PRECLUSIONI DI MERITO E PRECLUSIONI ISTRUTTORIE NEL ...

in considerazione della sua peculiare idoneità a decidere in ogni caso, almeno in parte, la causa,
finanche in contrasto con le risultanze di tutte le prove anteriormente assunte (51). Per questa
soluzione, d’altronde, depone la mancata modifica dell’art. 233, 1° comma, c.p.c., che continua a
consentire il deferimento del giuramento “in qualunque stato della causa davanti al giudice
istruttore” (52).
L’ultima questione da esaminare, quanto alle preclusioni istruttorie, riguarda l’ipotesi in cui la causa
venga rimessa immediatamente al collegio, senza ammissione di prove, ai sensi dei primi tre commi
dell’art. 187 c.p.c. In relazione a tale ipotesi il 4° comma del medesimo art. 187 prevede poi che,
“qualora il collegio provveda a norma dell’art. 279, 2° comma, n. 4), i termini di cui all’art. 184,
non concessi prima della rimessione al collegio, sono assegnati dal giudice istruttore, su istanza di
parte, nella prima udienza dinanzi a lui”.
In via preliminare va sottolineato che il legislatore sicuramente minus dixit quam voluit, poiché la
norma deve trovare applicazione, con ogni evidenza, in tutti i casi in cui il processo, alla luce della
decisione del collegio, debba comunque proseguire (si pensi, in particolare, alla sentenza resa su una
soltanto di più cause cumulate, ai sensi del n. 5 dell’art. 279); come pure, del resto, mutatis
mutandis, nelle cause affidate alla decisione dello stesso giudice istruttore in funzione di giudice
unico.
Ciò premesso, è ovvio che l’assegnazione dei termini (perentori) per l’integrazione delle iniziali
deduzioni istruttorie deve essere stata gia tempestivamente chiesta al giudice prima della rimessione
al collegio (o, più in generale, prima del passaggio della causa in fase di decisione); ed è su questo
presupposto che la norma in esame per un verso esclude la possibilità di definire senz’altro la
controversia in base al principio enunciato nell’art. 2697 c.c. (cioè facendo leva sull’insufficienza
della prova offerta circa uno o piu fatti principali), e per altro verso fa onere alle parti di reiterare la
relativa richiesta. A mio avviso, peraltro, il riferimento alla “prima udienza” dinanzi al giudice
istruttore dev’essere inteso come termine ordinatorio per il giudice stesso, piuttosto che come
termine di decadenza per le parti. In altre parole, direi che, anche per simmetria rispetto alla
soluzione proposta rispetto all’art. 184, l’istanza di parte menzionata nell’art. 187, 4° comma, potrà
utilmente intervenire fino a quando il giudice non passi concretamente ad esaminare le originarie
richieste istruttorie.
Mette conto di rilevare, infine, che l’applicazione dell’art. 187, 4° comma, potrà rendersi necessaria
pure in appello (naturalmente da parte del collegio); per es., quando venga riformata una sentenza di
accoglimento di un’eccezione pregiudiziale di rito o preliminare di merito, ovvero di rigetto di una
domanda stricto sensu pregiudiziale.
9. – Dai paragrafi che precedono emerge un sistema di preclusioni che, anche (ma non soltanto) alla
luce dei più recenti interventi legislativi, appare molto meno rigido ed assillante di quel che si era
soliti dipingere nei primi commenti della l. 353/90; sistema che comunque è assai distante, per
intendersi, da quello adottato per il processo del lavoro.
Per di più, rispetto al legislatore del ‘73, quello del ‘90 ha avuto il merito e l’accortezza di porsi il
problema delle situazioni, difficilmente tipizzabili in astratto, che possono rendere consigliabile, se
non addirittura doveroso, in relazione alle garanzie costituzionali del diritto d’azione e di difesa, il
superamento delle barriere preclusive. Lo strumento tecnico all’uopo adoperato è quello della
rimessione in termini, prevista dall’art. 184-bis per l’ipotesi in cui la parte dimostri “di essere
incorsa in decadenze per causa ad essa non imputabile”. Questa, per la precisione, è la formulazione
della norma quale risulta opportunamente emendata dai dd.ll. 238/95 e successivi; mentre il testo
originario, introdotto dall’art. 19 della l. 353/90, prendeva in considerazione le sole “decadenze
previste negli artt. 183 e 184”, omettendo di richiamare, invece, per un evidente difetto di
coordinamento, le decadenze comminate, in danno del convenuto, dall’art. 167.
È il caso di rilevare, peraltro, che siffatta modifica, eliminando il riferimento a preclusioni
specifiche, potrebbe conferire all’istituto in esame una dimensione assai più ampia di ciò che