quad. n. 98ù - Consiglio Superiore della Magistratura

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La certezza di cui si discute deve essere riferita all’indizio quale fonte di prova che può essere la più varia, o l’esame di un testimone che abbia direttamente assistito all’accadimento di un evento, o un documento, o tracce rinvenute sul luogo teatro del reato, o altre cose ancora, per cui è evidente che la certezza non consegue automaticamente da una semplice constatazione della esistenza della fonte ma comporta una verifica della medesima che nel caso della testimonianza sarà data dalla accertata attendibilità del testimone, nel caso del documento dall’accertata sua autenticità, nel caso delle tracce dalla accertata loro individuazione di res appartenenti a una determinata specie, o di segni che univocamente indichino la causa che li ha prodotti: ad esempio, in presenza di impronte sul terreno se esse siano state lasciate dall’uomo, o da un animale, o da un mezzo meccanico. In tutti questi casi la verifica della fonte non comporta alcuna inferenza logica che conduca al disvelamento del fatto ignorato proprio del thema probandum, in quanto considera l’indizio non quale elemento probatorio ma semplicemente come un fatto che deve essere individuato nella sua oggettività senza preoccupazione alcuna dei significati che il medesimo potrà poi esprimere nella storia criminale – come si usa dire – nel cui contesto soltanto la fonte dell’indizio potrà essere valutata quale elemento di prova: è per questo che il fatto noto deve offrire un grado tale di certezza da apparire indubitabile e incontestabile. Il fatto di per sé non è indizio ma può diventarlo, e soltanto con riferimento a tale divenire si giustificano i requisiti che devono connotarlo tra i quali la certezza non può avere ingresso posto che, se intesa in senso assoluto, confligge con la valenza probatoria propria dell’indizio conseguente alla sua struttura, mentre se intesa in senso relativo essa trova già la sua espressione nei requisiti della gravità e della precisione che la presuppongono nel senso che li precede logicamente tutti e, oltretutto, se il legislatore avesse inteso indicare con l’aggettivo “precisi” la certezza degli indizi non avrebbe mancato di farne menzione quale loro prima connotazione. La verità è che la certezza dell’indizio deve ritenersi implicita nella norma e ciò trova conferma anche nella lettura dell’art. 2729 c.c. che prevede, al pari dell’art. 192, 2° comma, c.p.p., i requisiti che l’indizio deve possedere per acquistare valenza probatoria e che non ricomprende tra di essi la certezza proprio perché la medesima si pone su un piano ontologico diverso che trova espressione in altra norma, l’art. 2727 c.c., dove le presunzioni semplici – indizi – sono le conseguenze che il giudice trae da un fatto noto, e cioè certo. Poiché, pertanto, l’art. 192, 2° comma c.p.p. ripete la aggettivazione dell’art. 2729 c.c., è evidente come in tale aggettivazione non possa ritenersi prevista anche la certezza o notorietà del fatto che funge da indizio e che viene, quindi, semplicemente presupposta. La certezza che deve essere propria del fatto per acquistare valenza di indizio pone però il problema se sia possibile che un indizio abbia come suo antecedente logico altro indizio, se sia possibile che un rapporto eziologico leghi più indizi e che l’ultimo, nonostante la mediatezza del riferimento alla certezza del primo fatto indiziante, possa comunque avere una propria valenza probatoria. Dopo quanto si è argomentato una risposta positiva è da escludere ma questo non significa affatto, come pure in dottrina si sostiene, porre dei limiti al libero convincimento del giudice, ma semplicemente evitare che esso possa formarsi – e riprendo una considerazione già accennata – sulla base di elementi di valutazione tali da inficiare, per l’assenza di un fatto certo, il processo logico inferenziale che conduce al fatto ignorato. E a questo punto è opportuno anche evidenziare come a rigore è libero non il modo di formazione ma l’an del convincimento nel senso che il convincimento del giudice si forma dopo che una valutazione delle prove vi sia stata in ordine agli elementi probatori rispetto ai quali esso può formarsi: i requisiti che l’indizio deve avere attengono alle regole che disciplinano la ammissibilità e la utilizzabilità processuali delle prove e che hanno lo scopo di impedire che il convincimento del giudice possa fondarsi solo sulla sua intima convizione, nella sua coscienza, che in sede di decisione possono, nel foro interno del giudice, avere un rilievo soltanto se a formarle concorrono elementi probatori che non ripetano la loro ontologia da sospetti, congetture, supposizioni che la vicenda giudiziaria possa aver suggerito al giudice.
