzazione<br />
abusiva non si palesa, pertanto, in contrasto con gli<br />
enunciati principi di diritto. Quanto alla violazione edilizia,<br />
ravvisabile invece nella predetta trasformazione<br />
d’uso del sottotetto dell’edificio, il Tribunale del riesame<br />
ha sostanzialmente escluso l’esistenza delle esigenze cautelari,<br />
rilevando che attualmente non risulta l’esecuzione<br />
di lavori in corso ed, anzi, vi sarebbe stato un ripristino<br />
della destinazione d’uso non residenziale dei predetti locali,<br />
con valutazione di merito che si sottrae anch’essa al<br />
sindacato di legittimità. Il ricorso, pertanto, deve essere<br />
rigettato.<br />
356 Urbanistica e appalti 3/2013
IL COMMENTO<br />
di Alessio Scarcella *<br />
La Corte di Cassazione interviene opportunamente con la sentenza in esame sul tormentato reato di lottizzazione<br />
abusiva, oggetto in questi ultimi anni di numerosi interventi esegetici da parte della giurisprudenza<br />
di legittimità. Stavolta il tema affrontato dalla Corte è quello della possibile configurabilità dell’illecito lottizzatorio<br />
nel caso, invero assai diffuso, della trasformazione di locali sottotetto di un appartamento in locali abitabili,<br />
in assenza di qualsivoglia titolo abilitativo. La giurisprudenza tradizionale, com’è noto, ritiene che tale<br />
attività di trasformazione costituisca un mutamento di destinazione d’uso per il quale è necessario il rilascio<br />
preventivo del permesso di costruire, atteso che la variazione avviene tra categorie non omogenee. Parte<br />
della giurisprudenza di legittimità, invece, con un’interpretazione più rigorosa, sostiene che in presenza di<br />
un’attività non consentita di trasformazione urbanistica o edilizia del territorio, realizzata anche mediante<br />
una forma di suddivisione fattuale dell’immobile, sia configurabile l’illecito lottizzatorio. Da qui, dunque, il<br />
quesito: la trasformazione di un sottotetto in locale abitabile, realizzando una diversa suddivisione in fatto<br />
dell’immobile, può astrattamente integrare la fattispecie di lottizzazione abusiva, o è necessario un quid pluris<br />
affinché ciò si verifichi?<br />
Sottotetti e mutamento di destinazione<br />
d’uso: la giurisprudenza maggioritaria<br />
La disciplina giuridica in materia di trasformazione<br />
dei sottotetti, di regola, viene inquadrata giuridicamente,<br />
secondo la giurisprudenza maggioritaria,<br />
nel nuovo Testo Unico dell’edilizia all’art. 3. Il recupero<br />
sottotetto è la trasformazione delle superfici<br />
non abitabili situate nel sottotetto dei fabbricati<br />
mono familiari e condominiali e solitamente adibite<br />
a solaio. Queste superfici vengono, di regola, trasformate<br />
in superfici residenziali anche modificando<br />
le altezze di colmo e di gronda della costruzione; in<br />
aggiunta, possono essere costruiti in falda anche abbaini,<br />
terrazzi e posizionate finestre. La giurisprudenza<br />
della Suprema Corte, in ciò assistita anche<br />
dalla giurisprudenza amministrativa, di regola ha<br />
sempre sostenuto che tale attività, ove svolta abusivamente,<br />
rientri nella previsione della fattispecie<br />
penale di cui all’art. 44, comma 1, lett. b), del<br />
D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380. La stessa giurisprudenza,<br />
del resto, sotto la vigenza della legge urbanistica,<br />
riteneva configurabile la contravvenzione di<br />
cui all’art. 17, lett. b), della L. 28 gennaio 1977 n.<br />
10 (1), in caso di trasformazione del ‘‘sottotetto’’ di<br />
un edificio, originariamente destinato a ripostiglio<br />
ed a lavanderia, in vani per abitazioni, completi di<br />
servizi, osservando come, in tal caso, non si ha una<br />
semplice difformità nella esecuzione di lavori, ma<br />
un’opera del tutto nuova in quanto non prevista<br />
nell’atto di concessione edilizia (2); dunque, escludeva<br />
che potessero definirsi semplici difformità di<br />
costruzione le opere edili di trasformazione (3), ritenendo<br />
configurabile il reato di costruzione senza<br />
licenza e non quello di costruzione in difformità<br />
dalla licenza in caso di esecuzione di lavori che, pur<br />
Penale<br />
Giurisprudenza<br />
non dando luogo ad una costruzione del tutto nuova,<br />
implicassero una sostanziale alterazione del progetto<br />
approvato, come per esempio nel caso di ampliamento<br />
dell’edificio già esistente (4). Era quindi<br />
da ritenersi pacifico che la trasformazione di sottotetto<br />
in appartamento non costituiva una semplice<br />
difformità nell’esecuzione dei lavori, ma un’opera<br />
del tutto nuova in quanto non prevista nell’originaria<br />
licenza (5). Sotto la vigenza della L. 28 febbraio<br />
1985, n. 47 (6), era pacifico che la trasformazione<br />
Note:<br />
* Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, alla valutazione<br />
di un referee.<br />
(1) L. 28 gennaio 1977, n. 10, cd. legge Bucalossi, recante ‘‘Norme<br />
per la edificabilità dei suoli’’ (in G.U. 29 gennaio 1977, n.<br />
27).<br />
(2) Così, Cass., sez. III, 5 gennaio 1983, n. 30, in Ced Cass., n.<br />
156754. In via d’eccezione, peraltro, si riteneva applicabile la più<br />
lieve sanzione della sola ammenda, prevista dall’art. 17, lett. a),<br />
della L. n. 10 del 1977, soltanto per l’inosservanza delle modalità<br />
esecutive, ossia in ipotesi del tutto marginali e lievi, che non<br />
comportassero modifica delle caratteristiche strutturali ed estetiche<br />
della costruzione come, ad es., per quanto qui di interesse,<br />
in caso di lieve modifica dell’altezza dei singoli piani, senza<br />
che questo comportasse sottotetti abitabili (in termini: Cass.<br />
pen., sez. III, 18 febbraio 1983, n. 907, in Ced Cass., n. 157214).<br />
(3) V., in termini: Cass. pen., sez. III, 15 luglio 1976, n. 7933, in<br />
Ced Cass., n. 134104 (nella specie, il sottotetto di un immobile<br />
era stato trasformato in appartamento autonomo, completo di<br />
tutti i servizi).<br />
(4) In tal senso, v. Cass. pen., sez. III, 15 luglio 1976, n. 7932, in<br />
Ced Cass., n. 134103 (nella specie, l’imputato non solo aveva<br />
rialzato senza necessità il cono del tetto, cosi modificando l’originaria<br />
cubatura, ma aveva anche trasformato, con l’apertura di<br />
abbaini, oltre alla struttura interna del sottotetto anche la stessa<br />
facciata esterna).<br />
(5) V., in termini: Cass. pen., sez. III, 11 luglio 1977, n. 9007, in<br />
Ced Cass., n. 136423; conf., sez. III, 29 aprile 1980, n. 5494, in<br />
Riv. Pen., 1981, 52.<br />
(6) Recante ‘‘Norme in materia di controllo dell’attività urbanisti-<br />
(segue)<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 357
Penale<br />
Giurisprudenza<br />
di una porzione di appartamento (in particolare, un<br />
sottotetto) da destinazione non abitativa a destinazione<br />
abitativa, costituisse mutamento della destinazione<br />
d’uso dell’immobile, legittimando l’emissione<br />
di un provvedimento di sequestro preventivo<br />
(7). Faceva eccezione il caso in cui i lavori, consistenti<br />
nella ristrutturazione di un sottotetto con<br />
variazione della destinazione d’uso, fossero avvenuti<br />
senza modificazioni di superficie o di volume. In tal<br />
caso, infatti, si escludeva la necessità della concessione<br />
edilizia, ritenendosi sufficiente l’autorizzazione<br />
del sindaco, di talché, per effetto del comma 2 dell’art.<br />
10 della L. 28 febbraio 1985, n. 47, la mancata<br />
richiesta di autorizzazione non comportava l’applicazione<br />
del successivo art. 20, cioè di sanzioni<br />
penali, ma soltanto di una sanzione pecuniaria amministrativa<br />
(8). Parte della giurisprudenza, analizzando<br />
più approfonditamente il fenomeno sotto il<br />
profilo giuridico, procedeva all’inquadramento fattuale<br />
nella fattispecie della cd. difformità totale,<br />
muovendo dalla considerazione per la quale doveva<br />
ritenersi esistente un’ipotesi di totale difformità dalla<br />
concessione edilizia nel concorso di quattro condizioni:<br />
1) eccedenza volumetrica; 2) creazione di<br />
un organismo edilizio o di parte di esso; 3) rilevanza<br />
specifica dell’opera; 4) sua autonoma utilizzabilità.<br />
Questi elementi secondo la giurisprudenza, dovevano,<br />
per dare luogo ad una delle due ipotesi di difformità<br />
legislativamente disciplinate, sussistere tutti<br />
contemporaneamente. La ‘‘rilevanza specifica’’, più<br />
precisamente, doveva essere interpretata nel senso<br />
che non ogni superamento dei limiti volumetrici<br />
configurasse il reato de quo, ma soltanto quella che<br />
avesse una notevole consistenza. All’uopo, dunque,<br />
il giudice era tenuto ad avvalersi di un duplice criterio,<br />
e cioè sia di una valutazione assoluta ed oggettiva,<br />
che di altra relativa alla struttura realizzata.<br />
Quanto alla ‘‘autonoma utilizzabilità’’, poi, secondo<br />
tale giurisprudenza, non voleva significare che il<br />
corpo eseguito fosse fisicamente separato, ma soltanto<br />
che desse luogo ad una eccedenza, la quale<br />
non si stemperasse nella globalità dell’organismo,<br />
ma conducesse alla creazione di una struttura precisamente<br />
individuabile e suscettibile di un uso indipendente,<br />
anche se l’accesso allo stesso fosse possibile<br />
esclusivamente attraverso lo stabile principale:<br />
ne derivava, quindi, per tale orientamento, che la<br />
trasformazione di un sottotetto in mansarda integrasse<br />
gli estremi della totale difformità (9). In tal<br />
senso, dunque, ben si comprende perché la giurisprudenza<br />
escludesse che tale tipologia d’intervento<br />
potesse inquadrarsi nel cd. restauro conservativo,<br />
dovendo avvenire quest’ultimo nel rispetto degli<br />
elementi tipologici, formali e strutturali dell’edificio<br />
originario (10). In definitiva, dunque, sotto la vigenza<br />
della L. n. 47/1985 era pacifico che la trasformazione<br />
di un sottotetto in mansarda costituisse<br />
mutamento della destinazione d’uso dell’immobile<br />
per il quale si riteneva necessario il rilascio della<br />
concessione edilizia, in assenza della quale il fatto<br />
integrava l’ipotesi di reato di cui all’art. 20, lett. b),<br />
della L. 28 febbraio 1985 n. 47 (11). La rilevanza<br />
della tipologia dell’intervento edilizio in esame, peraltro,<br />
trascendeva anche la mera violazione urbanistica,<br />
ritenendosi in giurisprudenza che tale intervento,<br />
illecitamente posto in essere, fosse idoneo ad<br />
integrare anche il reato paesaggistico. In tal senso,<br />
infatti, si affermava che ai fini della configurabilità<br />
della fattispecie di cui all’art. 1-sexies, della L. 8<br />
agosto 1985, n. 431, la nozione di alterazione del<br />
paesaggio dovesse essere valutata in relazione alle<br />
