PRECLUSIONI DI MERITO E PRECLUSIONI ISTRUTTORIE NEL ...

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“alle parti una accelerazione dell’iter processuale non richiesta”, bensì, piuttosto, quella di “consentire alla parte che abbia interesse ad una sollecita decisione sul merito di ottenerla, sventando ogni tattica dilatoria dell’avversario o l’eventuale inerzia del giudice” (18). Sul piano più strettamente positivo, d’altronde, quest’affermazione di principio trova riscontro e perfetta corrispondenza nella mancata riproduzione del divieto delle udienze di mero rinvio, già adottato per il processo del lavoro con l’ult. comma dell’art. 420 c.p.c.. Questa omissione, certamente non involontaria, sta a testimoniare che ciò che stava a cuore al legislatore non era assicurare la concentrazione del processo a qualunque costo e pure prescindendo dalla volontà delle parti, ma solo offrire una tutela processuale più efficiente e razionale alla parte che intendesse realmente approfittarne. Se a ciò si aggiunge, poi, che le preclusioni introdotte nel rito ordinario sono [ed erano, si badi, già prima che i più recenti decreti-legge ne ridimensionassero ulteriormente il rigore] di gran lunga più graduali ed elastiche di quelle sperimentate nel processo del lavoro, mi par lecito concludere che la riforma del ‘90 non implica alcun mutamento di rotta rispetto al tradizionale orientamento secondo cui, nel processo ordinario di primo grado, la violazione delle preclusioni (fino ad oggi prospettabile essenzialmente in relazione alla proposizione di domande nuove o riconvenzionali) ha carattere relativo (19) e resta dunque sanata, a seconda dell’opinione che si ritenga preferibile, in seguito alla mancata opposizione (20) oppure in seguito all’effettiva accettazione del contraddittorio proveniente dalle altre parti (21). In altre parole, se è vero che le preclusioni non tutelano esclusivamente il diritto di difesa dei litiganti, bensì mirano ad assicurare un più ordinato e razionale svolgimento del processo, ciò non toglie che siffatto obiettivo – immanente, si badi, a qualunque ordinamento processuale (e dunque anche al rito ordinario ante riforma) – sia pur sempre perseguito nel prevalente interesse delle parti (o almeno della parte che al processo ha dato vita), e pertanto, lungi dall’elevarsi a principio di ordine pubblico, debba intendersi, in assenza di contrarie indicazioni positive, tendenzialmente disponibile dalle parti medesime (22). Questa conclusione, già provvista di un autonomo rilievo rispetto per l’appunto al regime delle preclusioni di cui ci si sta occupando, tornerà particolarmente utile per valutare l’effettiva rigidità dello schema di trattazione della causa delineato negli artt. 180, 183 e 184 c.p.c. 5. – A mio avviso, infatti, la premessa fondamentale dalla quale occorre muovere è che, sebbene l’art. 183 (cui è strettamente collegato il successivo art. 184) faccia espresso riferimento alla “prima udienza di trattazione”, lasciando in tal modo intendere che questa prima udienza dovrebbe tendenzialmente esaurire tutta l’attività di trattazione e contestualmente aprire la strada finanche alle deduzioni istruttorie di cui all’art. 184, ciò non esclude affatto, però, che le attività da tale norma contemplate possano legittimamente snodarsi attraverso una pluralità di udienze di trattazione, anche al di fuori delle ipotesi espressamente considerate dal legislatore; né significa, comunque, che le attività consentite alle parti dagli artt. 183 e 184 restino in ogni caso precluse, rispettivamente, dopo la prima o dopo la seconda udienza. Cominciando dalla prima questione, che in un certo senso appare pregiudiziale, io non vedo motivi per negare, alla luce di quanto osservato nel precedente § 4.2 circa i limiti del principio di concentrazione, neppure la piena legittimità di “pause”, e dunque di rinvii della prima udienza, determinate dalla mera volontà concorde delle parti. A prescindere da questa eventualità, comunque, è fin troppo facile prospettarsi infinite situazioni in cui la concentrazione del processo – nella specie la tendenziale unitarieta dell’udienza disciplinata nell’art. 183 – dovrà cedere il passo ad esigenze obiettive del contraddittorio o di altra natura, tali da rendere inevitabile il frazionamento della trattazione, e più precisamente delle attività contemplate dagli artt. 183 e 184, in più udienze (23). Si pensi, in primo luogo, ai molti casi in cui, anche in relazione al numero di cause “nuove” chiamate alla medesima udienza, risulterà semplicemente impossibile esaurire le suddette attività in un’unica udienza; magari perché, data la particolare
