PRECLUSIONI DI MERITO E PRECLUSIONI ISTRUTTORIE NEL ...

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(24) Mi riferisco, sia chiaro, alle domande ed eccezioni che potrebbero trovar causa in eccezioni rilevabili d’ufficio o in mere difese del convenuto, che quest’ultimo potrebbe sollevare pure in sede di costituzione tardiva: si pensi, ad es., al caso in cui, di fronte alla contestazione di un fatto costitutivo del diritto azionato, l’attore intenda proporre una (nuova) domanda in via subordinata, oppure una domanda di accertamento incidentale ex art. 34 c.p.c. Lo stesso dicasi, naturalmente, per il caso in cui le difese del convenuto possono far sorgere l’esigenza di chiamare in causa un terzo, ai sensi dell’art. 183, 4° comma. (25) Cfr. invece, ad es., PROTO PISANI, Lezioni, cit., p. 114 ss. (26) Per la soluzione affermativa cfr. ad es., più o meno esplicitamente, ATTAR<strong>DI</strong>, Le nuove disposizioni, cit., p. 73 s.; LUISO, in La riforma, cit., I, p. 99 ss.; COSTANTINO, in Provvedimenti urgenti, cit., p. 87 s.; CHIARLONI, in Le riforme, cit., p. 175 ss.; OBERTO, in Giur. it., 1991, IV, spec. c. 315; PIVETTI, in Questione giustizia, 1991, spec. p. 202 s.; e CAPPONI, in Il processo civile, cit., p. 99 s. Per l’inesistenza della suddetta preclusione v. invece soprattutto PROTO PISANI, La nuova disciplina, cit., p. 221 ss., e BALENA, La riforma, cit., p. 186 ss.; ed inoltre MANDRIOLI, Corso, cit., II, p. 83 in nota e p. 89, e TARZIA, Lineamenti, cit., p. 123 s., il quale ultimo giustamente sottolinea come le decadenze non possano essere oggetto di interpretazione estensiva. (27) Già espressa e più ampiamente motivata in La riforma, cit., p. 186 ss. (28) V. ancora la menzionata Relazione al Senato, spec. §§ 6 e 6.2. (29) Cfr. in genere gli aa. citt. nella prima parte della precedente nt. 25. (30) Così, ad es., MANDRIOLI, Corso, cit., I, p. 147, testo e nt. 7. (31) Particolarmente dettagliata e significativa mi sembra la Rule 18, order 13, della Corte Suprema inglese, che qui si riporta nella traduzione tratta da Il processo civile inglese, a cura di Picardi e di Giuliani, Rimini, 1991, p. 178 s.: “1) Subordinatamente a quanto disposto dal successivo paragrafo 4, ogni circostanza di fatto affermata da una parte nel suo pleading si dà per ammessa dalla controparte, a meno che non sia da quest’ultima contestata nel suo pleading (…). _ 2) Una contestazione può essere fatta in forma di risposta negativa, ovvero mediante una dichiarazione di non ammissione, e ciò sia espressamente che in via di necessaria implicazione. _ 3) Subordinatamente a quanto disposto dal successivo paragrafo 4, ogni circostanza di fatto allegata nella domanda o nella domanda riconvenzionale, che la parte alla quale viene notificata non intende ammettere, deve essere specificamente contestata dalla parte stessa nella sua risposta o nella risposta alla domanda riconvenzionale, a seconda dei casi; e un diniego generico delle circostanze di fatto allegate, ovvero una dichiarazione generica di non ammissione di esse, non vale come contestazione delle medesime. _ 4) Ogni circostanza riguardante il fatto che la parte allegante ha subìto un danno ed ogni altra circostanza, altresì, riguardante l’ammontare del danno subìto si dà per contestata, a meno che non sia specificamente ammessa”. (32) Cfr. soprattutto PROTO PISANI, La nuova disciplina, cit., pp. 116 e 158-160, RAMPAZZI, in AA.VV., Le riforme, cit., pp. 125-127, e da ultimo l’ampio studio di CARRATTA, Il principio della non contestazione nel processo civile, Milano, 1995, spec. p. 284 ss., che estende siffatta preclusione finanche alla parte contumace; ed inoltre RICCI G. F., in CARPI e TARUFFO, Commentario breve, Appendice di aggiornamento, Padova, 1991, p. 47 s.; PIVETTI, in Questione giustizia, 1991, spec. p. 197 ss., e FABIANI, L’istruzione probatoria a seguito della legge n. 353 del 1990, in Doc. giustizia, 1992, c. 1239, n. 6 in fine.