modifiche, anche minime, ma apprezzabili (12).<br />
L’impostazione giuridica improntata a qualificare<br />
Note:<br />
(segue nota 6)<br />
co-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie.<br />
Ecologia’’ (in G.U. 2 marzo 1985, n. 53, suppl. ord.).<br />
(7) Così, Cass. pen., sez. III, 10 gennaio 1997, n. 4021, in Ced<br />
Cass., n. 207277; faceva eccezione, si noti, un’isolata decisione<br />
della Suprema Corte, che riteneva rientrare nel novero delle<br />
opere interne non soggette a concessione o autorizzazione, non<br />
integrando pertanto violazione della legge penale, la destinazione<br />
a vani abitabili di locali originariamente utilizzati a fine di<br />
sgombero, ottenuta mediante l’esecuzione di lavori che non determinano<br />
aumento di cubatura o di superficie né mutamento<br />
delle caratteristiche dell’intervento edilizio assentito. Al riguardo,<br />
la Corte sosteneva come non fosse ipotizzabile la trasformazione<br />
d’uso dell’immobile, atteso che la stessa si riteneva configurabile<br />
allorquando l’unità immobiliare, e non i suoi singoli componenti,<br />
fosse adibita ad utilizzazione diversa da quella per la<br />
quale era stata rilasciata la licenza ad edificare (Cass. pen., sez.<br />
III, 23 luglio 1994, n. 8332, in Ced Cass., n. 198780).<br />
(8) Così, Cass. pen., sez. III, 10 dicembre 1987, n. 12660, in<br />
Ced Cass., n. 177236; in senso conforme: Cass. pen., sez. III,<br />
20 dicembre 1989, n. 17645, in Riv. Giur. Edil., 1991, I, 516.<br />
(9) Così, Cass., sez. III, 23 aprile 1990, n. 5891, in Riv. Giur.<br />
Edil., 1991, I, 1185.<br />
(10) Nella specie, si noti, era stato escluso che potesse parlarsi<br />
di restauro conservativo nel caso in cui un tetto a falde era stato<br />
sostituito da un solaio parallelo al terreno ed innalzato lateralmente<br />
al livello massimo d’impostazione del precedente tetto,<br />
in quanto, così facendo, si era conseguito un aumento di volumetria<br />
con l’introduzione di elementi diversi sotto i tre profili<br />
menzionati (tipologici, formali e strutturali) rispetto alle caratteristiche<br />
originali e consentendosi anche una diversa utilizzazione<br />
del sottotetto (Cass. pen., sez. III, 11 novembre 1999, in Ced<br />
Cass., n. 215635).<br />
(11) Giurisprudenza costante: Cass. pen., sez. III, 19 febbraio<br />
2001, n. 6581, in Ced Cass., n. 218702.<br />
(12) Cass., sez. III, 3 marzo 2003, n. 9538, in Giust. Pen., 2004,<br />
II, 168 (fattispecie nella quale le opere eseguite erano esterne e<br />
utilizzate per rendere abitabili i sottotetti).<br />
358 Urbanistica e appalti 3/2013
l’intervento edilizio in esame nella categoria del<br />
mutamento di destinazione d’uso non muta con<br />
l’entrata in vigore del nuovo Testo Unico dell’edilizia,<br />
costituito dal D.P.R. 6 giugno 2001, n.<br />
380 (13). La disciplina del Testo unico dell’edilizia<br />
definisce, all’art. 3, comma 1, lett. d), gli interventi<br />
di «ristrutturazione edilizia» come «... gli interventi<br />
rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante<br />
un insieme sistematico di opere che possono portare<br />
ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso<br />
dal precedente (14). Tali interventi comprendono<br />
il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi<br />
costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica<br />
e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti».<br />
Ne deriva che il mutamento di destinazione di<br />
uso di un immobile attuato attraverso la realizzazione<br />
di opere edilizie, qualora venga realizzato dopo<br />
l’ultimazione del fabbricato e durante la sua esistenza,<br />
si configura sempre come una ristrutturazione<br />
edilizia (secondo la definizione sopra richiamata),<br />
in quanto l’esecuzione di lavori, anche se di entità<br />
modesta, porta pur sempre alla creazione di «un organismo<br />
edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente».<br />
Ai sensi dell’art. 10, comma 1, lett. c),<br />
del medesimo D.P.R. n. 380/2001, questi interventi<br />
sono assoggettati al rilascio del permesso di costruire,<br />
con pagamento del contributo di costruzione dovuto<br />
per la diversa destinazione, qualora portino ad<br />
un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal<br />
precedente, ovvero comportino aumento di unità<br />
immobiliari, modifiche del volume, della sagoma,<br />
dei prospetti o delle superfici, ovvero, limitatamente<br />
agli immobili compresi nelle zone omogenee A<br />
(in linea di massima, i centri storici), comportino<br />
mutamenti della destinazione d’uso (15). Tali interventi<br />
possono essere realizzati, secondo l’art. 22,<br />
comma 3, del Testo unico, anche mediante denuncia<br />
di inizio attività, alternativa al permesso di costruire.<br />
Integra, dunque, il reato di esecuzione dei<br />
lavori in totale difformità dal permesso di costruire<br />
(art. 44, comma 1, lett. b), D.P.R., 6 giugno 2001,<br />
n. 380) la realizzazione di opere non rientranti tra<br />
quelle autorizzate, per le diverse caratteristiche tipologiche<br />
e di utilizzazione, aventi una loro autonomia<br />
e novità, sia sul piano costruttivo che su quello<br />
della valutazione economico sociale (16). L’accertamento<br />
del mutamento di destinazione d’uso per<br />
difformità totale rispetto al titolo abilitativo dev’essere,<br />
peraltro, effettuato, nel caso di lavori in corso<br />
d’opera, sulla base dell’individuazione di elementi<br />
univocamente significativi, propri del diverso uso<br />
cui l’opera è destinata e non coerenti con l’originaria<br />
destinazione della medesima (17).<br />
Penale<br />
Giurisprudenza<br />
Secondo la Corte di Cassazione, dunque, la corretta<br />
interpretazione del combinato disposto delle<br />
norme sopra illustrate è nel senso di ritenere consentiti<br />
in base alla semplice denuncia di inizio attività<br />
solo quei mutamenti che portino ad una destinazione<br />
diversa ma compatibile, concetto preso in<br />
considerazione anche dalla lett. c) dell’art. 3, comma<br />
1. Questo in base al fondamentale principio<br />
che la destinazione di un immobile non s’identifica<br />
con l’uso che in concreto ne fa il soggetto che lo<br />
utilizza, ma con quella impressa dal titolo abilitativo<br />
assentito (ovviamente quando tale titolo sussista<br />
e sia determinato sul punto). Ciò significa che il<br />
concetto di uso urbanisticamente rilevante è ancorato<br />
alla tipologia strutturale dell’immobile, quale<br />
individuata nell’atto di concessione, senza che esso<br />
possa essere influenzato da utilizzazioni difformi rispetto<br />
al contenuto degli atti autorizzatori e/o pianificatori.<br />
Note:<br />
(13) Si tratta del ‘‘Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari<br />
in materia edilizia’’ (in G.U. 20 ottobre 2001, n. 245,<br />
suppl. ord. n. 239).<br />
(14) Cfr. T.A.R. Lombardia, sez. II, 26 ottobre 1987, n. 372, in<br />
Riv. Giur. Edil., 1988, I, 156. Sul punto Pallottino, Ancora perplessità<br />
sul concetto di ristrutturazione di case di abitazione, in<br />
Riv. Amm., 1984, 157; S. Bellomia, Appunti in tema di ordinaria<br />
e straordinaria manutenzione, inRiv. Giur. Edil., 1980, II, 147.<br />
Più di recente, Tanda, Interventi di ristrutturazione edilizia e di ristrutturazione<br />
urbanistica: in particolare l’ipotesi di demolizione<br />
e successiva ricostruzione, inRiv. Giur. Edil., 2012, 103.<br />
(15) Si noti, peraltro, che secondo la giurisprudenza più recente,<br />
la modifica di destinazione d’uso è integrata anche dalla realizzazione<br />
di sole opere interne (Cass. pen, sez. III, 16 luglio 2010, n.<br />
27713, in Ced Cass., n. 247919, relativa ad una fattispecie di<br />
mutamento in abitazione del sottotetto mediante la predisposizione<br />
di impianti tecnologici sottotraccia). In tal senso, è bene<br />
però precisare che le cosiddette ‘‘opere interne’’ non sono più<br />
previste nel D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, come categoria autonoma<br />
d’intervento edilizio sugli edifici esistenti, e rientrano negli<br />
interventi di ristrutturazione edilizia quando comportino aumento<br />
di unità immobiliari o modifiche dei volumi, dei prospetti e delle<br />
superfici ovvero mutamento di destinazione d’uso (in tal senso,<br />
si noti: Cass. pen., sez. III, 21 dicembre 2011, n. 47438, in Ced<br />
Cass., n. 251637, fattispecie relativa alla realizzazione di un soppalco<br />
all’interno di un’unità immobiliare nella quale la Corte ha<br />
affermato che per la sua esecuzione è necessario il permesso<br />
di costruire o, in alternativa, la denuncia di inizio attività).<br />
(16) Così, Cass. pen., sez. III, 24 marzo 2011, n. 11956, in Ced<br />
Cass., n. 249774, fattispecie nella quale l’intervento edilizio era<br />
consistito nella trasformazione di locali, autorizzati come sottotetti<br />
costituenti volumi tecnici in unità immobiliari residenziali, di<br />
altezza più elevata rispetto alle previsioni progettuali e di superficie<br />
corrispondente al piano sottostante, divise in ambienti separati,<br />
muniti di aperture finestrate, dotati di impianti elettrico ed<br />
idrico.<br />
(17) V., sul punto: Cass. pen., sez. III, 9 marzo 2011, n. 9282, in<br />
Ced Cass., n. 249756, fattispecie nella quale l’intervento edilizio<br />
era consistito nella trasformazione ad uso abitativo dei sottotetti<br />
di numerosi fabbricati in corso di realizzazione, in contrasto con<br />
le NTA del PEEP comunale.<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 359
Penale<br />
Giurisprudenza<br />
Va da sé, peraltro, da un lato, che la buona fede<br />
dell’acquirente di un immobile, realizzato in difformità<br />
sostanziale dal titolo mediante mutamento<br />
della destinazione d’uso del piano sottotetto, tale<br />
da escludere l’elemento soggettivo, richiede un<br />
comportamento positivo consistente nell’assumere,<br />
anche presso gli uffici pubblici, tutte le necessarie<br />
informazioni sulla sussistenza del titolo nonché sulla<br />
compatibilità dell’immobile con gli strumenti urbanistici<br />
(18); dall’altro, sotto il profilo processuale, è<br />
pacifico che la mera presentazione della richiesta di<br />
permesso di costruire in sanatoria non è, di per sé,<br />
idonea ad escludere il pericolo che la libera disponibilità<br />
dell’immobile abusivamente realizzato - come<br />
nel caso di realizzazione di un piano sottotetto<br />
eseguito difformemente dal titolo abilitativo - possa<br />
aggravare o protrarre le conseguenze dell’illecito ovvero<br />
agevolarne la commissione di altri (19).<br />
Sottotetti e lottizzazione abusiva: la<br />
giurisprudenza minoritaria (e rigorista)<br />
Di segno opposto, invece, le argomentazioni offerte<br />
