PRECLUSIONI DI MERITO E PRECLUSIONI ISTRUTTORIE NEL ...

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in considerazione della sua peculiare idoneità a decidere in ogni caso, almeno in parte, la causa, finanche in contrasto con le risultanze di tutte le prove anteriormente assunte (51). Per questa soluzione, d’altronde, depone la mancata modifica dell’art. 233, 1° comma, c.p.c., che continua a consentire il deferimento del giuramento “in qualunque stato della causa davanti al giudice istruttore” (52). L’ultima questione da esaminare, quanto alle preclusioni istruttorie, riguarda l’ipotesi in cui la causa venga rimessa immediatamente al collegio, senza ammissione di prove, ai sensi dei primi tre commi dell’art. 187 c.p.c. In relazione a tale ipotesi il 4° comma del medesimo art. 187 prevede poi che, “qualora il collegio provveda a norma dell’art. 279, 2° comma, n. 4), i termini di cui all’art. 184, non concessi prima della rimessione al collegio, sono assegnati dal giudice istruttore, su istanza di parte, nella prima udienza dinanzi a lui”. In via preliminare va sottolineato che il legislatore sicuramente minus dixit quam voluit, poiché la norma deve trovare applicazione, con ogni evidenza, in tutti i casi in cui il processo, alla luce della decisione del collegio, debba comunque proseguire (si pensi, in particolare, alla sentenza resa su una soltanto di più cause cumulate, ai sensi del n. 5 dell’art. 279); come pure, del resto, mutatis mutandis, nelle cause affidate alla decisione dello stesso giudice istruttore in funzione di giudice unico. Ciò premesso, è ovvio che l’assegnazione dei termini (perentori) per l’integrazione delle iniziali deduzioni istruttorie deve essere stata gia tempestivamente chiesta al giudice prima della rimessione al collegio (o, più in generale, prima del passaggio della causa in fase di decisione); ed è su questo presupposto che la norma in esame per un verso esclude la possibilità di definire senz’altro la controversia in base al principio enunciato nell’art. 2697 c.c. (cioè facendo leva sull’insufficienza della prova offerta circa uno o piu fatti principali), e per altro verso fa onere alle parti di reiterare la relativa richiesta. A mio avviso, peraltro, il riferimento alla “prima udienza” dinanzi al giudice istruttore dev’essere inteso come termine ordinatorio per il giudice stesso, piuttosto che come termine di decadenza per le parti. In altre parole, direi che, anche per simmetria rispetto alla soluzione proposta rispetto all’art. 184, l’istanza di parte menzionata nell’art. 187, 4° comma, potrà utilmente intervenire fino a quando il giudice non passi concretamente ad esaminare le originarie richieste istruttorie. Mette conto di rilevare, infine, che l’applicazione dell’art. 187, 4° comma, potrà rendersi necessaria pure in appello (naturalmente da parte del collegio); per es., quando venga riformata una sentenza di accoglimento di un’eccezione pregiudiziale di rito o preliminare di merito, ovvero di rigetto di una domanda stricto sensu pregiudiziale. 9. – Dai paragrafi che precedono emerge un sistema di preclusioni che, anche (ma non soltanto) alla luce dei più recenti interventi legislativi, appare molto meno rigido ed assillante di quel che si era soliti dipingere nei primi commenti della l. 353/90; sistema che comunque è assai distante, per intendersi, da quello adottato per il processo del lavoro. Per di più, rispetto al legislatore del ‘73, quello del ‘90 ha avuto il merito e l’accortezza di porsi il problema delle situazioni, difficilmente tipizzabili in astratto, che possono rendere consigliabile, se non addirittura doveroso, in relazione alle garanzie costituzionali del diritto d’azione e di difesa, il superamento delle barriere preclusive. Lo strumento tecnico all’uopo adoperato è quello della rimessione in termini, prevista dall’art. 184-bis per l’ipotesi in cui la parte dimostri “di essere incorsa in decadenze per causa ad essa non imputabile”. Questa, per la precisione, è la formulazione della norma quale risulta opportunamente emendata dai dd.ll. 238/95 e successivi; mentre il testo originario, introdotto dall’art. 19 della l. 353/90, prendeva in considerazione le sole “decadenze previste negli artt. 183 e 184”, omettendo di richiamare, invece, per un evidente difetto di coordinamento, le decadenze comminate, in danno del convenuto, dall’art. 167. È il caso di rilevare, peraltro, che siffatta modifica, eliminando il riferimento a preclusioni specifiche, potrebbe conferire all’istituto in esame una dimensione assai più ampia di ciò che
