PRECLUSIONI DI MERITO E PRECLUSIONI ISTRUTTORIE NEL ...

Mette conto di sottolineare, poi, che la nozione di fatto secondario non appare del tutto univoca,
tenuto conto che non di rado la dottrina definisce come secondari i fatti che, pur non essendo
propriamente estranei alla fattispecie dedotta in giudizio a fondamento della domanda o della
eccezione, non concorrono, in ragione della loro marginalità, ad identificare la domanda o
l’eccezione medesima, rappresentando dei meri “elementi di contorno” (30). Ai nostri fini è
sufficiente rilevare che, alla luce di un tale criterio distintivo, essenzialmente quantitativo, la
contrapposizione tra fatti principali e fatti secondari finisce per corrispondere a quella tra
modificazione in senso lato (comprensiva della mutatio e della emendatio), da un lato, e mera
“precisazione” delle domande e delle eccezioni, dall’altro. Sicché il problema dell’allegazione di
tali fatti secondari appare intimamente connesso a quello concernente i limiti temporali della
suddetta “precisazione” (v. infra il § 8.1).
Vi sono, per finire, altri fatti la cui allegazione, pur implicando la modificazione di domande o
eccezioni (in senso stretto), sfugge per diverse ragioni alle preclusioni contemplate dall’art. 183. Di
essi mi occuperò più avanti, con riferimento alla rimessione in termini ex art. 184-bis.
7. – Per esaurire l’analisi delle preclusioni più discusse ed opinabili, mi sembra indispensabile una
breve digressione relativamente ad una disposizione che, pur riguardando direttamente la fase
introduttiva del processo, che esula dall’oggetto della mia relazione, potrebbe avere – e secondo
alcuni autori, infatti, ha – un ruolo di primissimo piano nella ricostruzione del complessivo sistema
di preclusioni introdotto dalla riforma.
Mi riferisco, come si sarà forse intuito, al 1° comma dell’art. 167, il quale fa obbligo al convenuto
di “proporre [nella comparsa di risposta] tutte le sue difese prendendo posizione sui fatti posti
dall’attore a fondamento della domanda”. Questa disposizione, estrapolata dal contesto normativo,
potrebbe far pensare che il legislatore abbia inteso (sia pure con una tecnica non certo felice, poiché
il problema non si pone, ovviamente, per il solo convenuto, né tantomeno per la sola comparsa di
risposta) introdurre anche nel nostro ordinamento quell’onere di contestazione che molti altri
ordinamenti processuali conoscono da lungo tempo (31), escludendo, nel contempo, il c.d. “diritto
di tacere” di fronte alle avverse allegazioni; e così essa è stata intesa, infatti, da una parte dei primi
commentatori della legge n. 353/90, i quali conseguentemente, ancora una volta nel nome di un
tendenziale confinamento delle allegazioni in fatto nella fase preparatoria della causa, negano pure
(salva la rimessione in termini) la possibilità di contestazioni successive alla prima udienza (di
trattazione), finendo per individuare un’altra preclusione che la legge non prevede (32).
A mio avviso una siffatta innovazione, opportunamente modulata (attraverso una più puntuale
specificazione dei comportamenti in cui deve tradurrsi la contestazione) e limitata ai processi aventi
ad oggetto diritti disponibili, sarebbe stata da accogliere col massimo favore, poiché, consentendo
una più chiara ed immediata selezione dei fatti da provare, avrebbe contribuito in misura
determinante a realizzare una vera fase preparatoria del processo, e nel contempo a consentirne
quella più netta separazione dalla fase stricto sensu istruttoria che lo stesso legislatore
dichiaratamente si proponeva. Allo stato, però, mi sembra piuttosto difficile approdare a questo pur
auspicabile risultato – che si tradurrebbe nell’introduzione di una preclusione “implicita” ben più
incisiva di quelle contro le quali, a torto o a ragione, è insorta l’avvocatura – muovendo dall’art.
167. È il caso di ricordare, a tal proposito, che la giurisprudenza di gran lunga prevalente, sulla scia
di autorevole dottrina (33), ha sempre ritenuto, fino ad oggi, che, per aversi “non contestazione”,
con l’effetto di escludere il fatto non contestato dal thema probandum, non fosse sufficiente il mero
silenzio di una parte (pur costituita) circa i fatti allegati ex adverso, ma fosse necessario, invece, che
la parte stessa ammettesse esplicitamente tali fatti, oppure impostasse la propria difesa su argomenti
logicamente inconciliabili con il disconoscimento dei medesimi (c.d. ammissione implicita) (34).
L’unico temperamento, peraltro non trascurabile, è stato spesso individuato sul piano probatorio,
riconoscendo la possibilità di trarre elementi di prova dal silenzio o, più in generale, dal
comportamento processuale della parte destinataria delle allegazioni non (espressamente) contestate