complessità della causa in fatto, l’interrogatorio delle parti, cui il legislatore ha giustamente attribuito la massima importanza, richiede molto tempo. Oppure si pensi all’ipotesi in cui sia giustificato un (occasionale) impedimento di taluna delle parti ad essere presente all’udienza per l’interrogatorio medesimo e per il tentativo di conciliazione. E soprattutto, direi, si consideri che la nuova disciplina, nonostante le preclusioni comminate in danno del convenuto tardivamente costituito, non potrà impedire che il convenuto medesimo si costituisca all’udienza di prima comparizione, o addirittura direttamente alla prima udienza di trattazione, allorquando non abbia in animo di svolgere alcuna delle attività contemplate dagli artt. 167, 2° e 3° comma, e 180, 2° comma, ossia non debba proporre domande riconvenzionali o eccezioni in senso stretto, né chiamare in causa un terzo: se dunque si verifica tale situazione, com’è possibile esigere che l’attore si studi nella stessa prima udienza la comparsa di risposta del convenuto e la documentazione da lui prodotta, e proponga contestualmente, a pena di decadenza, “le domande e le eccezioni che sono conseguenza (...) delle eccezioni proposte dal convenuto” (24)? E com’è possibile pensare che lo stesso giudice, senza aver potuto previamente conoscere le difese del convenuto, debba comunque svolgere nella medesima udienza quelle delicatissime attività rappresentate dall’interrogatorio delle parti e dal tentativo di conciliazione; attività che a loro volta costituiscono il primo ed essenziale tassello della trattazione della causa; in mancanza del quale sarebbe assurdo esigere dalle parti e dallo stesso giudice le ulteriori attività contemplate dai commi 3°, 4° e 5° dell’art. 183 nonché dall’art. 184. E ancora, a dimostrazione di quanto sarebbe ingenuo pretendere di schematizzare rigidamente ed in modo tassativo lo svolgimento della trattazione, basterà por mente alla recente (e, per quest’aspetto, improvvida) modifica dell’art. 180 c.p.c. Tale norma, come si è visto, si preoccupa di riservare l’udienza di prima comparizione alle verifiche concernenti la regolare instaurazione del contraddittorio, quasi che vi fosse bisogno di rimarcare la perdurante vigenza delle disposizioni che tali verifiche specificamente impongono. È chiaro, peraltro, che non di rado, in ispecie se il convenuto si costituisce tardivamente, i vizi in questione potranno emergere (penso soprattutto all’esistenza di litisconsorti necessari pretermessi) proprio durante la trattazione della causa, che in questo caso dovrà essere inevitabilmente differita, pur se l’art. 183 non lo prevede, per provvedere all’indispensabile regolarizzazione del processo. V’è da considerare, infine, che, sebbene il principio informatore della trattazione rimanga, a norma dell’art. 180, 2° comma, quello dell’oralità, lo stesso art. 180 espressamente prevede, in via generale, delle parentesi di trattazione scritta autorizzate dal giudice su istanza di parte. Sicché ben potrebbe accadere che, essendo stata sollevata alla prima udienza di trattazione, magari dallo stesso giudice, una delle questioni menzionate nell’art. 183, 3° comma, per es. relativa alla giurisdizione, e data la complessità della questione stessa, il giudice conceda un termine per la comunicazione di comparse a norma degli artt. 180, 2° comma, e 83-bis disp. att., rinviando di conseguenza il prosieguo della trattazione ad altra udienza. Alla luce di tali considerazioni, in parte finanche banali, la frazionabilità della trattazione (rectius: dell’attività contemplata dall’art. 183) in più udienze dovrebbe costituire un punto fermo ed indiscutibile; e di conseguenza dovrebbe ammettersi che la sua concentrazione in un’unica udienza rappresenta sì un criterio direttivo – o, se si preferisce, un vero e proprio dovere – per il giudice, ma un criterio dal quale il giudice stesso potrà discostarsi [a mio avviso pure in virtù della concorde volontà delle parti, e comunque] in presenza di obiettive esigenze del contraddittorio o, più in generale, del processo. Se su questa conclusione si conviene, il vero problema risulta essere non già quello di giustificare specificamente, sul piano positivo, ogni ipotesi di differimento o di frazionamento della (prima) udienza di trattazione (25), bensì quello, assai delicato e di enorme spessore pratico, di stabilire non soltanto quali siano le preclusioni che possono verificarsi in questa fase, ma anche a quale momento le singole preclusioni debbano essere più precisamente ascritte: se, cioè, ci si debba riferire in ogni
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