dalla giurisprudenza di legittimità minoritaria<br />
che qualifica la trasformazione del sottotetto in locale<br />
abitabile come integrante la fattispecie della<br />
lottizzazione abusiva, ex art. 44, comma 1, lett. c),<br />
D.P.R. n. 380 del 2001.<br />
La prima di tali decisioni, non ufficialmente<br />
massimata (20), ritiene configurabile la fattispecie<br />
della lottizzazione abusiva, quale conseguenza dello<br />
stravolgimento del permesso di costruire e relativa<br />
autorizzazione lottizzatoria a nulla rilevando che<br />
l’intervento sia stato eseguito in zona già urbanizzata.<br />
La decisione riguardava l’impugnazione avverso<br />
alcuni decreti di convalida di sequestro (probatorio<br />
e preventivo) di tre fabbricati in corso di costruzione,<br />
nei confronti del socio accomandatario di una<br />
s.a.s., indagato dei reati di cui all’art. 44, lett. b) e<br />
c) del D.P.R. n. 380/2001. Il tribunale del riesame<br />
aveva ritenuto sussistente il fumus dei predetti reati,<br />
essendo emerso dalle indagini della polizia giudiziaria<br />
che l’indagato aveva realizzato un numero di appartamenti<br />
di gran lunga superiore a quello assentito<br />
ed, in particolare, in un condominio 16 appartamenti<br />
in più, di cui cinque nel sottotetto, in altro<br />
condominio 17 appartamenti in più, di cui cinque<br />
nel sottotetto e, infine, in un terzo condominio, 7<br />
appartamenti in più, di cui uno nel sottotetto. Nel<br />
proporre ricorso per cassazione, il difensore dell’indagato<br />
censurava i provvedimenti per violazione di<br />
legge ed, in particolare, dell’art. 44, lett. c), del<br />
D.P.R. n. 380/2001, nonché delle norme extrape-<br />
nali presupposte quali l’art. 30, comma 1, del citato<br />
decreto, l’art. 28 della Legge urbanistica n. 1150/42<br />
e l’art. 2 del D.M. n. 1444/1968. Per quanto qui di<br />
interesse, la Cassazione, nel fornire la soluzione della<br />
questione, l’ha ritenuta infondata con riferimento<br />
al reato di lottizzazione abusiva ex art. 44, lett.<br />
c), del D.P.R. n, 380/2001. A sostegno dell’inconsistenza<br />
della tesi difensiva, la Corte ricorda che l’area<br />
interessata dalle costruzioni era già urbanizzata,<br />
sicché ben poteva trovare applicazione al caso in<br />
esame la giurisprudenza di legittimità secondo cui il<br />
reato di lottizzazione abusiva si integra non soltanto<br />
in zone assolutamente inedificate, ma anche in<br />
quelle parzialmente urbanizzate nelle quali si evidenzia<br />
l’esigenza di raccordo con l’aggregato abitativo<br />
preesistente o di potenziamento delle opere di<br />
urbanizzazione pregresse, così che per escluderlo deve<br />
essersi verificata una situazione di pressoché<br />
completa e razionale edificazione della zona, tale da<br />
rendere del tutto superfluo un piano attuativo (21).<br />
In tal senso, per la Corte, non appare dubbio che<br />
anche nelle aree già urbanizzate la costruzione di<br />
nuovi edifici destinati ad uso residenziale o ad esso<br />
equiparabile è destinata ad incidere sul carico che<br />
devono sopportare le infrastrutture già esistenti o<br />
comportare la necessità del loro adeguamento. Ciò<br />
è sostenibile, per i giudici di legittimità, perché nella<br />
nozione di lottizzazione abusiva rientra anche<br />
quella che comporti una trasformazione urbanistica<br />
od edilizia del territorio, realizzata in concreto con<br />
modalità tali da non essere più riferibile al piano<br />
inizialmente approvato con la convenzione all’uopo<br />
stipulata, a causa degli stravolgimenti od integrali<br />
modifiche apportate (22). Ad ulteriore sostegno<br />
dell’affermazione, ancora, la Cassazione richiamando<br />
la definizione di lottizzazione cosiddetta materiale<br />
di cui all’art. 30, comma 1, del D.P.R. n. 380/<br />
2001 (23), sostiene che ai fini della configurabilità<br />
Note:<br />
(18) V., in tal senso: Cass. pen, sez. III, 21 dicembre 2009, n.<br />
48925, in Ced Cass., n. 245917.<br />
(19) Così, Cass. pen., sez. III, 3 novembre 2011, n. 39731, in<br />
Ced Cass., n. 251304.<br />
(20) Si tratta di Cass. pen., sez. III, 13 marzo 2008, n. 11259, in<br />
www.ambientediritto.it.<br />
(21) Così, Cass. pen., sez. III, 30 aprile 2004, n. 20373, in Ced<br />
Cass., n. 228447; in senso conforme: Cass. pen., sez. III, 2 ottobre<br />
2008, n. 37472, in Ced Cass., n. 241097.<br />
(22) In tal senso si è espressa Cass. pen., sez. III, 6 marzo<br />
1996, n. 2408, in Ced Cass., n. 204711 e, successivamente,<br />
Cass. pen., sez. III, 9 maggio 2011, n. 17834, in Ced Cass., n.<br />
250138.<br />
(23) L’art. 30, comma 1, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, così reci-<br />
(segue)<br />
360 Urbanistica e appalti 3/2013
del reato di lottizzazione abusiva a nulla rileva il<br />
fatto che le opere che comportano la trasformazione<br />
urbanistica o edilizia del territorio, nei sensi indicati<br />
dalla norma, vengano realizzate in aree già<br />
urbanizzate e che non sia richiesto uno strumento<br />
attuativo della lottizzazione, essendo sufficiente che<br />
la stessa sia stata realizzata in assenza della necessaria<br />
autorizzazione. Orbene, in applicazione di tali<br />
principi, nel caso in esame, la Cassazione osserva<br />
come il permesso di costruire convenzionato contenesse<br />
l’autorizzazione richiesta ai sensi della disposizione<br />
citata, sicché lo stravolgimento del permesso<br />
di costruire e della relativa autorizzazione lottizzatoria<br />
mediante la realizzazione di edifici che per le loro<br />
caratteristiche, numero di unite abitative o altro<br />
non siano più riferibili a quelli approvati costituiva<br />
fatto idoneo ad integrare la fattispecie della lottizzazione<br />
senza la prescritta autorizzazione. Vi era stata,<br />
dunque, la realizzazione di un maggior numero di<br />
unità abitative, peraltro rilevante rispetto a quello<br />
assentito, non solo mediante frazionamento di quelle<br />
previste dalla concessione convenzionata, ma altresì<br />
con un, sia pur modesto, aumento di superficie<br />
dei singoli fabbricati e soprattutto mediante il cambio<br />
di destinazione d’uso dei sottotetti. Proprio il riferimento<br />
a quest’ultimo elemento (il cambio di destinazione<br />
d’uso dei sottotetti) merita attenzione, in<br />
quanto la Cassazione, muovendo da tale elemento<br />
oggettivo, ha ritenuto giuridicamente corretta la<br />
valutazione dei giudici di merito che avevano ritenuto<br />
configurabile la fattispecie della lottizzazione<br />
abusiva, quale conseguenza dello stravolgimento<br />
del permesso di costruire e relativa autorizzazione<br />
lottizzatoria, a nulla rilevando che l’intervento fosse<br />
stato eseguito in zona già urbanizzata ed anzi, aggiungendo<br />
i giudici di legittimità che l’aggravamento<br />
del carico urbanistico si palesava astrattamente<br />
configurabile quale conseguenza della realizzazione<br />
di un numero di appartamenti superiore a quello assentito,<br />
soprattutto allorché vi sia stata, come nella<br />
specie, anche la modificazione della destinazione<br />
d’uso di volumi non destinati ad abitazione.<br />
L’altra decisione, anch’essa favorevole alla configurabilità<br />
dell’illecito lottizzatorio in caso di trasformazione<br />
di un sottotetto in locale abitabile, parimenti<br />
non ufficialmente massimata (24), afferma<br />
che rientra nel concetto giuridico di lottizzazione<br />
abusiva materiale, anche l’esecuzione dei lavori che<br />
determinano un mero mutamento della destinazione<br />
d’uso di edifici, già esistenti, da cui derivi la necessità<br />
di nuovi interventi di urbanizzazione. La vicenda<br />
processuale si presenta sostanzialmente analoga<br />
a quella oggetto di esame con la decisione in<br />
commento, traendo origine dall’impugnazione del<br />
provvedimento, assunto dal Tribunale del riesame,<br />
con cui era stata rigettata l’istanza di due indagati<br />
con cui si chiedeva la revoca del sequestro preventivo<br />
avente ad oggetto n. 16 locali sottotetto, individuabili<br />
in planimetria con le relative sigle, in relazione,<br />
per quanto qui di interesse, all’ipotesi di<br />
reato di lottizzazione abusiva ex art. 44, lett. c),<br />
D.P.R. n.380/01. La difesa degli indagati aveva proposto<br />
ricorso per cassazione, sostenendo che il gravato<br />
provvedimento si fondava su inesatte e infondate<br />
premesse di diritto, rilevato che i lavori di edificazione<br />
effettuati dalla Cooperativa di cui uno degli<br />
indagati era presidente, non solo erano stati realizzati<br />
in conformità ai permessi di costruire, rilasciati<br />
dall’ente territoriale, ma, soprattutto, agli<br />
strumenti urbanistici vigenti. Peraltro, da un’attenta<br />
lettura del regolamento edilizio comunale era<br />
possibile rilevare una distinzione non solo concettuale,<br />
ma anche giuridica tra volumi tecnici e sottotetti,<br />
in quanto questi ultimi rappresentano volumi<br />
di servizio e come tali non erano computabili. Inoltre,<br />
sempre secondo la difesa, non poteva configurarsi<br />
l’ipotizzato reato in questione perché non erano<br />
stati realizzati nuovi volumi con la trasformazione<br />
dei locali di sottotetto, in quanto la volumetria<br />
residenziale era rimasta inalterata ed era quella assentita<br />
con il permesso a costruire e successivi titoli<br />
abilitativi. La Cassazione ha ritenuto infondato il<br />
ricorso, rilevando come ben 16 sottotetti erano stati<br />
interessati da interventi edilizi, che ne avevano determinato<br />
il cambio di destinazione d’uso a mansarda,<br />
cioè locali ad uso residenziale, con un incremento<br />
di volume pari a mc 4.400, che rappresenta<br />
oltre un terzo di quello assentito, determinante un<br />
assoluto esubero della capacità edificatoria del lotto<br />
già saturata in fase di progettazione. Conseguentemente,<br />
per gli Ermellini, i giudici di merito aveva-<br />
Nota:<br />
(segue nota 23)<br />
Penale<br />
Giurisprudenza<br />
ta: «Si ha lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio<br />
quando vengono iniziate opere che comportino trasformazione<br />
urbanistica od edilizia dei terreni stessi in violazione delle prescrizioni<br />
degli strumenti urbanistici, vigenti o adottati, o comunque<br />
stabilite dalle leggi statali o regionali o senza la prescritta<br />
autorizzazione; nonché quando tale trasformazione venga predisposta<br />
attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti,<br />
del terreno in lotti che, per le loro caratteristiche quali la dimensione<br />
in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione<br />
secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l’ubicazione o la<br />
eventuale previsione di opere di urbanizzazione ed in rapporto<br />
