PRECLUSIONI DI MERITO E PRECLUSIONI ISTRUTTORIE NEL ...

(35). Ciò che è importante sottolineare, tuttavia, è che questo tradizionale orientamento è stato per
lo più ribadito pure in relazione al rito del lavoro, sebbene l’art. 416, 2° comma, c.p.c., con una
formulazione ben più perentoria rispetto a quella del nuovo art. 167, faccia obbligo al convenuto, tra
l’altro, di “prendere posizione [nella memoria difensiva] in maniera precisa e non limitata ad una
generica contestazione, circa i fatti affermati dall’attore a fondamento della domanda” (36); sicché
appare quanto meno improbabile ch’esso venga rivisitato e radicalmente modificato rispetto al
nuovo rito ordinario.
Ragionando in concreto, d’altronde, a me pare che, per conseguire gli obiettivi ed i vantaggi
poc’anzi indicati, sarebbe già più che sufficiente ammettere che dagli artt. 167, 1° comma, e 416, 3°
comma, c.p.c. può oggi desumersi, in via sistematica, la positiva introduzione di un vero e proprio
onere di contestazione (o, se si preferisce, di “dichiararsi”); senza dover pure dimostrare – mèta a
mio avviso assai più impervia – che sussista un termine, più o meno rigido, per assolvere
quell’onere. Dal punto di vista pratico, infatti, una volta stabilito che anche il mero silenzio serbato
da una parte (costituita) di fronte alle avverse allegazioni rende pacifici i fatti oggetto di tali
allegazioni, escludendoli dunque dal thema probandum, l’eventualità di una contestazione
successiva [eventualità di per sé piuttosto remota, laddove il giudice abbia sfruttato nel migliore dei
modi l’interrogatorio libero previsto dal nuovo art. 183 c.p.c.], che intervenga in un momento in cui
non siano più ammesse ulteriori richieste istruttorie, per un verso puo essere sanzionata, se
ingiustificata, attraverso un’opportuna valutazione di tale comportamento processuale, ai sensi
dell’art. 116, 2° comma, c.p.c. (37), e per altro verso può comunque trovare un adeguato rimedio
nella rimessione in termini a norma dell’art. 184-bis (v. infra il § 9).
8. – Dopo aver parlato di preclusioni assai dubbie, è venuto finalmente il momento di esaminare
quelle previste in modo più o meno esplicito dagli artt. 183 e 184, soprattutto per stabilire in quale
momento della trattazione della causa esse più precisamente operino.
Appurato, infatti, che l’unitarietà dell’udienza disciplinata nell’art. 183 rappresenta un valore
tendenziale, ma nient’affatto cogente, è chiaro che il problema testé prospettato non può tollerare
soluzioni generalizzanti oppure fondate su un criterio meramente cronologico (che faccia in ogni
caso riferimento, cioè, alla “prima” udienza di trattazione), ma dev’essere affrontato tenendo conto
del concreto svolgimento dell’attività di trattazione, secondo uno schema progressivo, in parte
desumibile dalle stesse norme in esame, che si articola attraverso l’interrogatorio libero delle parti e
il tentativo di conciliazione, la segnalazione e la trattazione delle questioni rilevabili d’ufficio, la
definizione del thema decidendum e del thema probandum, ed infine l’esame delle richieste
istruttorie delle parti. Mi rendo conto che la ricostruzione che mi accingo a prospettare può apparire
per qualche aspetto ed in qualche misura arbitraria o comunque opinabile. E tuttavia a me pare
ch’essa per un verso sia imposta dalle esigenze obiettive dianzi illustrate, e per altro verso sia
autorizzata da una certa reticenza del legislatore; il quale discorre sì di termini “perentori”
assegnabili dal giudice, ma non stabilisce espressamente fino a quale momento le parti possano
farne istanza (38).
Fatta questa doverosa premessa, un primo punto da tener fermo mi sembra il seguente: poiché
l’interrogatorio libero delle parti rappresenta, per espressa indicazione del legislatore, il primo e
fondamentale tassello dell’attività di trattazione della causa, non è pensabile che le attività
contemplate dagli ultimi due commi dell’art. 183 e dall’art. 184 possano rimanere precluse allorché
la “prima” udienza di trattazione si sia risolta, per una qualunque delle ragioni esemplificativamente
indicate nel precedente § 5, in un’udienza di mero rinvio (ragioni tra le quali va compresa, a mio
avviso, anche la concorde richiesta delle parti), senza che la trattazione medesima abbia avuto
neppure inizio. Tale principio, del resto, è stato fino ad oggi più volte ribadito, per il rito ordinario,
in relazione alla preclusione prevista, quanto alla chiamata in causa di un terzo, dal previgente art.
269 c.p.c.; essendosi per l’appunto riconosciuto che il riferimento alla “prima udienza”, ivi
contenuto, doveva intendersi non in senso meramente cronologico, bensì come indicativo della fase