Nello stesso senso, con espresso riferimento al rito del lavoro, v. gia, diffusamente, FRUS, Note sull’onere del convenuto di “prendere posizione” nel processo del lavoro, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1991, P. 63 ss., spec. 91 ss. (33) MICHELI, L’onere della prova, Padova, 1942, p. 98 e nt. 1; ANDRIOLI, voce Prova (dir. proc. civ.), in Noviss. dig. it., XIV, Torino, 1976, P. 274 s.; VERDE, voce Prova (dir. proc. civ.), in Enc. dir., XXXVII, Milano, 1988, spec. p. 616; e VALLEBONA, L’onere della prova nel diritto del lavoro, Padova, 1988, P. 27 ss. Più recentemente v. altresì CIACCIA CAVALLARI, La contestazione nel processo civile, Milano, 1992/93, spec. I, p. 133 ss., e II, p. 34 ss. (34) Fra le tante v. ad es. Cass. 1° agosto 1994, n. 7156, in Giust. civ., 1994, I, 2759; 18 dicembre 1993, n. 12553, in Foro it., Rep. 1994, voce Prova civ., n. 16; 5 dicembre 1992, n. 12947, in Giur. it., 1993, I, 1. 1450; 15 aprile 1988, n. 2979, in Foro it., Rep. 1988, voce Prova civ., n. 16; 26 agosto 1986, n. 5229, ivi, Rep. 1986, voce cit., n. 12; e 7 febbraio 1986, n. 773, ibidem, voce cit., n. 14. (35) V. ad es. Cass. 2 giugno 1994, n. 5359, in Foro it., Rep. 1994, voce Lavoro e previdenza (controversie), n. 152; 7 luglio 1987, n. 5933, ivi, Rep. 1987, voce cit., n. 166; 6 marzo 1987, n. 2386, ibidem, voce cit., n. 167; e 16 maggio 1981, n. 3251, ivi, Rep. 1981, voce Prova civ., n. 14. (36) Nel senso, infatti, che il predetto obbligo non sia sanzionato da alcuna decadenza e che la sua inottemperanza non esoneri comunque l’attore dal fornire la prova dei fatti costitutivi del proprio diritto, in base al principio di cui all’art. 2697 c.c., v. ad es. Cass. 19 agosto 1994, n. 7447, in Foro it., Rep. 1994, voce Lavoro e previdenza (controversie), n. 149; 7 luglio 1994, n. 6417, ibidem, voce cit., n. 150; 10 novembre 1990, n. 10849, ivi, Rep. 1990, voce cit., n. 172; 18 luglio 1987, n. 6339, ivi, Rep. 1987, voce cit., n. 165; 7 luglio 1987, n. 5933, ibidem, voce cit., n. 166; 13 dicembre 1986, n. 7476, ivi, Rep. 1986, voce cit., n. 221; e 4 dicembre 1986, n. 7186, ibidem, voce cit., n. 222. (37) Sulla scia della giurisprudenza menzionata nella precedente nt. 33. (38) Può essere interessante osservare, d’altronde, che, a differenza di altre norme (quali ad es. gli artt. 167 e 345), l’art. 183 è formulato essenzialmente in termini meramente autorizzativi: “l’attore può proporre le domande e le eccezioni ecc. (…), e “può altresì chiedere di essere autorizzato a chiamare un terzo (…); “entrambe le parti possono precisare e modificare ecc. (…)”. Il che non impedisce ad una parte della dottrina di ritenere implicita in tali disposizioni la previsione di un termine perentorio, riferito di regola alla prima udienza (v. ad es. FRASCA, Il giudizio civile di primo grado, cit., spec. c. 996 ss.); quasi che il regime di preclusione rappresentasse il principio fondamentale e lo ius novorum l’eccezione. (39) Giurisprudenza costante: v. ad es. Cass. 13 giugno 1994, n. 5716, in Foro it., Rep. 1994, voce Intervento in causa e litisconsorzio, n. 30; 25 ottobre 1988, n. 5780, ivi, Rep. 1988, voce Procedimento civ., n. 106; 26 febbraio 1982, n. 1224, ivi, Rep. 1982, voce Intervento in causa e litisconsorzio, n. 50; 30 ottobre 1981, n. 5736, ivi, Rep. 1981, voce cit., n. 58; e 6 aprile 1981, n. 1948, ibidem, voce cit., n. 57. (40) V. tra le più recenti Cass. 18 aprile 1994, n. 3662, in Foro it., Rep. 1994, voce Lavoro e previdenza (controversie), n. 133; 3 settembre 1993, n. 9291, in Foro it., 1994, I, 400; e 24 aprile 1986, n. 2906, in Foro it., Rep. 1986, voce cit., n. 158. Ancora in relazione al processo del lavoro, mi sembra interessante la massima di Cass. sez. un. 14 gennaio 1992, n. 363, in Foro it., Rep. 1992, voce Lavoro e previdenza (controversie), n. 136, secondo cui l’art. 420, ult. comma, che vieta le udienze di mero rinvio, avrebbe “funzione soltanto sollecitatoria, senza implicare, in caso d’inosservanza, sanzioni, né, in particolare, decadenza dalle facoltà in relazione al cui esercizio sia stato chiesto ed ottenuto detto rinvio”. (41) Per una sintetica rassegna delle principali linee di tendenza v. la mia op. ult. cit., p. 203 ss.
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