ad elementi riferiti agli acquirenti, denuncino in modo non equivoco<br />
la destinazione a scopo edificatorio».<br />
(24) Si tratta di Cass. pen., sez. III, 23 febbraio 2011, n. 6892, in<br />
www.ambientediritto.it.<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 361
Penale<br />
Giurisprudenza<br />
no ritenuto configurabile il reato in questione, posto<br />
che, con le opere in concreto edificate, erano<br />
state ampliate le superfici residenziali degli appartamenti<br />
sottostanti, ampliamento non assentibile per<br />
le ragioni in precedenza evidenziate. Corretta, dunque,<br />
per la Corte, era la contestazione della lottizzazione<br />
abusiva materiale, in coerenza con quanto affermato<br />
dalla giurisprudenza di legittimità che ha ricondotto<br />
al concetto giuridico della lottizzazione<br />
abusiva anche l’esecuzione dei lavori che determinano<br />
un mero mutamento della destinazione d’uso<br />
di edifici, già esistenti, da cui derivi la necessità di<br />
nuovi interventi di urbanizzazione, come ravvisabile<br />
nella fattispecie esaminata (25).<br />
La (pregevole) soluzione offerta dalla Corte<br />
nella vicenda in esame<br />
La vicenda processuale che ha fornito l’occasione<br />
alla Corte di occuparsi della questione vedeva<br />
indagate numerose persone cui era stata addebitata<br />
la violazione dell’art. 44, comma 2, D.P.R. n. 380/<br />
2001 (sub specie di lottizzazione abusiva mista, negoziale<br />
e materiale), a seguito dell’accertamento<br />
che cinque vani sottotetto, facenti parte del medesimo<br />
fabbricato, destinati a ripostiglio a servizio<br />
dell’appartamento sottostante, della superficie variabile<br />
tra 24 e 39 mq. ciascuno, erano stati trasformati<br />
in immobili ad uso abitativo autonomo,<br />
mediante la eliminazione del collegamento con<br />
l’appartamento sottostante, la realizzazione di un<br />
ingresso dal vano scale condominiale e la dotazione<br />
di servizi, con successivo frazionamento ed alienazione<br />
a terzi (26).<br />
I predetti interventi erano stati eseguiti in base a<br />
DIA, mentre uno dei vani sottotetto era stato destinato<br />
dai proprietari ad uso abitativo, di camera da<br />
letto, mediante il posizionamento del relativo arredo,<br />
senza l’esecuzione di interventi edilizi. In sede<br />
cautelare, il Tribunale del riesame aveva rigettato<br />
l’appello proposto dal PM avverso il provvedimento<br />
del GIP con cui era stata respinta la richiesta del<br />
PM di sequestro preventivo di alcuni immobili, in<br />
particolare osservando che la modificazione della<br />
destinazione d’uso di cinque unità destinate a servizi<br />
in unità abitative non appariva idonea a conferire<br />
un diverso assetto alla pianificazione urbana, dato<br />
che le opere di urbanizzazione erano già previste<br />
dai titoli originari, non comportando la modificazione<br />
la necessità per la pubblica amministrazione<br />
di realizzare ulteriori opere di urbanizzazione. In sostanza,<br />
secondo i giudici del riesame, le condotte<br />
poste in essere dovevano qualificarsi esclusivamente<br />
come abuso edilizio. Contro l’ordinanza proponeva<br />
ricorso per cassazione il PM, in sintesi sostenendo<br />
che il Tribunale avesse erroneamente escluso il reato<br />
di lottizzazione abusiva in base ad un criterio<br />
quantitativo, considerata l’estensione complessiva<br />
degli immobili di poco più di 150 mq. complessivi,<br />
trattandosi di reato di pericolo. La lottizzazione accertata,<br />
a giudizio della Pubblica Accusa, si palesava<br />
inoltre idonea ad incidere sul cosiddetto carico<br />
urbanistico, trattandosi di interventi che, al di là<br />
del formale titolo abilitativo, non avrebbero potuto<br />
mai essere autorizzati, peraltro ponendosi in contrasto<br />
con la destinazione programmata del territorio.<br />
Infine, concludeva il PM, anche nell’ipotesi in cui<br />
fosse stata configurata la sola violazione edilizia,<br />
avrebbe dovuto comunque essere disposta la misura<br />
cautelare, essendo i lavori ancora in corso di esecuzione<br />
in contrasto con le previsioni del regolamento<br />
edilizio comunale.<br />
La tesi è stata respinta dai giudici della Suprema<br />
Corte che hanno condiviso, a nostro avviso correttamente,<br />
le argomentazioni poste a sostegno<br />
dell’ordinanza del Tribunale del riesame. In sintesi,<br />
la Corte ha anzitutto osservato che il reato di<br />
lottizzazione abusiva è configurabile, nell’ipotesi in<br />
cui lo strumento urbanistico generale consenta l’utilizzo<br />
della zona ai fini residenziali, in due casi: a)<br />
quando il complesso alberghiero sia stato edificato<br />
alla stregua di previsioni derogatorie non estensibili<br />
ad immobili residenziali; b) quando la destinazione<br />
d’uso residenziale comporti un incremento<br />
degli ‘‘standards’’ richiesti per l’edificazione alberghiera<br />
e tali ‘‘standards’’ aggiuntivi non risultino<br />
reperibili ovvero reperiti in concreto (27). Ha,<br />
poi, aggiunto che la trasformazione urbanistica o<br />
edilizia del territorio, peraltro, deve risultare di<br />
consistenzataledaincidereinmodorilevantesull’assetto<br />
urbanistico della zona, sia nel senso d’intervento<br />
innovativo sul tessuto urbanistico, che<br />
sotto il profilo della necessità dell’esecuzione di<br />
nuove opere d’urbanizzazione o di potenziamento<br />
Note:<br />
(25) Il richiamo è a Cass. pen., sez. III, 15 febbraio 2007, n.<br />
6396, in Ced Cass., n. 236075; v., tra le tante, da ultimo: Cass.<br />
pen., sez. III, 29 aprile 2009, n. 17865, in Ced Cass., n. 243748.<br />
Le decisioni in questione, peraltro, sono tutte relative a ipotesi<br />
di modifica di destinazione d’uso di residenze turistico alberghiere<br />
in cui le singole unità perdono la originaria destinazione<br />
d’uso alberghiera per assumere quella residenziale.<br />
(26) V., per un primo commento alla sentenza, Piras, Lottizzazione<br />
abusiva? Sì, ma solo se poi è necessaria un’ulteriore opera<br />
di urbanizzazione, inDir. e Giust., 2012, 1038.<br />
(27) Così Cass. pen., sez. III, 7 marzo 2008, n. 24096, in Ced<br />
Cass., n. 240725.<br />
362 Urbanistica e appalti 3/2013
di quelle già esistenti (28). Il reato di lottizzazione<br />
abusiva deve, invece, escludersi - precisa la Cassazione<br />
- con riferimento a zone completamente urbanizzate,<br />
mentre è configurabile con riferimento<br />
a zone parzialmente urbanizzate, in cui sussista<br />
un’esigenza di raccordo con il preesistente aggregato<br />
abitativo e di potenziamento delle opere di urbanizzazione<br />
(29). Orbene, il Tribunale del riesame,<br />
al fine di escludere nel caso in esame l’esistenza<br />
del fumus del reato di lottizzazione abusiva, aveva<br />
evidenziato che l’edificio è destinato ad uso residenziale<br />
ed ubicato in zona per la quale erano già<br />
previsti interventi di urbanizzazione, mentre ha<br />
escluso che la trasformazione ad uso abitativo delle<br />
superfici costituenti sottotetto dell’immobile fosse<br />
idonea a conferire un diverso assetto ad una porzione<br />
del territorio rispetto alla pianificazione originariamente<br />
prevista o rendesse necessaria la realizzazione<br />
di ulteriori opere di urbanizzazione.<br />
Corretta, quindi, per gli Ermellini era la valutazione<br />
del giudice di merito in ordine alla esclusione<br />
del fumus del reato di lottizzazione abusiva (30).<br />
Si tratta di argomentazione assolutamente condivisibile.<br />
Non può, certo, revocarsi in dubbio la rilevanza<br />
penale della trasformazione del sottotetto in<br />
locale residenziale, comportando sicuramente tale<br />
intervento un mutamento di destinazione d’uso.<br />
Anzi, ad una più attenta analisi della questione, più<br />
che di mutamento di destinazione d’uso, si è in presenza<br />
di un vero e proprio conferimento di una destinazione<br />
d’uso abitativa a locali che avevano una<br />
destinazione a ripostiglio. Da ciò deriva che il conferimento<br />
di destinazione d’uso a un locale, originariamente<br />
con destinazione non abitativa, certamente<br />
comporta il mutamento degli standards urbanistici<br />
e l’aumento del carico urbanistico, con correlativa<br />
necessità del preventivo rilascio del titolo abilitativo.<br />
Ma, proprio per tale ragione, la tipologia<br />
d’intervento in esame, mal si concilia con la nozione<br />
di lottizzazione abusiva, sub specie materiale, che<br />
per legge si ha «quando vengono iniziate opere che<br />
comportino trasformazione urbanistica od edilizia<br />
dei terreni stessi in violazione delle prescrizioni degli<br />
strumenti urbanistici, vigenti o adottati, o comunque<br />
stabilite dalle leggi statali o regionali o senza la<br />
prescritta autorizzazione». È ben vero, però, che in<br />
tale nozione può rientrare il mutamento di destinazione<br />
d’uso di edifici già esistenti in contrasto con<br />
gli strumenti urbanistici, purché tuttavia siano necessari<br />
nuovi interventi di urbanizzazione.<br />
Ed allora, conclusivamente, non ogni mutamento<br />
di destinazione d’uso di un sottotetto in locale<br />
abitabile può integrare, di per sé, una lottizzazione<br />
Penale<br />
Giurisprudenza<br />
abusiva ma solo quell’intervento che, nel porre in<br />
essere la trasformazione della destinazione originaria,<br />
comporti anche un sostanziale aumento del carico<br />
urbanistico rendendo, dunque, necessari nuovi<br />
interventi di urbanizzazione. L’aumento del carico<br />
urbanistico non può infatti, identificarsi con il solo<br />
mutamento della destinazione d’uso, né essere presunto<br />
da parte del giudice, dovendo quest’ultimo<br />
argomentare in ordine all’incidenza dell’abitazione<br />
sull’equilibrio urbanistico e sull’ordinato assetto e<br />
sviluppo del territorio (31).<br />
Note:<br />
(28) Il richiamo è a Cass. pen., sez. IV, 8 luglio 2008, n. 33150,<br />
in Ced Cass., n. 240970.<br />
(29) V. Cass. pen., sez. III, 26 giugno 2008, n. 37472, in Ced<br />
Cass., n. 241097.<br />
(30) V. anche sull’argomento, Cass. pen., sez. III, 17 febbraio<br />
2010, n. 16389, in questa Rivista 2010, 996, con nota di Bisori<br />
Edilizia ed abuso edilizio (differenze).<br />
(31) Così, Cass. pen., sez. II, 5 maggio 2010, n. 17170, in Ced<br />
Cass., n. 246854.<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 363
Osservatorio in sintesi<br />
Giurisprudenza<br />
Osservatorio<br />
penale<br />
a cura di ALESSIO SCARCELLA<br />
EDILIZIA E URBANISTICA<br />
IRRILEVANZA DELLA SCIA IN CASO DI INTERVENTI<br />
SU IMMOBILI ABUSIVI MAI SANATI O CONDONATI<br />
Cassazione penale, sez. III, 9 gennaio 2013, n. 1169<br />
In caso di immobile edificato abusivamente e mai sanato<br />
o condonato, pur se i lavori successivamente realizzati<br />
