guido alpa,mario bessone,andrea fusaro - Amministrazione in ...

valore che la solidarietà sociale assume fra soggetti, come avviene, per intendersi, in
tema di buona fede, diligenza del buon padre di famiglia, buon costume. Inoltre
non si può ammettere che nel nostro sistema, in mancanza di una norma espressa,
il giudice possa vietare un atto che, per es., modifica l organizzazione produttiva del
bene, considerandone l opportunità in astratto. Infine, il criterio fondato sulla mera
solidarietà o utilità sociale, chiamato a risolvere i conflitti fra proprietario e proprietario
e fra proprietario e terzi, può essere inteso e quindi applicato in modi diversi,
forse tutti giustificabili in base a diversi orientamenti politici. In realtà, come
vedremo in seguito, i criteri disposti dalla disciplina dei conflitti tra proprietari sono
fondati sulle possibilità effettive di utilizzare i beni che formano oggetto dei rispettivi
diritti: ciò induce a credere che in ogni caso l attività del proprietario debba
essere valutata in concreto, cioè in relazione al bene giuridico, non in astratto,
in relazione allo «stabilirsi di più equi rapporti sociali.
(M. Costantino, Contributo alla teoria della proprietà, Napoli, 1967, pp. 25-29).
c) La «funzione sociale» è il modo nel quale appare all esterno la proprietà
privata, che continua a essere raffigurabile come diritto soggettivo:
Non voglio perdere l occasione di questa presentazione per chiarire, di fronte ai
dubbi e alle obiezioni che in questo stesso seminario sono stati sollevati, qual è il significato
della mia tesi che la proprietà privata è ancora un diritto soggettivo e che
pertanto è competente la legge ad assicurare all esterno la sua funzione sociale (cfr.
spec.. Proprietà privata e Costituzione, Riv. trim. dir. e proc. civ., 1972, p. 953 ss.). Non si
tratta di un apriorismo nella configurazione della proprietà privata come diritto soggettivo,
secondo un modulo scolastico del diritto soggettivo, che non trova più rispondenza
nell attuale ordinamento della proprietà privata. Si tratta al contrario di
un tentativo di penetrare, al di là delle strutture che progressivamente limitano e
condizionano la proprietà privata, l intima essenza di quel che rimane di detta proprietà,
senza illusioni sulla portata e sulla sorte della proprietà superstite. Non solo
per un esigenza di chiarezza concettuale, ma anche con l effetto pratico, non trascurabile
per il giurista, di precisare che fin dove arriva, variamente rispetto ai diversi
beni, la proprietà privata, vi è potere e non funzione, libertà e non discrezionalità,
autonomia e non controllo.
Nella Costituzione la proprietà viene intesa in senso ampio, così da comprendere
posizioni giuridiche profondamente diverse. La proprietà pubblica, che, come si è
accennato, è la prima a essere nominata nell'art. 42, comunque più specificamente
si atteggi, secondo la natura e la destinazione dei beni che ne costituiscono l oggetto,
differisce nel suo contenuto per l interesse servito dalla proprietà privata, anche
quando ne sono soggetti beni che possono essere di quest ultima.
Diversità essenziale dell interesse tutelato, che non può non riflettersi sulla struttura
del potere del soggetto e sui modi del suo esercizio. È appena il caso di aggiungere
che, anche nell ambito della proprietà pubblica, la varietà dell interesse
pubblico a volta a volta tutelato si riflette in una varietà di proprietà pubbliche, come
varie sono le specie della proprietà privata. Varietà interna a ciascuna delle due
proprietà, che non è d ostacolo alla distinzione dei due tipi di proprietà.
La nota comune della proprietà pubblica sembra essere quella del potere collegato
a una funzione pubblica, onde esula la figura del diritto soggettivo, se per diritto
soggettivo si intende il potere riconosciuto al soggetto per la libera soddisfazione
di un interesse proprio.
Con ciò si arriva a un espressione sintetica, e di agevole comprensione, della rilevata
differenza fra proprietà pubblica e privata: la prima è potere legato alla funzione,
ma non diritto soggettivo, e può essere intesa come mera «appartenenza»; la
seconda è diritto soggettivo, perché il soggetto nella misura in cui il potere gli è riconosciuto,
è libero nell esercizio, in quanto questo gli spetta a tutela di un interesse,
che è nella sua disposizione.
Sebbene la stessa nozione di diritto soggettivo sia controversa, la configurazione
ora accennata sembra utilizzabile in un ordinamento quale è il nostro, nel quale sussistono
ancora interessi tutelati come propri del privato e al privato viene lasciato di
perseguirli e realizzarli.
Ammessa la figura del diritto soggettivo, essa non può non attagliarsi alla proprietà
8