PRECLUSIONI DI MERITO E PRECLUSIONI ISTRUTTORIE NEL ...

fissazione di termini a lui rimessa dalla legge (v. ad es. l’art. 81, 2° comma, disp. att.; gli artt. 415,
3° comma, 420, 6°, 8° e ult. comma, e 435, 1° comma, c.p.c.; l’art. 307, 3° comma, ult. parte, c.p.c.;
il nuovo art. 168-bis, 5° comma, c.p.c.). Com’è noto, peraltro, si tratta di norme assai spesso violate,
se non addirittura, in qualche caso, superate dalla prassi, e comunque prive di sanzione, quanto
meno sul piano strettamente processuale (prescindendo, ovviamente, dai possibili riflessi di ordine
disciplinare); anche perché da tutti si ammette che sarebbe assurdo far pagare alle parti il prezzo del
comportamento del giudice.
Del tutto diverso è invece il rilievo delle disposizioni che, avendo sempre come obiettivo la
concentrazione del processo, stabiliscono direttamente dei termini perentori per il compimento di
determinate attività delle parti (si pensi, per il processo del lavoro, all’art. 416, nonché, per il
riformato rito ordinario, agli artt. 38, 40, 2° comma, e ai già menzionati artt. 167 e 269 c.p.c.): in
questo caso, infatti, lo spirare del termine produce direttamente ed immancabilmente la perdita del
potere non esercitato, e dunque può avere effetti ben piu incisivi sul processo e sulla decisione.
Una situazione in un certo senso intermedia, ma ben più frequente dell’ultima testé considerata, si
verifica allorché il termine riguardi un’attività delle parti che dev’essere autorizzata dal giudice e
nel contempo compiuta entro un termine fissato dal giudice stesso. In questi casi, infatti, è ben
possibile che l’istanza di parte, volta ad ottenere la fissazione del termine, sia consentita dalla legge
entro un determinato momento del processo, che segnerebbe la consumazione del relativo potere;
ma è chiaro che, al di fuori di tale ipotesi, e comunque quando l’istanza sia proposta
tempestivamente, nessuna preclusione può scattare in danno delle parti fino a quando il giudice non
abbia provveduto ad assegnare il termine e quest’ultimo non sia decorso.
Nel prosieguo dell’indagine si avrà modo di verificare quali di queste tecniche siano state utilizzate
relativamente alla fase di trattazione del processo. Per intanto mi sembra interessante sottolineare
come, a mio sommesso avviso, proprio una non limpida distinzione fra le suddette tecniche sia alla
base di un ricorrente equivoco circa le caratteristiche del nuovo procedimento dinanzi al giudice di
pace; nel senso che, sebbene a tale procedimento siano pacificamente inapplicabili le disposizioni
riguardanti la fase introduttiva del processo ordinario, e sebbene i novellati artt. 320 e 321 non
discorrano in alcun modo di termini perentori, una parte della dottrina finisce coll’individuarvi un
sistema di preclusioni “implicite” finanche più rigide e repentine di quelle che governerebbero il
processo dinanzi al tribunale (13). Risultato, quest’ultimo, palesemente confliggente con le
caratteristiche di minore complessità e tecnicismo che hanno sempre contraddistinto il
procedimento dinanzi al giudice onorario.
4.2. – Un secondo punto sul quale è opportuno riflettere riguarda l’effettivo valore attribuito dal
legislatore del ‘90 alla concentrazione del processo. La maggior parte dei primi commentatori della
riforma, per il sol fatto che la legge 353/90 ha (re)introdotto un sistema organico di preclusioni, ha
ritenuto logico e doveroso prospettare soluzioni analoghe a quelle che si erano andate consolidando
per il rito del lavoro; rispetto al quale si è soliti affermare, com’è noto, che la disciplina delle
preclusioni “risponde ad esigenze di ordine pubblico attinenti al funzionamento stesso del processo,
in aderenza ai principi di immediatezza, oralità e concentrazione che lo informano” (14), sicché la
sua violazione è rilevabile d’ufficio e non può essere superata, almeno per quel che concerne i limiti
alle domande ed eccezioni nuove (ma non anche, stranamente, per quanto riguarda i limiti alle
richieste istruttorie) (15), neppure dalla non opposizione della parte avversa (16). In altre parole si
potrebbe dire che, tenuto conto degli obiettivi perseguiti dal legislatore del ‘90, la concentrazione
del processo avrebbe assunto un valore strettamente pubblicistico, sottratto, in quanto tale, alla
disponibilità delle parti.
A mio avviso, però, una siffatta conclusione è priva di una base positiva e non trova corrispondenza
neppure nelle intenzioni del legislatore, quali emergono dai lavori preparatorii. Cominciando
proprio da questi ultimi, mi sembra estremamente significativo il passo della Relazione al Senato
(17) in cui si sottolinea che la finalità fondamentale perseguita dalla riforma non è quella di imporre