PRECLUSIONI DI MERITO E PRECLUSIONI ISTRUTTORIE NEL ...

difesa costituzionalmente garantiti, l’interprete per un verso debba sentirsi particolarmente vincolato
alla norma positiva, rinunciando ad idee preconcette su come si vorrebbe (o su come si pensa che lo
stesso legislatore avrebbe voluto) che fosse il processo, e per altro verso, nei casi dubbi, debba
privilegiare le soluzioni meno penalizzanti per le parti.
Fatta questa doverosa premessa metodologica e forse anche “ideologica”, è chiaro che l’indagine
dovrebbe prendere progressivamente e separatamente in considerazione dapprima la fase
introduttiva del processo, fino all’udienza di prima comparizione, e poi la fase della trattazione.
Poiché, però, gli atti introduttivi – e in particolare la comparsa di risposta, che presenterebbe
maggiore interesse sotto il profilo che qui interessa – sono stati oggetto di specifiche relazioni, potrò
senz’altro tralasciare il periodo anteriore all’udienza di prima comparizione. D’altronde, in seguito
al più recente intervento del legislatore, attuato col d.l. 238/95 (del quale i dd.ll. 347/95 e 432/95
costituiscono, com’è noto, mera reiterazione), non sono molte le decadenze cui le parti, e in special
modo il convenuto, vanno incontro in questa primissima fase del processo, tenuto conto che, com’è
noto, per ciò che concerne le eccezioni in senso stretto, la modifica degli artt. 167, 2° comma, e 180,
2° comma, fa sì che la barriera preclusiva operi non già al momento della costituzione (tempestiva)
del convenuto, bensì in un momento successivo, compreso fra l’udienza di prima comparizione e la
prima udienza di trattazione.
Per completezza e per un’evidente connessione, invece, si prenderà in considerazione anche
l’istituto della rimessione in termini previsto dal novellato art. 184-bis, che incide in misura non
trascurabile sulla complessiva ricostruzione del sistema di preclusioni che ci si accinge ad
analizzare (2).
2. – Dal punto di vista delle preclusioni, l’udienza di prima comparizione, ossia la primissima
udienza del processo, dovrebbe avere un’importanza minima, poiché tale udienza, se l’art. 180 c.p.c.
non subirà ulteriori modifiche in sede di conversione, deve considerarsi destinata (salva, direi, una
diversa e concorde richiesta di tutte le parti) alle sole verifiche concernenti la rituale instaurazione
del contraddittorio. Al termine di queste verifiche, pero, il giudice fissa “in ogni caso” [id est, a mio
avviso, prescindendo dall’istanza di parte e finanche in caso di mancata costituzione del convenuto]
“a data successiva la prima udienza di trattazione, assegnando al convenuto un termine perentorio
non inferiore a venti giorni prima di tale udienza per proporre le eccezioni processuali e di merito
che non siano rilevabili d’ufficio”.
Questa disposizione suggerisce diversi rilievi.
In primo luogo v’è da tener presente che in realtà, per ciò che concerne le eccezioni processuali, il
dies ad quem è di solito specificamente stabilito dal legislatore, il quale fa spesso riferimento, ad es.,
al primo atto difensivo utile, che ben potrebbe coincidere con l’udienza di prima comparizione: così
l’art. 4, 1° comma, legge n. 218/95, per il difetto di giurisdizione opponibile dal convenuto
straniero; l’art. 157, 2° comma, c.p.c., in tema di nullità relative, l’art. 307, 4° comma, c.p.c. a
proposito dell’estinzione). Per quel che concerne, in particolare, l’eccezione di incompetenza per
territorio derogabile, il comb. disp. degli artt. 38, 2° comma, e 180, 2° comma, induce a ritenere che
per essa il termine fissato dal giudice valga solo se il convenuto non si è costituito prima (3). In altri
casi, invece, in cui la norma discorre di “prima udienza” senz’altra specificazione (come nell’art.
40, 2° comma, a proposito del rilievo della connessione), è più che legittimo il dubbio se debba
intendersi l’udienza di prima di comparizione o la prima udienza di trattazione.
In secondo luogo a me pare che la ratio della fissazione del termine perentorio per la proposizione
delle eccezioni c.d. in senso stretto (cioè non rilevabili d’ufficio) sia quella di assicurare all’attore e
allo stesso giudice un congruo lasso di tempo, prima dell’inizio della trattazione, per conoscere il
contenuto delle difese del convenuto; sicché deve ritenersi che i venti giorni di cui discorre la norma
in esame siano da intendere come il periodo minimo che deve correre fra il momento in cui si
determina la preclusione ed il giorno della prima udienza di trattazione. Mette conto di sottolineare,
poi, che, poiché il termine non è fissato direttamente dalla legge (come a mio avviso sarebbe stato