quad. n. 98ù - Consiglio Superiore della Magistratura

La certezza di cui si discute deve essere riferita all’indizio quale fonte di prova che può essere
la più varia, o l’esame di un testimone che abbia direttamente assistito all’accadimento di un evento,
o un documento, o tracce rinvenute sul luogo teatro del reato, o altre cose ancora, per cui è evidente
che la certezza non consegue automaticamente da una semplice constatazione della esistenza della
fonte ma comporta una verifica della medesima che nel caso della testimonianza sarà data dalla
accertata attendibilità del testimone, nel caso del documento dall’accertata sua autenticità, nel caso
delle tracce dalla accertata loro individuazione di res appartenenti a una determinata specie, o di
segni che univocamente indichino la causa che li ha prodotti: ad esempio, in presenza di impronte
sul terreno se esse siano state lasciate dall’uomo, o da un animale, o da un mezzo meccanico.
In tutti questi casi la verifica della fonte non comporta alcuna inferenza logica che conduca al
disvelamento del fatto ignorato proprio del thema probandum, in quanto considera l’indizio non
quale elemento probatorio ma semplicemente come un fatto che deve essere individuato nella sua
oggettività senza preoccupazione alcuna dei significati che il medesimo potrà poi esprimere nella
storia criminale – come si usa dire – nel cui contesto soltanto la fonte dell’indizio potrà essere
valutata quale elemento di prova: è per questo che il fatto noto deve offrire un grado tale di certezza
da apparire indubitabile e incontestabile.
Il fatto di per sé non è indizio ma può diventarlo, e soltanto con riferimento a tale divenire si
giustificano i requisiti che devono connotarlo tra i quali la certezza non può avere ingresso posto
che, se intesa in senso assoluto, confligge con la valenza probatoria propria dell’indizio conseguente
alla sua struttura, mentre se intesa in senso relativo essa trova già la sua espressione nei requisiti
della gravità e della precisione che la presuppongono nel senso che li precede logicamente tutti e,
oltretutto, se il legislatore avesse inteso indicare con l’aggettivo “precisi” la certezza degli indizi
non avrebbe mancato di farne menzione quale loro prima connotazione.
La verità è che la certezza dell’indizio deve ritenersi implicita nella norma e ciò trova conferma
anche nella lettura dell’art. 2729 c.c. che prevede, al pari dell’art. 192, 2° comma, c.p.p., i requisiti
che l’indizio deve possedere per acquistare valenza probatoria e che non ricomprende tra di essi la
certezza proprio perché la medesima si pone su un piano ontologico diverso che trova espressione
in altra norma, l’art. 2727 c.c., dove le presunzioni semplici – indizi – sono le conseguenze che il
giudice trae da un fatto noto, e cioè certo.
Poiché, pertanto, l’art. 192, 2° comma c.p.p. ripete la aggettivazione dell’art. 2729 c.c., è
evidente come in tale aggettivazione non possa ritenersi prevista anche la certezza o notorietà del
fatto che funge da indizio e che viene, quindi, semplicemente presupposta.
La certezza che deve essere propria del fatto per acquistare valenza di indizio pone però il
problema se sia possibile che un indizio abbia come suo antecedente logico altro indizio, se sia
possibile che un rapporto eziologico leghi più indizi e che l’ultimo, nonostante la mediatezza del
riferimento alla certezza del primo fatto indiziante, possa comunque avere una propria valenza
probatoria.
Dopo quanto si è argomentato una risposta positiva è da escludere ma questo non significa
affatto, come pure in dottrina si sostiene, porre dei limiti al libero convincimento del giudice, ma
semplicemente evitare che esso possa formarsi – e riprendo una considerazione già accennata –
sulla base di elementi di valutazione tali da inficiare, per l’assenza di un fatto certo, il processo
logico inferenziale che conduce al fatto ignorato.
E a questo punto è opportuno anche evidenziare come a rigore è libero non il modo di
formazione ma l’an del convincimento nel senso che il convincimento del giudice si forma dopo
che una valutazione delle prove vi sia stata in ordine agli elementi probatori rispetto ai quali esso
può formarsi: i requisiti che l’indizio deve avere attengono alle regole che disciplinano la
ammissibilità e la utilizzabilità processuali delle prove e che hanno lo scopo di impedire che il
convincimento del giudice possa fondarsi solo sulla sua intima convizione, nella sua coscienza, che
in sede di decisione possono, nel foro interno del giudice, avere un rilievo soltanto se a formarle
concorrono elementi probatori che non ripetano la loro ontologia da sospetti, congetture,
supposizioni che la vicenda giudiziaria possa aver suggerito al giudice.