Si potrà pure dire che così la prova indiziaria finisce per essere una prova legale con l’avvertenza, però, di precisare che altrimenti il giudice non sarebbe in grado nella motivazione della sua decisione di dar conto dei risultati acquisiti e dei criteri adottati: parametri questi propri della valutazione di ogni prova e che sarebbe impossibile fossero osservati se in sede di prova indiziaria i fatti indizianti non avessero i requisiti previsti dall’art. 192, 2° comma, c.p.p.. Sostanzialmente conforme con questa impostazione il GREVI (G. CONSO - V. GREVI, Profili del Nuovo Codice di Procedura Penale, Padova, p. 157) laddove riferisce il libero convincimento del giudice all’“area delle prove legittimamente ammesse ed acquisite, dunque utilizzabili”. I limiti di tipo normativo al principio del libero convincimento del giudice circoscrivono “la sfera di libero apprezzamento probatorio che la medesima disposizione (art. 192 c.p.p.) riconosce al giudice per la formazione del proprio convincimento”, per cui “quando si accerta una simile caratterizzazione degli indizi (gravi, precisi e concordati) entrati nella sfera conoscitiva del giudice, il divieto probatorio risulta ribaltato: gli indizi, cosi intesi nel loro organico complesso, assumono rilevanza di prova, e diventano senz’altro idonei ad integrare la piattaforma di convincimento, da cui può essere desunta la esistenza di un fatto”. “In definitiva la libertà del convincimento riguarda soltanto la sussistenza del convincimento stesso. Qualunque sia il “grado” di verosimiglianza o di probabilità raggiunto, si considera infatti il giudice libero di ritenersi “convinto” della verità dei fatti o meno (S. PATTI, Prove - Disposizioni generali, Bologna 1987, pag. 155)”. Similmente il NOBILI (Commento all’art. 192 c.p.p., in Commento al nuovo codice di procedura penale, coordinato da M. Chiavario, II Torino 1990, pag. 415 ss.) quando afferma che il “c.d. libero convincimento si estrinseca nel solo momento del valutare. E soprattutto, nelle residue e anteriori fasi in cui s’articola il procedimento probatorio – ammissione, acquisizione-formazione – è accolto (e sanzionato) un regime di legalità e non già qualsivoglia preteso regime ulteriore di ‘prova libera’”. Detto questo, una riflessione, peraltro, può farsi sull’ammissibilità dell’indizio mediato ed è che la questione da un lato non sempre viene posta nei suoi termini corretti, e dall’altro ha una rilevanza minore di quella che apparentemente potrebbe avere e che le viene attribuita solo si consideri che spesso vengono ritenuti indizi di 2° o di 3° grado quelli che in effetti sono di 1° grado. Sotto il primo aspetto il GIANTURCO (V. Gianturco, La prova indiziaria, Milano 1958, pag. 145), osserva, ad esempio, che “se il giudice può, con il sistema probatorio vigente, aver per certo il fatto (circostanza indiziata) risultato dalla prima illazione... può bene – ove occorre per il giudizio – fondare su tale circostanza indiziata un’ulteriore inferenza”. Qui è evidente che si confonde la certezza del fatto indiziante con la certezza del fatto indiziato il che non è esatto stante che, a meno che non si tratti di un unica inferenza necessaria che dal fatto possa essere desunta, e allora di prova logica tout court si deve parlare e non di indizio, il fatto indiziato non può dirsi avere di per sé la certezza che si richiede sul piano storico – naturalistico al fatto indiziante, per cui esso può esprimere soltanto un elevato indice di probabilità, e ancora una volta non si tratta di considerare la prova presuntiva o indiziaria meno efficace delle altre prove – rilievo questo che il GIANTURCO rivolge a chi non ritiene ammissibile l’indizio mediato – ma semplicemente di definire con esattezza una struttura logica all’interno della quale soltanto sia possibile ritenere che un rapporto abduttivo possa avere rilevanza probatoria. Sul punto pure la Corte di Cassazione (sent. 6 luglio 1992 n. 601) si è espressa nel senso che “in presenza di una pluralità di elementi indiziari, il giudice dovrà certamente procedere all’esame di ciascuno di essi singolarmente preso trascurando gli altri e ciò al fine di acclararne la certezza storica” e soltanto dopo aver “esaurito questa indefettibile indagine preliminare, sarà suo compito quello di una valutazione unitaria degli stessi per valutarne la concordanza” dove è evidente che nessuna certezza storica può essere riconosciuta al fatto indiziato che come tale quindi non può fungere da indiziante di altro fatto ignoto.
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