probabilmente era nelle intenzioni del legislatore; nel senso che l’art. 184-bis, svincolato dal rinvio a determinate disposizioni di legge, parrebbe ora prestarsi ad operare rispetto a tutte le preclusioni e a tutti i termini (perentori) interni al giudizio di primo grado e forse anche (tenuto conto dell’art. 359 c.p.c.) al giudizio d’appello; con la sola esclusione, dunque, dei termini d’impugnazione. Il che rappresenterebbe un deciso passo verso la talora auspicata generalizzazione del rimedio della rimessione in termini per errore scusabile. Rimane da stabilire, naturalmente, almeno in via esemplificativa, quando ricorra l’ipotesi della “causa non imputabile”. Nulla quaestio, direi, per ciò che concerne gli impedimenti di natura strettamente materiale o comunque obiettiva, riportabili al concetto di forza maggiore: si pensi, per es., al caso in cui il procuratore dimostri di non aver potuto partecipare ad una determinata udienza e di essere stato, nel contempo, nell’impossibilità di provvedere tempestivamente alla propria sostituzione; oppure all’ipotesi in cui il convenuto, nell’allegare tardivamente un fatto estintivo-impeditivo-modificativo non rilevabile d’ufficio, dimostri di averlo scoperto solo dopo la scadenza del termine per la proposizione delle eccezioni in senso stretto. A me pare, peraltro, che l’ambito di applicazione del rimedio in esame possa e debba essere assai più vasto, per abbracciare tutte le situazioni in cui il superamento delle preclusioni sia giustificato da eventi o comunque da esigenze difensive sopravvenute, magari in conseguenza di (consentite) variazioni nel complessivo apparato difensivo dell’altra parte. A favore di questa ampliatio depone, d’altronde, l’esperienza applicativa del processo del lavoro, in relazione al quale la giurisprudenza, nonostante l’assoluta mancanza di una disposizione analoga a quella ora considerata, ha ammesso il superamento delle preclusioni in non poche ipotesi del genus testé indicato: ad es., per le eccezioni nuove fondate su fatti sopravvenuti (53), oppure rese necessarie da precisazioni o da integrazioni (magari in diritto) apportate dall’attore alle allegazioni iniziali (54), o comunque giustificate da “gravi motivi” (55); nonché per le prove nuove giustificate da nuove difese dell’avversario (56). Nella medesima prospettiva esegetica, inoltre, sarebbe agevole spiegare l’ammissibilità – da tutti riconosciuta, ancorché con diverse argomentazioni – delle nuove allegazioni (pur se implicanti una mutatio libelli) e/o richieste istruttorie aventi a fondamento fatti sopravvenuti, oppure fatti che traggano una nuova rilevanza dallo ius superveniens, o che costituirebbero motivo di revocazione straordinaria. Mi pare di poter concludere, insomma, che l’art. 184-bis rappresenta un’irrinunciabile garanzia di elasticità del sistema di preclusioni introdotto dalla Novella del ‘90; e che, di conseguenza, una sua equilibrata applicazione può costituire un elemento determinante per le concrete possibilità di funzionamento del riformato rito civile. (1) In questo senso v. la relazione sul d.d.l. n. 1288/S/X presentata dai senatori Acone e Lipari, per conto della Commissione giustizia del Senato, all’Aula, spec. il § 6.2. (2) Per quel che concerne i dd.ll. nn. 238/95, 347/95 e 432/95, molte delle opinioni che esporrò nel prosieguo di questa relazione sono più ampiamente argomentate nello scritto Ancora “interventi urgenti” sulla riforma del processo civile, in corso di pubbl. in Giur. it., 1995, IV. Per un primo commento del d.l. n. 238/95 v. altresì COSTANTINO, La lunga agonia del processo civile, in Foro it., 1995, V, c. 321 ss.; LUISO, Il d.l. n. 238/1995 sul processo civile, in Giur. it., 1995, IV, c. 31 ss.; CONSOLO, La girandola della riforma del codice di procedura civile, in Corriere giur., 1995, p. 867 ss.; CAPPONI, “L’ultimo” decreto-legge sulla riforma del rito civile, ibidem, p. 771 ss.; CALIFANO, Prima lettura del d.l. 21 giugno 1995, n. 238: i nuovi artt. 180 e 183 c.p.c., in Giust. civ., 1995, II, p. 363 ss.
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