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2.8 Sezione 8: Ricerca d’emergenza e ricerca di condannati Art. 35 Ricerca d’emergenza L’articolo 35 non trova posto nel CPP poiché non si applica a un procedimento penale pendente. Questo articolo non si applica al rapimento o al sequestro di una persona in un luogo sconosciuto, perché in questi casi vi è un procedimento penale e il pubblico ministero potrà immediatamente ordinare le misure di sorveglianza della corrispondenza postale e del traffico delle telecomunicazioni necessarie per localizzare l’autore dell’atto. L’articolo 35 si applica invece, per esempio, alla ricerca di persone in seguito a una catastrofe (inondazione, terremoto ecc.) nella misura in cui le condizioni previstevi sono adempite. Secondo il capoverso 1, contrariamente da quanto previsto nell’articolo 3 della LSCPT vigente e nell’articolo 27 AP-LSCPT, la sorveglianza della corrispondenza postale e del traffico delle telecomunicazione attuata in caso d’emergenza non è più limitata all’identificazione degli utenti e ai dati relativi al traffico, vale a dire ai dati secondari. La sorveglianza permette ora di ottenere il contenuto degli invii per quanto concerne la corrispondenza postale e il contenuto delle comunicazioni per quanto concerne il traffico delle telecomunicazioni. Il contenuto degli invii e delle comunicazioni può fornire informazioni sul luogo in cui si trova la persona scomparsa e, nell’ambito del traffico delle telecomunicazioni, può consentire di verificare se è veramente la persona scomparsa a utilizzare il collegamento sorvegliato. Gli articoli 19−32 e le disposizioni di esecuzione dell’OSCPT precisano i tipi di sorveglianza della corrispondenza postale e del traffico delle telecomunicazioni ai sensi dell’articolo 269 CPP che possono essere ordinati e i soggetti dei diversi obblighi in materia di esecuzione della sorveglianza. L’impossibilità di localizzare la persona scomparsa è attualmente una delle condizioni contenute nell’articolo 3 capoverso 2 LSCPT vigente e viene completata nel capoverso 2 dalla condizione della eccessiva difficoltà. L’aggiunta è giustificata dal fatto che la condizione dell’impossibilità, considerata in senso letterale, pone esigenze esorbitanti e sproporzionate rispetto al bene giuridico della persona scomparsa che occorre tutelare. Una sorveglianza di questo genere è così possibile, come negli articoli 269 capoverso 1 lettera c CPP e 36 capoverso 1, se le misure già adottate non hanno dato esito positivo oppure se altrimenti le ricerche risulterebbero vane o eccessivamente difficili. Il capoverso 3 autorizza l’utilizzazione di speciali dispositivi tecnici di sorveglianza secondo l’articolo 269 bis CPP per ritrovare una persona scomparsa. Concretamente ciò permette di utilizzare a tal fine dispositivi come gli IMSI-catcher. Questo efficace mezzo di sorveglianza può in particolare consentire di ritrovare una persona scomparsa anche se le classiche misure di sorveglianza del traffico delle telecomunicazioni non hanno dato esito positivo. L’utilizzazione di dispositivi speciali è tuttavia sussidiaria rispetto al ricorso alle misure classiche di sorveglianza (cfr. per analogia il commento dell’art. 269 bis lett. b CPP). Attualmente il ricorso a dispositivi come l’IMSI-catcher non necessita l’intervento di un fornitore di servizi di telecomunicazione né che questo ultimo abbia un comportamento tipicamente contrario all’articolo 321 ter cpv. 1 CP e neppure che il Servizio intervenga a tal fine (e quindi 68
non deve ricevere alcun ordine di sorveglianza). Per il rimanente si veda il commento dell’articolo 269 bis CPP. Se necessario, come prevede l’articolo 3 capoverso 1 LSCPT vigente, il capoverso 4 permette conformemente al principio costituzionale della proporzionalità di sorvegliare la corrispondenza postale e il traffico delle telecomunicazioni ma non quelli della persona scomparsa bensì quelli di un terzo non implicato. Ciò è in particolare opportuno se vi sono motivi di ritenere che la persona scomparsa utilizza il collegamento di questo terzo o lo chiama. Questa possibilità limita il diritto alla protezione della sfera privata del terzo, diritto tutelato dalla Costituzione federale e dal diritto internazionale (cfr. infra n. 5); di ciò va tenuto conto nell’apprezzamento di ogni fattispecie. Art. 36 Ricerca di condannati L'articolo 36 introduce la possibilità di ricorrere a una sorveglianza della corrispondenza postale e del traffico delle telecomunicazioni per ricercare una persona condannata a una pena o a una misura detentiva con sentenza definitiva ed esecutiva. Questa sorveglianza, possibile nell’ambito di un procedimento penale in corso, deve essere ammissibile anche per perseguire il citato obiettivo; in effetti in questo caso secondo il capoverso 1 vi è una sentenza definitiva ed esecutiva e non soltanto dei sospetti seppure gravi (art. 269 cpv. 1 lett. a CPP). Questa possibilità si impone anche perché già prevista nell’ambito dell’assistenza giudiziaria internazionale63 dall’articolo 18a capoverso 1 EIMP. Nel capoverso 1 si rinuncia a stabilire una durata minima della pena detentiva a partire dalla quale sia possibile ordinare una sorveglianza. La scelta dell’autorità competente di ordinare una sorveglianza sarà fondata sul principio della proporzionalità; l’autorità competente dovrà tenere conto in particolare dei seguenti elementi: la durata della pena detentiva da scontare pronunciata, il reato per il quale è stata pronunciata, l’eventuale pericolosità del condannato e il costo della sorveglianza. Come l’articolo 35, la presente normativa non va inserita nel CPP poiché non si applica nell’ambito di un procedimento penale pendente ma dopo che questo è terminato. Contrariamente a quanto è in linea di massima il caso per le sorveglianze ordinate nell’ambito delle procedure penali, la condizione dell’articolo 269 cpv. 2 CPP (catalogo di reati) non si applica alle sorveglianze che si prefiggono di ritrovare un condannato a una pena o a una misura detentiva (cfr. il rinvio dell’art. 37 cpv. 1). E ciò in particolare perché in questo caso vi è una sentenza definitiva ed esecutiva e non dei semplici sospetti seppure gravi (art. 269 cpv. 1 lett. a CPP). Come prevedono sostanzialmente gli articoli 269 capoverso 1 lettera c CPP e 35 capoverso 2 lettera a, questa misura di sorveglianza è sussidiaria rispetto alle altre misure che possono essere adottate per ritrovare il ricercato. La sorveglianza della corrispondenza postale e del traffico delle telecomunicazioni secondo l’articolo 36 consente non soltanto di ottenere i dati che permettono di identificare gli utenti e i dati relativi al traffico, ossia i dati secondari, ma anche il contenuto degli invii nel settore della corrispondenza postale e in quello del traffico delle telecomunicazioni. Infatti, il contenuto degli invii e delle comunicazioni può fornire informazioni sul luogo in cui si trova il condannato scomparso e, nell’ambito del traffico delle telecomunicazioni, può permettere di verificare se veramente la persona utilizza il collegamento sorve- 63 Thomas Hansjakob, op. cit. (nota 11), n. 8 ad art. 1 LSCPT. 69
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