riguardino solo interventi manutentivi, sono irrilevanti,<br />
agli effetti penali, sia l’eventuale presentazione della<br />
cosiddetta SCIA che il tipo di intervento di conservazione<br />
obiettivamente eseguito.<br />
La questione oggetto di attenzione da parte della Suprema<br />
Corte riguarda, nel caso in esame, l’eventuale rilevanza, in<br />
chiave di esclusione della responsabilità penale, nel caso di<br />
intervento non soggetto a permesso di costruire o a super-<br />
DIA eseguito su immobile abusivo in precedenza mai sanato<br />
o condonato. La vicenda processuale trae origine da una richiesta<br />
di riesame avanzata avverso un decreto di sequestro<br />
preventivo disposto su un immobile che si assume essere<br />
stato edificato in assenza del prescritto titolo abilitativo ed in<br />
violazione di vincoli ambientali ed idrogeologici. Contro l’ordinanza<br />
di rigetto dell’istanza, proponeva ricorso per cassazione<br />
l’indagato, sostenendo che il Tribunale non avrebbe minimamente<br />
preso in considerazione la documentazione prodotta<br />
dinanzi ad esso da cui era possibile evincere che - contrariamente<br />
a quanto sostenuto dai giudici di merito - il fumus<br />
commissi delicti non sussisteva perché le opere edilizie<br />
poste in essere dall’indagato erano di mera manutenzione e<br />
conservazione così come da SCIA inviata puntualmente al<br />
Comune senza che, nei 30 giorni successivi, fossero intervenuti<br />
rilievi da parte della p.a.<br />
La tesi non ha però convinto gli Ermellini che, infatti, hanno<br />
respinto il ricorso richiamando l’orientamento giurisprudenziale,<br />
affermato a proposito dell’ormai scomparsa DIA, secondo<br />
cui il regime di denuncia di inizio attività (DIA) non è<br />
applicabile a lavori da eseguirsi su manufatti originariamente<br />
abusivi che non risultino oggetto di condono edilizio o di sanatoria,<br />
atteso che gli interventi ulteriori su immobili abusivi<br />
ripetono le caratteristiche di illegittimità dall’opera principale<br />
alla quale ineriscono strutturalmente (Cass. pen., sez. III, 19<br />
gennaio 2009, n. 1810, in Ced Cass., n. 242269). Trattasi di<br />
orientamento giurisprudenziale senz’altro estensibile alla<br />
nuova SCIA (D.L. n. 78 del 31 maggio 2010, conv. in L. n.<br />
122 del 30 luglio 2010), introdotta a seguito della modifica<br />
dell’art. 19 della L. 241 del 7 agosto 1990 (che ha previsto,<br />
appunto, la segnalazione certificata di inizio attività, che ha<br />
poi sostituito la DIA per effetto del D.L. n. 70 del 13 maggio<br />
2011, conv. in L. n. 106 del 12 luglio 2011).<br />
Nel caso in esame, dunque, essendo emerso con certezza<br />
non solo che l’indagato non aveva nel tempo seguito e sollecitato<br />
l’ultimazione delle procedure di condono, ma anche<br />
che i lavori da questi realizzati riguardavano solo interventi<br />
manutentivi (nuova pavimentazione e reimpermeabilizzazione<br />
della superficie interessata) il vizio originario dell’immobile<br />
era però quello di essere stato edificato abusivamente e,<br />
non essendo mai stato condonato, erano dunque irrilevanti<br />
sia il fatto che egli avesse presentato la cd. SCIA sia il tipo<br />
di intervento di conservazione obiettivamente eseguito.<br />
INTERVENTI EDILIZI ‘‘PERTINENZIALI’’ E LORO (IR)RILEVANZA<br />
PENALE<br />
Cassazione penale, sez. III, 8 gennaio 2013, n. 519<br />
Affinché un manufatto presenti il carattere della pertinenza,<br />
è necessario che abbia una propria individualità,<br />
che sia oggettivamente preordinato a soddisfare le esigenze<br />
di un edificio principale legittimamente costruito,<br />
che sia fornito di autonomo valore di mercato, che abbia<br />
ridotte dimensioni, che sia insuscettibile di destinazione<br />
autonoma e che non si ponga in contrasto con gli strumenti<br />
urbanistici vigenti.<br />
La Corte di Cassazione torna a pronunciarsi, con la sentenza<br />
in commento, sulla natura giuridica del manufatto pertinenziale,<br />
individuando i caratteri che ne consentono l’inquadramento<br />
nella categoria degli interventi edilizi privi di rilevanza<br />
penale. La vicenda processuale trae origine da un procedimento<br />
penale per il reato di cui all’art. 44, lett. b), D.P.R. n.<br />
380 del 2001, contestato all’imputato per avere questi, in assenza<br />
di concessione edilizia, senza permesso di costruire,<br />
abusivamente realizzato con più azioni esecutive di uno<br />
stesso disegno criminoso in un edificio di sua proprietà un<br />
magazzino garage in muratura di circa mq 14,05 e al primo<br />
piano due vani ulteriori rispettivamente di circa mq 12,78 e<br />
mq 18,47, nonché un balcone di metri quadri 12,00 collegato<br />
con il tetto del locale abusivo costruito al piano terra. In sede<br />
di merito, l’imputato, previa riqualificazione del fatto nel reato<br />
di cui all’art. 44, lett. a), D.P.R. n. 380 del 2001, in luogo<br />
dell’art. 44, lett. b) effettuata sul presupposto di realizzazione<br />
di una pertinenza, era stato dichiarato colpevole e condannato<br />
alla sola pena dell’ammenda. Contro la sentenza di condanna<br />
proponeva ricorso per cassazione la Procura Generale<br />
della Repubblica presso la Corte d’appello, adducendo quale<br />
unico motivo l’erronea qualificazione della contravvenzione<br />
contestata, non sussistendo pertinenza bensì ampliamento<br />
volumetrico del precedente fabbricato, che pertanto richiede<br />
il rilascio di permesso.<br />
La prospettazione accusatoria è stata accolta dalla Corte di<br />
Cassazione che ha, infatti, annullato con rinvio la sentenza<br />
impugnata osservando che la dimensione e la conformazione<br />
delle strutture costruite, tali da renderle parte integrante<br />
dell’edificio e da aumentarne la volumetria, dimostravano<br />
l’insussistenza dei presupposti per la loro qualificazione come<br />
pertinenza, e quindi la necessità del rilascio di permesso,<br />
come correttamente prospettato nel ricorso. La decisione<br />
364 Urbanistica e appalti 3/2013
merita ampia e convinta condivisione, soprattutto tenuto<br />
conto del fatto che la stessa si inserisce in un filone giurisprudenziale<br />
di legittimità collaudato (e consolidato), secondo<br />
cui in materia edilizia, affinché un manufatto presenti il<br />
carattere della pertinenza si richiede che abbia una propria<br />
individualità, che sia oggettivamente preordinato a soddisfare<br />
le esigenze di un edificio principale legittimamente edificato,<br />
che sia sfornito di autonomo valore di mercato, che abbia<br />
ridotte dimensioni, che sia insuscettibile di destinazione<br />
autonoma e che non si ponga in contrasto con gli strumenti<br />
urbanistici vigenti (v., da ultimo, in senso conforme: Cass.<br />
pen., sez. III, 3 luglio 2012, n. 25669, in Ced Cass., n.<br />
253064).<br />
LE DIFFERENZE ‘‘ONTOLOGICHE’’ TRA IL CONDONO<br />
E LA SANATORIA<br />
Cassazione penale, sez. III, 8 gennaio 2013, n. 506<br />
Gli istituti della sanatoria e del condono edilizio sono<br />
tra loro differenti, in quanto la fattispecie penale estintiva,<br />
oggi contemplata dall’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001,<br />
presuppone l’accertamento dell’inesistenza del danno<br />
urbanistico a mezzo della verifica della doppia conformità<br />
agli strumenti urbanistici vigenti, sia al momento del<br />
rilascio della concessione in sanatoria sia al momento<br />
della realizzazione dell’opera; diversamente, l’istituto<br />
del condono prescinde dal rilascio del provvedimento<br />
concessorio essendo autonomo e di natura transitoria, e<br />
fondandosi sul limite temporale da un lato e, sull’oblazione,<br />
dall’altro.<br />
La Corte Suprema coglie l’occasione, nell’esaminare la questione<br />
sottoposta alla sua attenzione, per delimitare il campo<br />
di applicazione dell’istituto del condono edilizio e di quello<br />
della sanatoria edilizia, troppo spesso confusi nella pratica<br />
applicazione. La vicenda processuale trae origine da una<br />
sentenza di condanna per violazioni edilizie e antisismiche,<br />
in particolare consistenti nell’aver realizzato una costruzione<br />
edilizia abusiva, costituita da una ristrutturazione in totale difformità<br />
di due manufatti a tre elevazioni fuori terra con la<br />
struttura in cemento armato, trasformati in un’unica struttura<br />
abitativa estesa circa 75 mq. e alta m. 9, senza il prescritto<br />
permesso di costruire e, appunto in violazione delle norme<br />
antisismiche, senza l’autorizzazione dell’Ufficio del Genio Civile,<br />
con mancato rispetto delle prescrizioni tecniche per le<br />
zone sismiche e con omessa denuncia dell’inizio dei lavori.<br />
Contro la sentenza di condanna proponeva ricorso per Cassazione<br />
la difesa del condannato, sostenendo che, avendo<br />
egli presentato già prima della sentenza un’istanza di sanatoria,<br />
i reati si sarebbero estinti e si sarebbe dovuto pronunciare<br />
sentenza di non doversi procedere.<br />
La tesi è stata respinta dai giudici di legittimità che, sul punto,<br />
nel dichiarare inammissibile il ricorso per genericità, hanno<br />
correttamente osservato come il ricorrente invoca in una<br />
confusa commistione sia la sanatoria edilizia L. n. 47 del<br />
1985, ex art. 13 - oggi D.P.R. n. 380 del 2001, art. 36 - sia il<br />
condono di cui al D.L. n. 269 del 2003 convertito con modifiche<br />
in L. n. 326 del 2003. Questi, infatti, sosteneva che «in<br />
base al disposto della L. n. 326 del 2003, artt. 36 e ss., e L.<br />
n. 47 del 1985, art. 38 il rilascio della concessione edilizia ai<br />
sensi dell’art. 13 da parte della p.a. ... comporta l’estinzione<br />
dei reati». In realtà, precisano condivisibilmente gli Ermellini,<br />
trattasi di istituti differenti, in quanto la fattispecie penale<br />
estintiva di cui al capo primo della L. 28 febbraio 1985, n.<br />
Osservatorio in sintesi<br />
Giurisprudenza<br />
47, e in particolare di cui all’art. 13, come è noto ora riversato<br />
nell’art. 36 del Testo Unico delle disposizioni legislative e<br />
regolamentari in materia edilizia, presuppone l’accertamento<br />
dell’inesistenza del danno urbanistico a mezzo della verifica<br />
della doppia conformità agli strumenti urbanistici vigenti sia<br />
al momento del rilascio della concessione in sanatoria sia al<br />
momento della realizzazione dell’opera (v., sul punto: Cass.<br />
pen., sez. III, 18 dicembre 2003, n. 48499; Cass. pen., sez.<br />
III, 18 marzo 2002, n. 11149) laddove l’istituto del condono<br />
(previsto dal capo quarto della L. n. 47 del 1985, artt. 31 ss.,<br />
e successivamente riproposto dalla L. n. 724 del 1994 e seguenti<br />
modifiche nonché infine dalla già richiamata normativa<br />
del 2003, a sua volta soggetta successive modifiche di<br />
proroga del termine) prescinde dal rilascio del provvedimento<br />
concessorio essendo autonomo e di natura transitoria, e<br />
fondandosi sul limite temporale da un lato e sull’oblazione<br />
dall’altro (cfr. Cass. pen., sez. III, 28 settembre 1988, n.<br />
10307). Sanzione processuale conseguente all’ambiguità<br />
evidente connotante tutto il motivo, privandolo di specificità<br />
e chiarezza, è quella dell’inammissibilità per genericità.<br />
PERTINENZE ED AGEVOLE AMOVIBILITÀ: NO AL CRITERIO<br />
STRUTTURALE<br />
Cassazione penale, sez. III, 7 gennaio 2013, n. 180<br />
Ai fini del riscontro del connotato della precarietà e della<br />
relativa esclusione della modifica dell’assetto del territorio,<br />
non sono rilevanti le caratteristiche costruttive, i<br />
materiali impiegati e l’agevole rimovibilità, ma le esigenze<br />
temporanee alle quali l’opera eventualmente assolva.<br />
Altra decisione della Corte sul tema della natura pertinenziale<br />
dell’intervento edilizio, stavolta, però, applicata con riferimento<br />
al regime di favore previsto dalla disciplina edilizia fissata<br />
dalla regione Sicilia. La vicenda processuale vedeva imputati<br />
del reato edilizio e antisismico due soggetti ai quali<br />
era stato addebitato di avere realizzato, in qualità di committenti,<br />
una trasformazione edilizia ed urbanistica in assenza di<br />
concessione edilizia, con una sopraelevazione di un manufatto,<br />
mediante innalzamento dell’esistente parapetto in muratura<br />
di un lastrico solare con blocchi di pomicemento e<br />
realizzazione di muri perimetrali e copertura in lamierino coibentato,<br />
oltre a dodici pilastri, con violazione della disciplina<br />
sulle opere in cemento armato. Contro la sentenza di condanna<br />
proponeva ricorso per cassazione la difesa degli imputati,<br />
sostenendo che i giudici di merito non avrebbero tenuto<br />
conto del fatto che le opere realizzate rientravano in quelle<br />
soggette ad autorizzazione ai sensi della L.R. siciliana n. 37<br />
del 1985, art. 5 e della L.R. n. 4 del 2003, art. 20, ottenuta,<br />
nel caso di specie, per il mantenimento della copertura del<br />
lastrico solare con struttura precaria, oltre a lavori interni: l’opera<br />
andava quindi considerata precaria attesa l’agevole<br />
amovibilità, indipendentemente dall’uso della stessa.<br />
La tesi difensiva, pur suggestiva, non ha però superato il rigoroso<br />
vaglio dei giudici della Suprema Corte. Muovendo<br />
dalla norma regionale invocata dai ricorrenti (L.R. Sicilia 16<br />
aprile 2003, n. 4, art. 20), i giudici hanno osservato come<br />
detta disposizione disciplina: a) la chiusura di terrazze di collegamento<br />
e/o copertura di spazi interni con strutture precarie;<br />
b) la realizzazione di verande, definite come «chiusure o<br />
strutture precarie relative a qualunque superficie esistente<br />
su balconi, terrazze e anche tra fabbricati»; c) la realizzazione<br />
di altre strutture, comunque denominate (a titolo esemplifi-<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 365
Osservatorio in sintesi<br />
Giurisprudenza<br />
cativo si fa riferimento a tettoie, pensiline e gazebo), che<br />
vengono assimilate alle verande, a condizione che ricadano<br />
su aree private, siano realizzate con strutture precarie e siano<br />
aperte da almeno un lato. Secondo la predetta norma gli<br />
interventi descritti non sono considerati aumento di superficie<br />
utile o di volume né modifica della sagoma della costruzione<br />
e sono da considerare strutture precarie tutte quelle<br />
realizzate in modo tale da essere suscettibili di facile rimozione.<br />
Pertanto, nell’individuare alcune opere precarie non<br />
soggette, in via di eccezione, a permesso di costruire la legge<br />
regionale fa riferimento ad un ‘‘criterio strutturale’’ (la facile<br />
rimovibilità) piuttosto che al ‘‘criterio funzionale’’ (l’uso<br />
temporaneo e provvisorio). Orbene, osservano gli Ermellini<br />
come tali disposizioni non possono essere applicate al di<br />
fuori dei casi espressamente previsti e vanno interpretate in<br />
modo restrittivo in ordine alla suscettibilità di facile rimozione<br />
(v., ad es.: Cass. pen., sez. III, 27 maggio 2009, n.<br />
22054, in Ced Cass., n. 243710). Nel caso di specie, dunque,<br />
gli imputati avevano realizzato non già un’opera precaria,<br />
ma un vero e proprio ampliamento di un manufatto preesistente<br />
mediante innalzamento, sicché, tenuto conto della<br />
tipologia dell’intervento e dei materiali utilizzati, non poteva<br />
avere alcuna applicazione la richiamata disciplina regionale<br />
relativa alla sufficienza dell’autorizzazione L.R. n. 4 del 2003,<br />
ex art. 20.<br />
REATI EDILIZI<br />
INAPPLICABILITÀ DEL SEQUESTRO PREVENTIVO<br />
PER L’ATTUAZIONE DI (FUTURE) MISURE RIPRISTINATORIE<br />
Cassazione penale, sez. III, 10 gennaio 2013, n. 1262<br />
In relazione a reati edilizi o paesaggistici, non è possibile<br />
disporre un sequestro preventivo finalizzato solo alla futura<br />
demolizione o rimessione in pristino dello stato dei<br />
luoghi che potranno eventualmente essere disposte con<br />
la sentenza di condanna.<br />
La Corte Suprema si occupa, con la sentenza qui esaminata,<br />
di una questione processuale di particolare rilievo, inerente<br />
il possibile, lecito, utilizzo del provvedimento cautelare<br />
rappresentato dal sequestro preventivo per finalità diverse<br />
da quelle cautelari sue proprie. La vicenda processuale<br />
trae origine dal sequestro preventivo di due edifici già ultimati<br />
ed abitati, disposto in relazione al reato di lottizzazione<br />
abusiva ed al delitto paesaggistico di cui all’art. 181, comma<br />
1-bis, D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 ed ai sensi sia dell’art.<br />
321 c.p.p., comma 2, in funzione della futura confisca<br />
obbligatoria per il reato di lottizzazione abusiva, sia ai sensi<br />
dell’art. 321, comma 1, stante l’esigenza cautelare di impedire<br />
le conseguenze dannose del reato. Circa il fumus dei<br />
reati, il GIP lo aveva ritenuto esistente perché gli immobili<br />
erano stati realizzati con regolare permesso di costruire e<br />
relativa variante, ma senza autorizzazione paesaggistica (la<br />
quale era necessaria per essere la zona sottoposta a vincolo<br />
perché situata entro 150 m. da un fiume) e senza un piano<br />
di lottizzazione o un piano attuativo (che erano invece<br />
necessari ai sensi della L. n. 1150 del 1942, art. 41-quinquies,<br />
comma 6, perché la densità fondiaria della zona era<br />
di 4,09 mc/mq, ossia superiore a tre metri cubi per metro<br />
quadrato). Gli attuali proprietari degli appartamenti non erano<br />
indagati e vennero nominati custodi dei beni sequestrati.<br />
Contro il provvedimento di rigetto dell’istanza di riesa-<br />
me, proponevano ricorso per cassazione i proprietari, terzi<br />
di buona fede, censurando il provvedimento di rigetto, per<br />
quanto qui di interesse, sotto il profilo della violazione dell’art.<br />
321 c.p.p., in quanto il sequestro preventivo risultava<br />
essere stato disposto, nella sostanza, per assicurare la futura<br />
esecuzione dell’ordine di rimessione in pristino dello<br />
stato dei luoghi, scopo estraneo alle finalità del provvedimento<br />
cautelare.<br />
La tesi è stata accolta dai giudici della Suprema Corte che,<br />
sul punto, hanno annullato l’ordinanza impugnata. In particolare,<br />
correttamente la Corte ha ritenuto illegittimo il sequestro<br />
disposto in quanto finalizzato alla futura eventuale<br />
demolizione o rimessione in pristino dei manufatti abusivi.<br />
Sul punto, infatti, bene osservano i giudici di Piazza Cavour<br />
che, in relazione a reati edilizi o paesaggistici, il sequestro<br />
preventivo è funzionale al processo di merito e non può essere<br />
utilizzato per anticipare le sanzioni amministrative accessorie<br />
della demolizione o dell’acquisizione alla pubblica<br />
amministrazione della porzione di manufatto (Cass. pen.,<br />
sez. III, 6 luglio 2004, n. 29203, in Ced Cass., n. 229489;<br />
contra, però, con riferimento ad un sequestro preventivo<br />
disposto per impedire la perpetrazione dell’illecito amministrativo<br />
sanzionato dall’art. 221 del T.U. delle leggi sanitarie:<br />
Cass. pen., sez. III, 3 febbraio 2011, n. 3885, in Ced<br />
Cass., n. 249166).<br />
NECESSARIA L’AUTORIZZAZIONE UNICA REGIONALE<br />
PER REALIZZARE ED ESERCIRE UN IMPIANTO ALIMENTATO<br />
DA FONTI RINNOVABILI<br />
Cassazione penale, sez. III, 10 gennaio 2013, n. 1260<br />
L’autorizzazione unica regionale, prevista dall’art. 12,<br />
comma 3, della L. 29 dicembre 2003, n. 387, è richiesta<br />
non solo per la costruzione, ma anche per l’esercizio degli<br />
impianti di produzione di energia elettrica da fonti<br />
rinnovabili; ne consegue che la mancanza del titolo abilitativo<br />
impedisce anche l’esercizio dell’impianto ed è<br />
soggetta alla sanzione penale prevista dall’art. 44,<br />
D.P.R. n. 380 del 2001 (Fattispecie relativa al sequestro<br />
preventivo di impianto fotovoltaico).<br />
Senza alcun dubbio di particolare interesse la questione affrontata<br />
dalla Corte di Cassazione con la sentenza in esame,<br />
relativa alla necessità o meno del titolo abilitativo per la realizzazione<br />
e l’esercizio di un impianto di produzione di energia<br />
elettrica alimentato da fonti rinnovabili. La vicenda processuale<br />
trae origine dal sequestro preventivo di alcuni impianti<br />
di produzione di energia elettrica tramite conversione<br />
fotovoltaica, in relazione al reato di cui al D.P.R. n. 380 del<br />
2001, art. 44, lett. c), in quanto i due impianti erano da considerarsi<br />
in realtà un unico impianto di potenza nominale complessiva<br />
di 2 MWe, realizzati in assenza della prescritta autorizzazione<br />
unica regionale e del permesso di costruire, eludendo<br />
il regime abilitativo richiesto dalla vigente normativa<br />
mediante l’avvio di due distinte procedure semplificate e<br />
due distinte denunzie di inizio attività. Gli interessati formularono<br />
richiesta di riesame. Con una successiva ordinanza il tribunale<br />
del riesame di Brindisi aveva però annullato il provvedimento,<br />
disponendo la restituzione dei beni, per mancanza<br />
del periculum in mora. Contro l’ordinanza proponeva ricorso<br />
per Cassazione il Procuratore della Repubblica deducendo,<br />
per quanto qui di interesse, la violazione della L. 29 dicembre<br />
2003, n. 387 (art. 12, comma 3), sostenendo che l’autorizzazione<br />
unica regionale è prevista non solo per la costru-<br />
366 Urbanistica e appalti 3/2013
zione ma anche per l’esercizio degli impianti di produzione di<br />
energia elettrica da fonti rinnovabili; in difetto di tale titolo<br />
abilitativo, dunque, sarebbe impedito anche l’esercizio dell’impianto,<br />
con conseguente configurabilità del reato di cui<br />
all’art. 44, lett. c), del D.P.R. n. 380 del 2001, sussistendo<br />
comunque il requisito del periculum in mora poiché la volontà<br />
del legislatore è quella di sottoporre la realizzazione e l’esercizio<br />
di tali impianti ad uno stringente controllo amministrativo<br />
che non è limitato alla sola fase della costruzione<br />
ma anche, e soprattutto, alla fase successiva del suo esercizio.<br />
Tesi, questa, accolta dalla Suprema Corte che, sul punto, ha<br />
dato ragione alla Pubblica Accusa, annullando con rinvio l’ordinanza<br />
impugnata. In particolare, ha osservato la Corte,<br />
l’art. 12, comma 3, del D.Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387 (Attuazione<br />
della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione<br />
dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili<br />
nel mercato interno dell’elettricità), dispone che «La costruzione<br />
e l’esercizio degli impianti di produzione di energia<br />
elettrica alimentati da fonti rinnovabili ... nonché le opere<br />
connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e<br />
all’esercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazione<br />
unica, rilasciata dalla regione o altro soggetto istituzionale<br />
delegato dalla regione, nel rispetto delle normative<br />
vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio<br />
e del patrimonio storico-artistico». Analoga disposizione<br />
reca ora l’art. 5, comma 1, del D.Lgs. 3 marzo 2011, n.<br />
28 (Attuazione della direttiva 2009/28/CE sulla promozione<br />
dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili, recante modifica e<br />
successiva abrogazione delle direttive 2001/77/CE e 2003/<br />
30/CE). L’autorizzazione unica regionale, pertanto, secondo<br />
gli Ermellini, è espressamente qualificata dalla disposizione<br />
in esame come necessaria non solo per la costruzione degli<br />
impianti e delle opere ed infrastrutture connesse, ma altresì<br />
per l’esercizio degli impianti stessi. È evidente, infatti, la ratio<br />
della norma, costituita dalla finalità che il controllo amministrativo<br />
da parte dell’ente regionale competente venga assicurato<br />
non solo nella fase della costruzione dell’impianto<br />
fotovoltaico, ma anche e soprattutto nella fase del suo esercizio.<br />
Da qui, dunque, la rilevanza anche sotto il profilo del<br />
periculum in mora, che giustificava l’adozione del sequestro<br />
con finalità cautelari (in precedenza, nel senso che per il<br />
mantenimento del sequestro preventivo di impianti fotovoltaici<br />
realizzati in zona agricola sono necessari la mancanza<br />
del titolo abilitativo previsto dalla legge ed il pericolo di compromissione<br />
della zona interessata dall’intervento, derivante<br />
dal completamento e dall’attivazione delle attrezzature senza<br />
verifica del rispetto delle prescrizioni urbanistiche e della<br />
compatibilità ambientale, v. Cass. pen., sez. III, 15 novembre<br />
2012, n. 44494, in Ced Cass., n. 253602).<br />
LOTTIZZAZIONE ABUSIVA E MANCANZA DEL PIANO<br />
DI LOTTIZZAZIONE<br />
Cassazione penale, sez. III, 10 gennaio 2013, n. 1259<br />
In tema di lottizzazione abusiva, non può essere considerato<br />
legittimo un intervento urbanistico eseguito senza<br />
un piano di lottizzazione, in mancanza di una rigorosa<br />
prova della preesistenza e sufficienza delle opere di<br />
urbanizzazione primaria, che rendano del tutto superfluo<br />
lo strumento attuativo (In motivazione la Corte, investita<br />
della questione in sede cautelare, ha, inoltre, affermato<br />
che in relazione al fumus delicti del reato di lottizzazione<br />
abusiva, la valutazione del grado di urbaniz-<br />
Osservatorio in sintesi<br />
Giurisprudenza<br />
zazione di un’area costituisce questione di fatto, non<br />
sindacabile in sede di legittimità).<br />
La Corte Suprema torna a pronunciarsi, con la sentenza in<br />
esame, sul reato di lottizzazione abusiva, soffermandosi sulla<br />
configurabilità del predetto reato in presenza di un intervento<br />
edilizio eseguito in assenza di piano di lottizzazione.<br />
La vicenda processuale segue al provvedimento con cui il<br />
Tribunale del riesame aveva rigettato il riesame proposto avverso<br />
il decreto di convalida di sequestro preventivo emesso<br />
dal GIP presso il medesimo Tribunale nell’ambito di un procedimento<br />
penale nei confronti dell’amministratore di una<br />
società immobiliare, indagato del reato di lottizzazione abusiva<br />
per la realizzazione in corso di un complesso residenziale,<br />
ricavato dalla demolizione e ricostruzione di due fabbricati<br />
preesistenti, con ampliamento volumetrico del 35% di un<br />
fabbricato e mutamento di destinazione d’uso del secondo<br />
fabbricato da artigianale a residenziale senza idoneo permesso<br />
a costruire e senza autorizzazione paesaggistica. Contro<br />
l’ordinanza di rigetto proponeva ricorso per cassazione la difesa<br />
dell’indagato sostenendo, per quanto qui di interesse,<br />
quanto alla contestata lottizzazione abusiva, l’insussistenza<br />
del reato e la conformità dell’intervento edilizio alla Legge<br />
Regionale sul Piano casa, atteso che - secondo la prospettazione<br />
difensiva -, in assenza di opere di urbanizzazione da<br />
porre in essere, non sarebbe necessario il piano di lottizzazione,<br />
in quanto o la p.a. ha verificato la sufficienza delle<br />
opere di urbanizzazione già esistenti o è possibile monetizzare<br />
per equivalente, come sarebbe avvenuto nel caso di specie.<br />
La tesi non ha però convinto gli Ermellini che hanno, infatti,<br />
respinto il ricorso affermando che non può essere considerato<br />
legittimo un intervento urbanistico eseguito senza un piano<br />
di lottizzazione, in mancanza di una rigorosa prova della<br />
preesistenza e sufficienza delle opere di urbanizzazione primaria,<br />
che rendano del tutto superfluo lo strumento attuativo.<br />
Ricorda, sul punto, la Corte che il reato di lottizzazione<br />
abusiva può essere realizzato «non soltanto in zone assolutamente<br />
inedificate, ma anche in quelle parzialmente urbanizzate<br />
nelle quali si evidenzia l’esigenza di raccordo con<br />
l’aggregato abitativo preesistente o di potenziamento delle<br />
opere di urbanizzazione pregresse, cosi che per escluderlo<br />
deve essersi verificata una situazione di pressoché completa<br />
e razionale edificazione della zona, tale da rendere del tutto<br />
superfluo un piano attuativo» (cfr. Cass. pen., sez. III, 13 giugno<br />
2011, n. 23646, in Ced Cass., n. 250521 e sez. III, 19<br />
settembre 2008, n. 35880, in Ced Cass., n. 241031); inoltre,<br />
ricorda la Corte, trattasi di reato a condotta libera, per cui<br />
può realizzarsi con varie modalità mediante operazioni con<br />
cui il suolo è abusivamente utilizzato per la realizzazione di<br />
una pluralità d’insediamenti residenziali e, in particolare, sia<br />
in presenza di un intervento sul territorio tale da comportare<br />
una nuova definizione dell’assetto preesistente in zona non<br />
sufficientemente urbanizzata - per cui esiste la necessità di<br />
attuare le previsioni dello strumento urbanistico generale attraverso<br />
la redazione e la stipula di una convenzione lottizzatoria<br />
adeguata alle caratteristiche dell’intervento di nuova<br />
realizzazione - sia quando detto intervento non potrebbe in<br />
nessun caso essere realizzato poiché, per le sue connotazioni<br />
oggettive, si pone in contrasto con previsioni di zonizzazione<br />
e/o di localizzazione dello strumento generale di pianificazione<br />
che non possono essere modificate da piani urbanistici<br />
attuativi (Cfr. Sez. Un., 8 febbraio 2002, n. 5115, in Ced<br />
Cass., n. 220708; sez. III, 12 ottobre 2005, n. 36940, in Ced<br />
Cass., n. 232188).<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 367
Osservatorio in sintesi<br />
Giurisprudenza<br />
REALIZZAZIONE DI UN IPPODROMO E CONFIGURABILITÀ<br />
DELLA LOTTIZZAZIONE ABUSIVA<br />
Cassazione penale, sez. III, 8 gennaio 2013, n. 526<br />
Può senz’altro configurarsi il reato di lottizzazione abusiva<br />
attraverso la modifica di destinazione d’uso di immobili<br />
oggetto di un piano di lottizzazione mediante il<br />
frazionamento di un complesso immobiliare in modo<br />
che le singole unità perdano la originaria destinazione<br />
d’uso per assumere quella residenziale: modificazione<br />
che si pone in contrasto con lo strumento urbanistico<br />
costituito dal piano di lottizzazione.<br />
Del tutto particolare la questione affrontata dalla Suprema<br />
Corte con la sentenza in esame, in cui i giudici di legittimità<br />
si sono trovati di fronte ad una particolare forma di manifestazione<br />
dell’illecito lottizzatorio attuato, nella specie, mediante<br />
il mutamento della destinazione d’uso di numerosi locali<br />
da adibire a foresteria, a fronte di un piano di lottizzazione<br />
che assentiva la realizzazione di locali a servizio di un ippodromo.<br />
La vicenda processuale trae origine dal sequestro<br />
preventivo nei riguardi del legale rappresentante di una<br />
s.p.a. per il reato di lottizzazione abusiva in relazione alla realizzazione,<br />
all’interno di un ippodromo, di n. 167 locali da adibire<br />
a foresterie. Il Tribunale del riesame, nel respingere l’istanza<br />
proposta dall’indagato, dopo aver ricostruito sotto il<br />
profilo storico fattuale le fasi salienti della vicenda processuale<br />
sia con riferimento agli aspetti amministrativi-pubblicistici,<br />
sia con riferimento agli aspetti più propriamente civilistici,<br />
riteneva sussistente l’ipotesi del reato di lottizzazione<br />
abusiva desumendola da tre contratti preliminari di vendita<br />
aventi complessivamente ad oggetto la promessa di vendita<br />
del diritto di superficie di 13 unità immobiliari indicate all’interno<br />
dell’ippodromo in favore di alcuni soggetti. In particolare,<br />
il nucleo fondante dell’abuso edilizio veniva individuato<br />
nella modificazione della destinazione d’uso dei detti locali<br />
promessi in vendita i quali, anziché essere destinati ad essere<br />
utilizzati da soggetti funzionalmente collegati con le attività<br />
del nuovo impianto, erano in realtà destinati ad essere utilizzati<br />
da soggetti del tutto estranei a tali attività e come alloggi<br />
privati. Contro l’ordinanza di rigetto, proponeva ricorso<br />
per cassazione l’indagato, sostenendo, per quanto qui di interesse,<br />
che il Tribunale aveva erroneamente qualificato la<br />
condotta in quanto oggetto del presunto frazionamento - come<br />
tale insussistente - non era la vendita del suolo, ma del<br />
diritto di superficie, con conseguente materiale impossibilità<br />
di configurare un frazionamento dei terreni sui quali quelle<br />
costruzioni, da tempo esistenti, insistevano.<br />
La censura non è stata ritenuto meritevole di pregio da parte<br />
della Cassazione che ha, infatti, respinto il ricorso. In particolare,<br />
secondo i giudici di legittimità, sièdi fronte ad una sostanziale<br />
elusione del vincolo ad opera non solo del concessionario,<br />
ma anche soggetti facenti parte dell’ambito comunale,<br />
progredita nel tempo: con tale condotta, per la Corte,<br />
si è realizzata quella modifica di destinazione d’uso coessenziale<br />
all’ipotizzato reato di lottizzazione abusiva negoziale che<br />
costituisce il nucleo del fumus commissi delicti. In altri termini,<br />
la condotta di lottizzazione andava individuata nella attribuzione<br />
di un regime giuridico di utilizzazione e commercializzazione<br />
frazionata genericamente residenziale ad un<br />
complesso immobiliare gravato da vincoli di natura pubblicistica<br />
per la salvaguardia di un interesse pubblico cui quella<br />
struttura era (ed è) destinata. In sintesi, l’intera manovra elusiva<br />
posta in essere dall’indagato, sebbene mascherata da<br />
una clausola che solo apparentemente appariva limitativa<br />
della fruibilità indifferenziata dei locali da parte di terzi, in<br />
realtà prevedeva (e prevede) una possibilità di fruizione indiscriminata,<br />
al di fuori di ogni controllo e destinata anche ad<br />
essere oggetto di negoziazioni. Da qui, dunque, la pacifica<br />
applicabilità della giurisprudenza di legittimità che, sul punto,<br />
afferma che può senz’altro configurarsi il reato di lottizzazione<br />
abusiva attraverso la modifica di destinazione d’uso di immobili<br />
oggetto di un piano di lottizzazione mediante il frazionamento<br />
di un complesso immobiliare in modo che le singole<br />
unità perdano la originaria destinazione d’uso per assumere<br />
quella residenziale: modificazione che si pone in contrasto<br />
con lo strumento urbanistico costituito dal piano di lottizzazione<br />
(v., tra le tante, da ultimo: Cass. pen., sez. III, 29 aprile<br />
2009, n. 17865, in Ced Cass., n. 243748).<br />
368 Urbanistica e appalti 3/2013
INDICE DEGLI AUTORI<br />
D’Angelo Giovanni<br />
La documentazione antimafia nel D.Lgs. 6 settembre<br />
2011, n. 159: profili critici ............................ 256<br />
De Lucia Francesco<br />
Il RUP cardine del procedimento di verifica dell’anomalia<br />
dell’offerta ........................................... 334<br />
De Nictolis Rosanna<br />
La riforma del Codice appalti ............................ 253<br />
Ferrari Giulia<br />
Osservatorio amministrativo ............................. 351<br />
Ferrero Antonella<br />
Osservatorio civile ......................................... 327<br />
Foà Sergio<br />
Le novità della legge anticorruzione ....................<br />
Franco Italo<br />
Il riparto di giurisdizione in tema di acquisizione sa-<br />
293<br />
nante anche dopo l’art. 42-bis T.U. 327/2001 .........<br />
Ieva Lorenzo<br />
319<br />
La nuova disciplina dei parcheggi pertinenziali .......<br />
Leggiadro Francesco<br />
In house: il controllo analogo congiunto degli enti so-<br />
268<br />
ci..............................................................<br />
Maiellaro Giuseppe Fabrizio<br />
Il nuovo quadro normativo della responsabilità soli-<br />
310<br />
dale negli appalti pubblici .................................<br />
Manzi Andrea<br />
La struttura trifasica del procedimento di verifica del-<br />
277<br />
l’anomalia ...................................................<br />
Scarcella Alessio<br />
342<br />
Osservatorio penale ....................................... 364<br />
Trasformazione di sottotetto in locale abitabile:<br />
quando è lottizzazione abusiva? .........................<br />
Sempreviva Maria Teresa<br />
357<br />
Osservatorio costituzionale ..............................<br />
Tarantino Luigi<br />
315<br />
Osservatorio amministrativo ............................. 351<br />
INDICE CRONOLOGICO<br />
Legislazione<br />
6 novembre 2012, L. n. 190 ............................. 293<br />
Giurisprudenza<br />
Corte UE<br />
29 novembre 2011, sez. III, C-182/11 e C-183/11 .... 307<br />
Corte costituzionale<br />
6 novembre 2012, ric. Pres. Cons. Ministri n. 178 ... 316<br />
21 dicembre 2012, ric. Pres. Cons. Ministri n. 193 .. 315<br />
23 gennaio 2013, n. 6 ....................................<br />
Consiglio di Stato<br />
315<br />
19 novembre 2012, sez. V, n. 5846 .................... 340<br />
29 novembre 2012, Ad. Plen., n. 36 ................... 330<br />
7 gennaio 2013, sez. III, ord. n. 25 ..................... 351<br />
10 gennaio 2013, Ad. Plen., n. 1 ........................ 354<br />
10 gennaio 2013, sez. V, n. 90 ..........................<br />
Tribunali amministrativi regionali<br />
351<br />
16 gennaio 2013, Napoli, sez. I, n. 337 ................ 353<br />
17 gennaio 2013, Napoli, sez. VIII, n. 343 .............<br />
Corte di Cassazione civile<br />
352,<br />
353<br />
12 ottobre 2012, Sez. Un., n. 17405 ................... 317<br />
14 dicembre 2012, sez. II, n. 23019 .................... 327<br />
21 dicembre 2012, sez. I, n. 23711 .................... 329<br />
3 gennaio 2013, sez. I, n. 27 ............................ 328<br />
8 gennaio 2013, sez. III, n. 193 ......................... 328<br />
9 gennaio 2013, sez. I, n. 342 ...........................<br />
Corte di Cassazione penale<br />
327<br />
22 novembre 2012, sez. III, n. 45732 .................. 355<br />
7 gennaio 2013, sez. III, n. 180 ......................... 365<br />
8 gennaio 2013, sez. III, n. 506 ......................... 365<br />
8 gennaio 2013, sez. III, n. 519 ......................... 364<br />
8 gennaio 2013, sez. III, n. 526 ......................... 368<br />
9 gennaio 2013, sez. III, n. 1169 ........................ 364<br />
10 gennaio 2013, sez. III, n. 1259 ...................... 367<br />
10 gennaio 2013, sez. III, n. 1260 ...................... 366<br />
10 gennaio 2013, sez. III, n. 1262 ...................... 366<br />
INDICE ANALITICO<br />
Appalti e lavori pubblici<br />
Antimafia<br />
La documentazione antimafia nel D.Lgs. 6 settembre<br />
2011, n. 159: profili critici di G. D’Angelo ......... 256<br />
Avvalimento<br />
Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2013, n. 90 (Oss.<br />
amm.) ....................................................... 351<br />
Efficacia dei contratti<br />
Cons. Stato, sez. III, 7 gennaio 2013, ord. n. 25<br />
(Oss. amm.) ................................................ 351<br />
Gara<br />
T.A.R. Napoli, sez. VIII, 17 gennaio 2013, n. 343<br />
(Oss. amm.) ................................................ 352,<br />
353<br />
In house providing<br />
Urbanistica e appalti<br />
Indici<br />
In house: il controllo analogo congiunto degli enti soci<br />
(Corte UE, sez. III, 29 novembre 2011, C-182/11 e<br />
C-183/11) il commento di F. Leggiadro ................ 307<br />
Urbanistica e appalti 3/2013 369
Urbanistica e appalti<br />
Indici<br />
Offerta<br />
T.A.R. Napoli, sez. I, 16 gennaio 2013, n. 337 (Oss.<br />
amm.) ........................................................ 353<br />
Offerte anomale<br />
Il RUP cardine del procedimento di verifica dell’anomalia<br />
dell’offerta (Cons. Stato, Ad. Plen., 29 novembre<br />
2012, n. 36) il commento di F. De Lucia .......... 330<br />
La struttura trifasica del procedimento di verifica dell’anomalia<br />
(Cons. Stato, sez. V, 19 novembre 2012,<br />
n. 5846) il commento di A. Manzi ....................... 340<br />
Raggruppamento temporaneo di imprese<br />
Cass. civ., sez. I, 9 gennaio 2013, n. 342 (Oss. civ.) . 327<br />
Responsabilità<br />
Il nuovo quadro normativo della responsabilità solidale<br />
negli appalti pubblici di G.F. Maiellaro ............ 277<br />
Atti amministrativi<br />
Anticorruzione<br />
Le novità della legge anticorruzione (L. 6 novembre<br />
2012, n. 190) il commento di S. Foà ................... 293<br />
Edilizia e urbanistica<br />
Distanze<br />
Corte cost., 23 gennaio 2013, n. 6 (Oss. cost.) ....... 315<br />
Parcheggi<br />
La nuova disciplina dei parcheggi pertinenziali di L.<br />
Ieva .......................................................... 268<br />
Pertinenze<br />
Cass. pen., sez. III, 7 gennaio 2013, n. 180 (Oss.<br />
pen.) ......................................................... 365<br />
Cass. pen., sez. III, 8 gennaio 2013, n. 519 (Oss.<br />
pen.) ......................................................... 364<br />
Sanatoria<br />
Cass. pen., sez. III, 8 gennaio 2013, n. 506 (Oss.<br />
pen.) ......................................................... 365<br />
Titoli abilitativi<br />
Cass. pen., sez. III, 9 gennaio 2013, n. 1169 (Oss.<br />
pen.) ......................................................... 364<br />
Espropriazione per p.i.<br />
Decreto di occupazione<br />
Cass. civ., sez. III, 8 gennaio 2013, n. 193 (Oss.<br />
civ.) ........................................................... 328<br />
Occupazione appropriativa<br />
Il riparto di giurisdizione in tema di acquisizione sanante<br />
anche dopo l’art. 42-bis T.U. 327/2001 (Cass.<br />
civ., Sez. Un., 12 ottobre 2012, n. 17405) il commento<br />
di I. Franco ......................................... 317<br />
Cass. civ., sez. I, 21 dicembre 2012, n. 23711 (Oss.<br />
civ.) ........................................................... 329<br />
Cass. civ., sez. I, 3 gennaio 2013, n. 27 (Oss. civ.) .. 328<br />
Processo amministrativo<br />
Azione revocatoria<br />
Cons. Stato, Ad. Plen., 10 gennaio 2013, n. 1 (Oss.<br />
amm.) ....................................................... 354<br />
Reati edilizi<br />
Autorizzazione unica regionale<br />
Cass. pen., sez. III, 10 gennaio 2013, n. 1260 (Oss.<br />
pen.) .........................................................<br />
Lottizzazione abusiva<br />
366<br />
Trasformazione di sottotetto in locale abitabile:<br />
quando è lottizzazione abusiva? (Cass. pen., sez. III,<br />
22 novembre 2012, n. 45732) il commento di A.<br />
Scarcella ....................................................<br />
Cass. pen., sez. III, 8 gennaio 2013, n. 526 (Oss.<br />
355<br />
pen.) ......................................................... 368<br />
Cass. pen., sez. III, 10 gennaio 2013, n. 1259 (Oss.<br />
pen.) ......................................................... 367<br />
Sequestro preventivo<br />
Cass. pen., sez. III, 10 gennaio 2013, n. 1262 (Oss.<br />
pen.) ......................................................... 366<br />
370 Urbanistica e appalti 3/2013